[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱11942次
律師在企業(yè)并購中的作用（下）
——律師在并購完成后的實務
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學法學碩士，擅長企業(yè)并購律師業(yè)務，并對該業(yè)務領域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購法律實務》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內(nèi)容的摘要。
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企業(yè)并購是一項極為復雜的系統(tǒng)工程，絕非并購雙方獨立可以完成，而需要投資銀行、會計師事務所、律師事務所等專業(yè)顧問的協(xié)助。尤其是律師，其提供的法律服務在企業(yè)并購活動中發(fā)揮的作用是顯而易見的。律師以其專業(yè)知識和經(jīng)驗為企業(yè)提供并購戰(zhàn)略方案和選擇、并購法律結構設計、盡職調查、價格確定及支付方式的安排等法律服務；參與統(tǒng)一協(xié)調并購工作的會計、稅務、專業(yè)咨詢?nèi)藛T，最終形成并購法律意見書和一套完整的并購合同和相關協(xié)議。換句話說，一起迅速而成功的并購案，很大程度上有賴于專業(yè)律師富有成效的工作。
我們都知道，很多情況下觸犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的專業(yè)性決定了只有經(jīng)過專業(yè)訓練的人即律師才能準確而全面地掌握法律的精神。如果沒有專業(yè)律師的參與，那么并購雙方在實施并購活動的過程中，可能無法全面完整的理解法律對于企業(yè)并購的相關要求，不知道相關法律行為將會產(chǎn)生什么樣的法律后果，無法預見當事人將要承擔什么樣的法律責任。在這種情況下，并購行為是很有可能觸犯法律的，而一旦遇到法律問題，并購雙方可能會手足無措，從而使并購因為法律障礙而無法順利進行；即使勉強完成，也可能存在很多潛在的法律隱患。
因此，律師在企業(yè)并購中發(fā)揮著不可或缺的重要作用。主要表現(xiàn)在以下方面：
1．律師事務所是公司企業(yè)聘請的專業(yè)顧問和專業(yè)性服務機構
從公司企業(yè)與律師事務所雙方簽訂的《委托協(xié)議》或《聘請合同》來看，律師一般是以公司企業(yè)的常年法律顧問或單項特聘法律顧問的形式為公司企業(yè)并購提供法律服務。在工作中，律師依法為企業(yè)解決并購中的法律問題，排除其在并購過程中遇到的法律障礙。
（1）律師事務所為企業(yè)并購擬定可行性方案是企業(yè)并購依法進行的前提和基礎。
律師事務所從一開始就參與企業(yè)并購的法律服務，參與并購方案的擬定，使并購從一開始就沿著法制的軌道運行。如在資產(chǎn)置換方案的策劃、擬定過程中，律師可以就企業(yè)及企業(yè)的交易對方，被置換資產(chǎn)(或企業(yè))的基本情況，資產(chǎn)置換安排、作價方法、債務安排、房地產(chǎn)所有權、知識產(chǎn)權等權屬處理以及企業(yè)高級管理人員的安排等問題進行充分必要的法律可行性分析、判斷，從中協(xié)助企業(yè)設計、籌劃資產(chǎn)置換的最佳方案。
（2）律師事務所為企業(yè)兼并收購等并購起草制作或審核驗證相關法律文件，是確保企業(yè)規(guī)范化運作的重要保證。
企業(yè)收購兼并中對于目標公司主體的確定，對于收購方式和收購價格的確定，以及對于目標公司員工安置、富余人員工資、勞保費用支付及收購完成日前后的稅收繳納等事項作出適當?shù)奶幹煤桶才诺染柙凇妒召徍贤坊颉都娌f(xié)議書》等法律文件中予以明確，律師參與起草制作這些法律文件有利于收購兼并活動的依法有序進行。
（3）律師事務所出具的法律意見書是企業(yè)資產(chǎn)置換、股權轉讓等并購上報核準的法定條件之一。
中國證券監(jiān)督管理委員會下發(fā)的《關于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知》明確規(guī)定，具有從事證券業(yè)務資格的律師就有關事項出具的法律意見書是上市公司重大購買或出售行為的法定條件之一。
