[ 霍文麗 ]——(2006-1-26) / 已閱20489次
原載于《江西科技師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期 中國期刊網(wǎng)文章編號(hào)1005-3558(2004)04-0041-03
試論仲裁訴訟化的利弊
（武漢大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430072）
內(nèi)容提要:本文對(duì)國際商事仲裁的訴訟化傾向進(jìn)行了利弊分析,從仲裁的分析性質(zhì)入手,以契約性第一位,司法性第二位的結(jié)論,得出仲裁訴訟化不利于仲裁的健康發(fā)展,只會(huì)淪為訴訟的簡單翻版。再以1994年《仲裁法》實(shí)施后的仲裁現(xiàn)實(shí)為背景，闡述我國仲裁訴訟化的一系列突出表現(xiàn)，及其帶來的種種弊端。
關(guān)鍵詞： 仲裁訴訟化 意思自治 司法監(jiān)督 仲裁員
國際商事仲裁日益訴訟化已是不爭的事實(shí)，但就“仲裁訴訟化”這個(gè)命題來言，究竟是利還是弊，可謂褒貶不一。上世紀(jì)末，美國國會(huì)在對(duì)美國統(tǒng)一仲裁法案進(jìn)行四十多年以來第一次修訂的過程中，在這個(gè)問題上形成了根本對(duì)立的兩派，一派認(rèn)為面對(duì)現(xiàn)代復(fù)雜的仲裁實(shí)踐，需要制定更多、更細(xì)致的仲裁法律及仲裁規(guī)則來規(guī)范仲裁實(shí)踐；并且單從理論的角度來看，法律意義上的仲裁制度的完善就是一個(gè)訴訟化的過程，就是其不斷制度化、系統(tǒng)化的表現(xiàn)，也是法制規(guī)律的必然要求。 另一派則認(rèn)為：試圖用僵硬的條文來約束自由靈活的仲裁是徒勞的。相反只會(huì)抹殺掉仲裁賴以生存的本質(zhì)特征，使得仲裁成為訴訟的簡單翻版，喪失蓬勃生機(jī)。 那究竟仲裁訴訟化是好還是壞呢？根據(jù)辯證唯物主義，一切事物都是一分為二的。但就“仲裁訴訟化”而言，筆者認(rèn)為弊大于利。
我們可以從分析仲裁的性質(zhì)入手來思考“仲裁訴訟化的利弊”這個(gè)問題，看究竟訴訟化是與其本質(zhì)屬性相符合還是相背離？仲裁具有不同于訴訟、ADR中其他爭議解決方式的獨(dú)特性質(zhì)，關(guān)于仲裁性質(zhì)問題理論界爭論頗多，迄今為止主要有主要有四種理論。傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為仲裁具有契約性，或者具有司法性,或者認(rèn)為仲裁兼具司法性和契約性，即混合論,第四種理論則是20世紀(jì)60年代以后發(fā)展起來的自治說。四種理論都在一定程度上揭示了仲裁的某種屬性，但都失之偏頗或折中調(diào)和，均未抓住仲裁最本質(zhì)屬性。司法說肯定了國家法律對(duì)仲裁的監(jiān)督與影響，卻片面的擴(kuò)大了這種監(jiān)督，完全抹殺了仲裁產(chǎn)生發(fā)展的基石即當(dāng)事人意思自治。持該理論的人定會(huì)肯定仲裁訴訟化，認(rèn)為是其司法性所決定的。契約論則走到另一個(gè)極端，片面強(qiáng)調(diào)無限制的意思自治，否認(rèn)國家對(duì)訴訟的任何作用。持該理論的人定會(huì)全面否認(rèn)訴訟化，認(rèn)為訴訟化的結(jié)果只會(huì)讓仲裁喪失意思自治的本性�；旌险撛噲D折中調(diào)和前兩種理論，但只是將二者簡單相加，一樣一半，也未能從整體上回答仲裁最本質(zhì)的性質(zhì)到底是什么。持該理論的人面對(duì)仲裁訴訟化時(shí)只會(huì)不知所措，人云亦云。自治說基本上抓住了仲裁的本質(zhì)性質(zhì)，但又主張這種自治性具有超國家的性質(zhì)，卻也是不符和仲裁現(xiàn)實(shí)的。 