[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱11349次
非上市國有企業(yè)并購的法律問題
作者簡(jiǎn)介：唐清林，北京律師，人民大學(xué)法學(xué)碩士，擅長(zhǎng)企業(yè)并購律師業(yè)務(wù)，并對(duì)該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購法律實(shí)務(wù)》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內(nèi)容的摘要。
聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。
所謂非上市國有企業(yè)并購，是指目標(biāo)企業(yè)為非上市國有企業(yè)的并購行為。由于我國的非上市國有企業(yè)數(shù)量龐大，而國家正在進(jìn)行國有企業(yè)戰(zhàn)略性改組，所以非上市國有企業(yè)并購非�；钴S。
一、非上市國有企業(yè)并購的歷史回顧
（一）1984年到1988年的探索階段
1984年7月，保定紡織機(jī)械廠和保定市鍋爐廠以承擔(dān)全部債務(wù)的形式分別兼并了保定市針織器材廠和保定市鼓風(fēng)機(jī)廠，拉開了中國企業(yè)并購重組的序幕。由于缺乏明確的法律規(guī)定，這段時(shí)間國有企業(yè)并購的數(shù)量并不多。
（二）1989年到1996年的規(guī)范和發(fā)展階段
1989年2月19日，國家體改委、財(cái)政部和國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合頒布了《關(guān)于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》。同年，國家體改委、計(jì)委、財(cái)政部、國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合頒布了《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》。這兩個(gè)文件的出臺(tái)目的就是為非上市國有企業(yè)并購提供明確的法律依據(jù)和操作規(guī)則。事實(shí)上，這兩個(gè)文件對(duì)全國各地比較混亂的非上市國有企業(yè)并購進(jìn)行了有力的規(guī)范，使國有企業(yè)并購在規(guī)范中得到發(fā)展。
（三）1997年至今的國有企業(yè)并購高潮
1997年9月黨的十五大加快了國有企業(yè)改革的進(jìn)程。國務(wù)院于1998年提出了國有企業(yè)改制的兩大目標(biāo)：即用三年左右的時(shí)間通過改革、改組、改造和加強(qiáng)管理，使大多數(shù)大中型國有虧損企業(yè)擺脫困境；力爭(zhēng)在二十世紀(jì)末使大多數(shù)國有大中型骨干企業(yè)初步建立現(xiàn)代企業(yè)制度。圍繞黨和政府的上述目標(biāo)和要求，非上市國有企業(yè)并購出現(xiàn)了一個(gè)高潮。2002年11月8日，國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、國家財(cái)政部、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2003年3月7日，對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。上述兩個(gè)法規(guī)的頒布和施行，為外資大規(guī)模參與國有企業(yè)并購提供了明確的可操作性的法律依據(jù)，也使得非上市國有企業(yè)并購的主體更加豐富，數(shù)量越來越多。
二、非上市國有企業(yè)并購的動(dòng)因
（一）消除虧損
非上市國有企業(yè)并購的主要?jiǎng)右蚴堑胤秸疄榱讼麥缣潛p企業(yè)，而不是企業(yè)自身發(fā)展的需要。在政府和國有企業(yè)沒有徹底分離的情況下，政府對(duì)國有企業(yè)并購就有著巨大的影響。地方政府關(guān)注的是當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定，虧損企業(yè)的存在是影響社會(huì)安定的一個(gè)潛在危險(xiǎn)。為此，我國地方政府鼓勵(lì)優(yōu)勢(shì)企業(yè)并購虧損企業(yè)。而國有企業(yè)在沒有獲得完全自主權(quán)的情況下，都會(huì)屈從政府的意志，承擔(dān)政府消除虧損、穩(wěn)定社會(huì)的職能。當(dāng)然，優(yōu)勢(shì)企業(yè)在并購虧損企業(yè)的時(shí)候，也會(huì)享受到地方政府制定一系列優(yōu)惠政策，主要是稅收和債務(wù)承擔(dān)的減免。