我認(rèn)為要想弄清仲裁性質(zhì)，首先應(yīng)回答一個(gè)簡單的問題：仲裁與訴訟一樣，都是解決爭議的手段，那么為什么在已經(jīng)有了訴訟之后，還要一個(gè)獨(dú)立的仲裁制度存在呢？很顯然，是因?yàn)槿藗兿Ｍ幸环N不同于訴訟，又比訴訟更具優(yōu)點(diǎn)的解決商事爭議的方法或制度，于是人們?cè)陂L期的商事交往中逐漸創(chuàng)設(shè)了仲裁制度。這個(gè)仲裁具有但訴訟不具有的優(yōu)點(diǎn)就是“當(dāng)事人意思自治” 。因此仲裁首要的、第一位的屬性是契約性。正如英國著名學(xué)者施米托夫所說：“商事仲裁的首要原則是當(dāng)事人意思自治”。 但現(xiàn)代仲裁又離不開國家司法機(jī)關(guān)的支持與協(xié)助，如財(cái)產(chǎn)保全、強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決、承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決等等。因此仲裁又具有司法性，但它是輔助的、第二位的。所以我認(rèn)為仲裁的性質(zhì)是以契約性為主、司法性為輔的二者有機(jī)結(jié)合。據(jù)此再來分析“仲裁訴訟化的利弊”就很容易得出“弊大于利”這個(gè)結(jié)論，因?yàn)槠漕嵉沽似跫s性與司法性的主次關(guān)系，過分張揚(yáng)了仲裁的司法性而忽略了首要的契約性。
弄清了為何仲裁訴訟化是弊大于利，下面將以我國1994年《仲裁法》實(shí)施后的仲裁現(xiàn)實(shí)為背景，給大家講述我國仲裁訴訟化的一系列突出表現(xiàn)，及其帶來的種種弊端，并嘗試性的提出一些可行的改進(jìn)方法。
一、仲裁程序規(guī)定過于嚴(yán)格，缺乏靈活性
在國際仲裁中，各國實(shí)踐幾乎都允許當(dāng)事人在不背離強(qiáng)行法的情況下，自主選擇仲裁程序及確定仲裁程序法，被稱為當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，德國、日本、美國等國家都有類似規(guī)定。我國94年《仲裁法》不但沒有規(guī)定當(dāng)事人有選擇仲裁程序的權(quán)利，并且在程序方面的規(guī)定繁瑣又嚴(yán)格。比如根據(jù)第45條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)在開庭時(shí)出示，并且由當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。”這一規(guī)定不僅排斥了仲裁活動(dòng)中的其他質(zhì)證方式，而且對(duì)于采用書面審理的案件的形式制造了障礙，因無法當(dāng)庭質(zhì)證而不能推進(jìn)程序的進(jìn)行，造成了拖延。這都與仲裁應(yīng)充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治、經(jīng)濟(jì)快捷的價(jià)值背道而馳，使我國仲裁程序在操作中缺乏一定靈活性，淪為訴訟的翻版。 “仲裁的契約性”使其與訴訟不同，當(dāng)事人不僅在實(shí)體問題上享有充分的意思自治，在程序問題上亦有充分的自主權(quán)。這種雙重意思自治是現(xiàn)代商事仲裁的重要特色，也是自由經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)果。為使中國內(nèi)地成為有競爭力的國際仲裁中心，未來的仲裁法有必要賦予當(dāng)事人選擇仲裁程序規(guī)則和仲裁程序法的自由。 借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，只需規(guī)定仲裁程序應(yīng)滿足“正當(dāng)程序”的最低要求即可。
二、仲裁協(xié)議形式要件過于僵化
仲裁協(xié)議是仲裁的基石，有效的仲裁協(xié)議不僅使仲裁庭取得合法的管轄權(quán)，也是裁決得到強(qiáng)制執(zhí)行的前提條件。隨著仲裁產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，各國都本著“盡量使其有效”的思想，對(duì)仲裁協(xié)議形式要件僅限于書面性，而沒有其他要求。 素以對(duì)待仲裁嚴(yán)格著稱的英國，96年《仲裁法案》也只要求“仲裁協(xié)議為書面形式或經(jīng)書面證實(shí)即可”。但根據(jù)我國《仲裁法》第16條、第18條的規(guī)定，一個(gè)有效的仲裁協(xié)議必須同時(shí)具備三個(gè)形式要件，即請(qǐng)求仲裁的意思表示、仲裁事項(xiàng)和選定的仲裁委員會(huì)。這樣過分的約束，使許多當(dāng)事人本有意愿將糾紛提交仲裁但因非關(guān)鍵性內(nèi)容的欠缺而導(dǎo)致無效，而且實(shí)踐中爭議發(fā)生后再來補(bǔ)充協(xié)議的可能性極小。既與國際通行做法相背，又違背了當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁的最初意愿。作為《紐約公約》的參加國，我國應(yīng)執(zhí)行公約第2條的規(guī)定，更好的與國際慣常做法一致。
三、只承認(rèn)機(jī)構(gòu)仲裁，完全否認(rèn)了臨時(shí)仲裁和友好仲裁
機(jī)構(gòu)仲裁以其規(guī)范性、確定性是各類仲裁中與訴訟最為接近的一種；臨時(shí)仲裁是幾千年仲裁的較原始形態(tài)，保留了仲裁最原汁原味的風(fēng)格與特性；友好仲裁起源于歐洲大陸，現(xiàn)在已得到普遍運(yùn)用，其程序運(yùn)作、法律適用更為寬松自由。三種仲裁類型各具特色，相得益彰。
如果說，國際商事仲裁中的一些大標(biāo)的案件主要在常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)審理的話，一些爭議金額不大且當(dāng)事人希望盡快了結(jié)的案件，特別是一些海事案件，通過自愿選擇他們共同信任的仲裁員組成臨時(shí)仲裁庭，審理完畢即告解散的方式，可以節(jié)省更多的費(fèi)用，并在最短的時(shí)間內(nèi)作出裁決。經(jīng)濟(jì)快捷的臨時(shí)仲裁更受歡迎，其優(yōu)勢不容忽視。臨時(shí)仲裁遠(yuǎn)遠(yuǎn)先于機(jī)構(gòu)仲裁而存在，是商人自治、契約自由在國際商事仲裁領(lǐng)域最完美、最具特色的表現(xiàn)，否定了它就等于折斷了仲裁一只高飛的翅膀，變的僵硬機(jī)誡，蒙上了訴訟化的色彩。
中國的國內(nèi)仲裁制度尚在轉(zhuǎn)型期，但國際仲裁幾乎同步于其他國家，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，享有一定聲譽(yù)。而且國際仲裁人才的資源是各國共享的，人民法院在處理與國際仲裁的關(guān)系上也更加重視和相對(duì)正規(guī)。因此對(duì)于自主性較強(qiáng)的臨時(shí)仲裁，可先考慮納入國際仲裁制度中，使當(dāng)事人有更多可供選擇的爭議解決方法，有助于增強(qiáng)中國仲裁制度的活力與吸引力。
至于友好仲裁，則“與訴訟有霄壤之別”。友好仲裁意味著仲裁員可以依據(jù)公允善良（ex aequo et bono）或衡平(aeguitas)觀念，而不必嚴(yán)格依照法律做出裁決。無疑法官是絕不能這樣斷案。事實(shí)上，國際仲裁界鮮有不承認(rèn)友好仲裁的。承認(rèn)友好仲裁，不但賦予當(dāng)事人更廣闊的選擇空間，仲裁庭也能充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，受到法律形式主義和概念主義的束縛要小的多，使仲裁結(jié)果更加切實(shí)可行，合理公平，而不必刻意追求其“合法性”。因此我認(rèn)為在我國仲裁制度中加入友好仲裁，是十分必要的也是與國際接軌的又一表現(xiàn)。