（二）避免在職人員失業(yè)
許多非上市國有企業(yè)由于經(jīng)營管理不善，導(dǎo)致嚴(yán)重虧損，資不抵債。如果對(duì)這些企業(yè)進(jìn)行破產(chǎn)，就會(huì)造成大量在職人員下崗、失業(yè)。下崗、失業(yè)人員的產(chǎn)生必會(huì)影響社會(huì)的穩(wěn)定。因此，地方政府就寄希望于優(yōu)勢(shì)企業(yè)并購虧損企業(yè)，讓優(yōu)勢(shì)企業(yè)吸納虧損企業(yè)的在職人員，避免將其直接推向社會(huì)。
（三）轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機(jī)制
國有企業(yè)改革的一個(gè)重要目標(biāo)就是轉(zhuǎn)換企業(yè)的經(jīng)營機(jī)制。一些非上市國有企業(yè)由于各種原因不能順利實(shí)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)換，造成企業(yè)效益低下，影響當(dāng)?shù)貒衅髽I(yè)改革的進(jìn)程。地方政府就讓那些已經(jīng)建立起現(xiàn)代企業(yè)制度的優(yōu)勢(shì)企業(yè)對(duì)其并購，幫助其轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機(jī)制，加快改革的進(jìn)程。
（四）提升核心競(jìng)爭(zhēng)力
1990年普拉哈拉德和哈默爾在其論文《公司的核心競(jìng)爭(zhēng)力》中首次提出著名的“核心競(jìng)爭(zhēng)力”概念以及建立在這一概念基礎(chǔ)上的“核心競(jìng)爭(zhēng)力戰(zhàn)略”。 所謂“核心競(jìng)爭(zhēng)力”是指“企業(yè)能夠在一批產(chǎn)品或服務(wù)上取得領(lǐng)先地位所必須依賴的能力”。核心競(jìng)爭(zhēng)力理論引發(fā)了企業(yè)基本價(jià)值觀的重新思考和思維方式的嬗變，并從更深層面和更長(zhǎng)遠(yuǎn)的視角進(jìn)化了企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略觀，對(duì)我國的非上市國有企業(yè)并購發(fā)生了一定的影響。許多外資并購非上市國有企業(yè)都是為了加強(qiáng)企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力。一些國有企業(yè)和民營企業(yè)完成的非上市國有企業(yè)并購也是為了加強(qiáng)企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力。
三、非上市國有企業(yè)并購的方式
（一）無償劃撥
無償劃撥是指政府通過行政手段將產(chǎn)權(quán)無償劃撥給并購方的行為，主要是把經(jīng)營不善的國有企業(yè)劃撥，通過并購方的接管改善企業(yè)經(jīng)營狀況，或者是組建大型的國有控股公司。無償劃撥主要發(fā)生在同一級(jí)國有資本運(yùn)營主體的國有企業(yè)之間。從一定意義上說，無償劃撥不是一種真正的市場(chǎng)并購行為，而是一種純粹的政府行為。其結(jié)果只是企業(yè)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移和管理層的改組。
（二）協(xié)議并購
1．承債式并購
承債式并購是指并購方只需要承擔(dān)目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)，不需要另外支付代價(jià)，而目標(biāo)企業(yè)的法人資格消滅的并購。承債式并購的目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)一般都小于或等于負(fù)債。比如，在1997年清華同方股份有限公司并購江西無線電廠的案例中，清華同方就承擔(dān)了江西無線電廠一億元的債務(wù)。但也有一些企業(yè)凈資產(chǎn)是大于零的，這時(shí)進(jìn)行承債式并購就要附加一些條件。比如，1997年渝三峽兼并成都造漆廠，其所有者權(quán)益為764.82萬元。渝三峽以安置職工為條件進(jìn)行了承債式并購。一般來說，并購方能在承債式并購中獲得一些比較現(xiàn)實(shí)的利益，主要就是稅收優(yōu)惠和被并購企業(yè)債務(wù)償還的優(yōu)惠條件。比如，在清華同方股份有限公司并購江西無線電廠的案例中，無線電廠所欠銀行債務(wù)可停息掛賬、7年還本。
2．購買資產(chǎn)式并購