四、仲裁員制度中的訴訟化問題
“有什么樣的仲裁員就有什么樣的仲裁�！敝俨脝T是整個(gè)仲裁的核心與靈魂。我國的仲裁員制度則存在著諸多問題，很大程度上限制了當(dāng)事人意思自治，帶有明顯的訴訟化傾向。①強(qiáng)制名冊(cè)制限制了當(dāng)事人選擇仲裁員的自由意志，類似訴訟當(dāng)事人無法選擇法官一樣。本來施行名冊(cè)制的目的是使當(dāng)事人及時(shí)、準(zhǔn)確、有針對(duì)性的選任仲裁員 ，但以CIETAC最新的仲裁員名冊(cè)為例，共有來自27個(gè)國家和地區(qū)518名仲裁員，而1999年處理的案件涉及的當(dāng)事人來自43個(gè)國家和地區(qū)，也就是說至少有16個(gè)國家和地區(qū)的當(dāng)事人無法選擇本國人作仲裁員。而且有些國家和地區(qū)被列入仲裁員名冊(cè)的人數(shù)極少，甚至僅一個(gè)。這種迫使當(dāng)事人無人可選的強(qiáng)制名冊(cè)制完全違背了名冊(cè)制的初衷。另外需要強(qiáng)調(diào)的是，強(qiáng)制名冊(cè)制使仲裁員成為稀缺資源，成為一個(gè)帶有神圣光圈的高雅頭銜，許多法院的離退休法官甚至在職法官都想擠進(jìn)這支隊(duì)伍，以圖名利雙收。過多沒經(jīng)過仲裁專業(yè)培訓(xùn)的法官成為仲裁員，其固有的訴訟思維模式和經(jīng)驗(yàn)很可能做出合乎法律但不切合商業(yè)實(shí)際的機(jī)誡的裁決，使得仲裁訴訟化的傾向進(jìn)一步加劇。因此摒棄強(qiáng)制名冊(cè)制，采用推薦名冊(cè)制勢在必行。②駐會(huì)仲裁員制度所體現(xiàn)的程序訴訟化傾向有悖于仲裁的民間性。 專家斷案是仲裁的又一特色優(yōu)勢，它甚至不要求仲裁員有法律教育背景，會(huì)計(jì)師、工程師、商界德高望眾人士均可擔(dān)當(dāng)。就象楊良宜先生所說：“仲裁員并不是什么專業(yè)資格�！� 而駐會(huì)仲裁員其半職業(yè)的特征，容易形成定式思維，導(dǎo)致訴訟化�！坝行﹥�(nèi)部仲裁員的本職工作是仲裁案件的程序管理，類似于法院的書記員，而當(dāng)其被選任為仲裁員時(shí)就搖身一變成為裁判者。這種角色和功能的不停轉(zhuǎn)換，在某種程度上加強(qiáng)了訴訟化傾向。”我國立法應(yīng)明確規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)的工作人員不應(yīng)在本機(jī)構(gòu)受理的案件中擔(dān)任仲裁員，或者出任當(dāng)事人的代理人及顧問。
五、過度的司法監(jiān)督只會(huì)使仲裁演變?yōu)榱硪粋�(gè)訴訟
從仲裁的發(fā)展歷史來看，法院與仲裁的關(guān)系大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：法院不干預(yù)仲裁；過度的干預(yù)和控制仲裁；適度的司法監(jiān)督�，F(xiàn)代國際商事仲裁絕對(duì)不能脫離法院的支持而獨(dú)立存在。并且協(xié)助與支持仲裁的職能在不斷加強(qiáng)，監(jiān)督與審查的職能在不斷弱化。世界上幾乎所有的國家都規(guī)定了對(duì)仲裁的司法監(jiān)督，只不過實(shí)施監(jiān)督的具體方式、程度與范圍不同罷了。但是司法監(jiān)督是否越多越好呢？當(dāng)然不是！“過多的司法監(jiān)督同沒有監(jiān)督一樣百弊叢生�！� 那樣只會(huì)抹殺仲裁的民間性、高效靈活、一裁終局等等優(yōu)勢，使仲裁淪為法院的附庸。