購買資產(chǎn)式并購是指并購方用現(xiàn)金購買目標(biāo)企業(yè)的所有資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)的并購。一般來說，購買資產(chǎn)式并購一般發(fā)生在企業(yè)凈資產(chǎn)大于零的情況。
3．控股式并購
控股式并購是指并購方通過購買目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)來實(shí)現(xiàn)控制目標(biāo)企業(yè)的并購。在這種并購中，一般以并購方控制被并購方51％以上股權(quán)來達(dá)到控制的目的。價(jià)格一般以凈資產(chǎn)和每股盈利為基礎(chǔ)確定。此外，并購?fù)瓿珊�，目�?biāo)企業(yè)的法人地位沒有改變，并購方只就其所持股份對(duì)目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
4．吸收式并購
目標(biāo)企業(yè)的所有者將其凈資產(chǎn)、商譽(yù)、經(jīng)營狀況及發(fā)展前景作為股金投入并購方，目標(biāo)企業(yè)股東成為收購方的股東，目標(biāo)企業(yè)的法人資格消滅的并購。
四、非上市國有企業(yè)并購的特點(diǎn)
（一）與中央政策密切聯(lián)系
由于國有企業(yè)并購涉及到敏感的國有資產(chǎn)流失問題，使得國有企業(yè)并購與中央的政治決策密切相關(guān)。當(dāng)中央出臺(tái)政策鼓勵(lì)國有企業(yè)并購的時(shí)候，全國的國有企業(yè)并購就會(huì)蓬勃發(fā)展。當(dāng)中央不支持國有企業(yè)并購的時(shí)候，國有企業(yè)并購就會(huì)進(jìn)入低潮。比如，1997年十五大的召開確立了加快國有企業(yè)改革的步伐的政策，當(dāng)年國有企業(yè)并購的數(shù)量迅速增長(zhǎng)。而在此之前，由于中央政策的不明朗，國有企業(yè)并購一直是不溫不火。
（二）行政色彩濃厚
我國的國有企業(yè)并購具有濃厚的行政色彩。由于國有企業(yè)的在人事、經(jīng)營管理上與政府存在密切的聯(lián)系，使得國有企業(yè)并購的最終決策者都是政府。事實(shí)上，我國大部分國有企業(yè)并購都發(fā)生在同一行政區(qū)域內(nèi)，這是行政控制的必然結(jié)果。而國外的企業(yè)并購都是企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下為了戰(zhàn)勝競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、增強(qiáng)自身實(shí)力的企業(yè)自我選擇行為。
（三）資產(chǎn)評(píng)估方法單一
我國國有資產(chǎn)評(píng)估采用四種基本方法：現(xiàn)行市價(jià)法、清算價(jià)格法、重置成本法和收益折現(xiàn)法。我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展得還不充分，市場(chǎng)價(jià)格還不夠真實(shí)，現(xiàn)行市價(jià)法無法普遍采用；清算價(jià)格法所適用的清盤情況并不多；而國有資產(chǎn)的盈利能力普遍較差，使用收益折現(xiàn)法評(píng)估的凈資產(chǎn)往往將低于賬面價(jià)值，造成“國有資產(chǎn)流失”。這使得重置成本法成為國有企業(yè)并購中的常用評(píng)估方法。但是以重置成本法評(píng)估出的結(jié)果只能說明資產(chǎn)現(xiàn)時(shí)的購置成本，卻不能揭示其贏利能力，這違反了資產(chǎn)是用于經(jīng)營獲利的基本準(zhǔn)則，沒有贏利能力的資產(chǎn)是不值錢的。事實(shí)上，發(fā)達(dá)國家已經(jīng)基本不用重置成本法，而是采用收益折現(xiàn)法對(duì)企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。
（四）缺乏完整的法律體系
雖然國家制定了一系列有關(guān)非上市國有企業(yè)并購的法律法規(guī)，但在實(shí)際應(yīng)用中暴露出許多問題。主要有：第一，法律效力的層次較低，大部分都是行政法規(guī)和部門規(guī)章，不屬于法律的層級(jí)；第二，法律條文過于簡(jiǎn)單，許多重要的問題沒有規(guī)定，原則性條款和彈性條款較多，可操作性差；第三，法規(guī)之間、法規(guī)與政策之間存在諸多沖突，缺乏協(xié)調(diào)和銜接；第四，相關(guān)法規(guī)穩(wěn)定性比較差，經(jīng)常以“暫行規(guī)定”的形式出現(xiàn)。