實(shí)際上成為仲裁“一審”，法院“二審”，這種“二審”既包括撤消仲裁裁決，也包括退回仲裁機(jī)構(gòu)重新仲裁，還可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決，這樣下來所耗費(fèi)的時(shí)間與金錢遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了訴訟本身，仲裁簡便、快捷、經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢蕩然無存，更可悲的是當(dāng)事人往往還要掉過頭來重走訴訟之路。
大多數(shù)國家都盡力縮小司法審查的范圍，將其縮小在程序問題上面，并且是基于當(dāng)事人的自愿申請(qǐng)而啟動(dòng)的。如裁決是否超出了仲裁協(xié)議約定的范圍，仲裁庭的組成是否符合仲裁程序等等，僅有英美少數(shù)幾個(gè)國家規(guī)定可以審查事實(shí)與法律適用是否正確。但目前這些國家正在修改仲裁法，減少司法干預(yù)以尊重當(dāng)事人意思自治。英國學(xué)者施米托夫（Clive M.Schmitthoff）認(rèn)為司法審查應(yīng)只針對(duì)仲裁程序的“自然正義”，而不論裁決的“是非曲直”。
在我國，內(nèi)國仲裁和涉外仲裁實(shí)行的是區(qū)別對(duì)待的“雙軌制”，對(duì)國內(nèi)仲裁既審查程序又審查實(shí)體，對(duì)涉外仲裁只審查程序不審查實(shí)體。我認(rèn)為，依據(jù)《紐約公約》第5條第2款的規(guī)定，對(duì)國內(nèi)仲裁的實(shí)體問題審查應(yīng)嚴(yán)格限制在“可仲裁性”以及“公共政策”兩個(gè)方面，涉外仲裁雖不審查實(shí)體問題，但程序的司法監(jiān)督仍存在干涉過嚴(yán)、過多的地方。例如，關(guān)于仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定，根據(jù)《仲裁法》第20條“可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或請(qǐng)求人民法院作出裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁決的，由人民法院裁定�！笨梢娫谠搯栴}上法院擁有最終的決定權(quán)。這與國際普遍采納的管轄權(quán)/管轄權(quán)原則（自裁原則、自決原則）即“仲裁庭有權(quán)決定自己的管轄權(quán)”背道而馳 。是法院過度干預(yù)仲裁的典型表現(xiàn)。
因此仲裁的司法監(jiān)督應(yīng)堅(jiān)持“適度”原則本著支持與鼓勵(lì)仲裁這一根本出發(fā)點(diǎn)，避免過度的法院干預(yù)造成的訴訟化傾向，“盡量減少以至消除司法干預(yù)對(duì)仲裁發(fā)展的消極作用，充分發(fā)揮其積極作用，從而在當(dāng)事人充分意思自治與適當(dāng)?shù)乃痉ǜ深A(yù)之間尋求平衡�！�
小結(jié)：縱觀仲裁的發(fā)展歷程從公元前六世紀(jì)至今，本身就是一個(gè)不斷制度化、規(guī)范化的過程，這是一種進(jìn)步趨勢，是法治現(xiàn)代化的必然結(jié)果。我認(rèn)為仲裁并不排斥制度化，只是排斥按照訴訟模式和訴訟思維理念的制度化。按照訴訟的思維觀念，套用訴訟的制度模式來推進(jìn)仲裁的制度化，是不可取的，只會(huì)使仲裁一步步喪失生命力。我的觀點(diǎn)就是：堅(jiān)持制度化，反對(duì)訴訟化，“國際商事仲裁的發(fā)展必須在尋求制度化和避免訴訟化的悖論之間求的平衡！”
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