例如，依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第28條的規(guī)定，如果并購雙方?jīng)Q定采取要約收購的方式來進行企業(yè)并購的話，收購人應當聘請律師對其要約收購報告書內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查，并出具法律意見書。
2．律師事務所在企業(yè)并購活動中既為企業(yè)服務，同時也為政府服務，為證券市場的進行良性運作提供有力保障。
律師事務所為企業(yè)并購提供法律服務的依據(jù)是基于企業(yè)的書面委托或聘請，所以，從職業(yè)道德的要求來看，律師在提供法律服務的時候應當在法律許可的范圍內(nèi)，盡量的維護委托人的利益。但是，它不同于一般意義上的民事代理，律師不是企業(yè)的代理人，它依法以獨立主體的身份對企業(yè)并購的合法性做出獨立的法律評價，依照法律規(guī)定的標準為企業(yè)股權轉讓、資產(chǎn)置換、收購兼并等活動進行核查、驗證，經(jīng)把關合格后上報政府進行審批，從而為政府審核企業(yè)并購的合法性提供忠實的法律依據(jù)。
一般而言，一項并購活動的實施，通�？蓜澐譃樗膫�階段，即并購準備階段、并購實施階段以及并購完成后的整合階段。以下，本書將按照并購活動進行的順序逐一對律師在并購活動中的作用進行闡述。
并購協(xié)議達成和履行后能否進行有效的整合直接影響并購戰(zhàn)略目標能否實現(xiàn)。經(jīng)驗表明，許多外資并購功敗垂成，其主要原因就是未對整合問題給予充分關注，或者雖關注卻未能進行有效整合�？梢�，并購整合在企業(yè)并購占有非常重要的地位。并購整合工作主要涉及財務整合、人力資源整合、資產(chǎn)整合和企業(yè)文化整合等四個方面。而律師在企業(yè)并購完成以后的整合階段，其作用主要有:
一、處理并購后目標企業(yè)遺留的法律事務
依據(jù)民法通則第44條第2款規(guī)定：“企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔�！彼�，企業(yè)并購后存續(xù)的公司或者新設的公司，應當概括的承受因合并而解散的公司的權利義務。而以企業(yè)并購后解散的公司為一方當事人的法律關系也一并轉移給并購后存續(xù)或者新設的公司。因此，律師在并購完成后，應當及時處理這些遺留的法律事務：
1．以目標公司為締約一方的重大合同
由于業(yè)務經(jīng)營的連續(xù)性，所以必然有一些合同是并購后還未履行或者正在履行中的，所以，首先，律師應當通知締約對方關于合同當事人變更（當然如果目標企業(yè)還繼續(xù)存在，則無此必要）；其次，由于并購的進行可能會影響到原來合同的如期履行，所以律師應當與締約對方就此進行磋商，協(xié)議合同的履行是否可以延期履行，或者變更履行條件等。再次，如果原有的合同有關于當事人的變更將影響到合同的效力的條款，那么律師還應當處理善后事誼——是否要做賠償或者索賠。
2．以目標公司為當事人的正在進行的訴訟、仲裁、調解、談判等
律師應當整理有關訴訟、仲裁、調解、談判的資料，并通知法院、仲裁機構、對方當事人關于當事人變更的事實。并且如果訴訟、仲裁、調解、談判還未開始，則應當做好應訴準備。
3．協(xié)助處理非法律事務
主要包括制定董事會議事日程、會議記錄、與關聯(lián)公司法律關系的協(xié)調等。
4．區(qū)分不同情況，協(xié)助安置目標公司原有的工作人員
協(xié)助并購方安置目標公司原有的工作人員，是律師在企業(yè)并購完成后的整合階段的極為重要的一個方面。因為企業(yè)并購中人員的安排確實是個難題。
（1）協(xié)助并購后的企業(yè)留住人才
并購后常常會出現(xiàn)被并購企業(yè)人才大量流失的現(xiàn)象。這主要是因為某些人擔心新環(huán)境下的適應性問題，以向外流動來躲避因兩種企業(yè)制度在整合時產(chǎn)生的摩擦。經(jīng)營不善的被并購企業(yè)在控制權轉移后，可能使其部分員工產(chǎn)生消極的或不正確的心理預期，管理者則擔心收購后公司的補償會減少、權力會喪失等。如果處理不當，這些憂慮與擔心必然會引起人才大量流失，而人才的大量流失等于宣告并購的破產(chǎn)。所以留住人才、穩(wěn)定人才從而整合人才，以減少因并購而引起的人員震蕩，就成為人力資源整合管理的首要問題。
但是員工有權決定自己的去留，所以，律師在協(xié)助并購后的企業(yè)留住人才的時候，應當注意以下幾點：
1）按照有關《合同法》和《勞動法》相關規(guī)定，如果員工自行離職，那么并購企業(yè)不得非法阻礙，而且應當依據(jù)相關法律的規(guī)定，依法解除勞動合同，同時向這些員工支付應付的薪金和補償金。
2）調整原有人才的薪水、職務、分紅福利等內(nèi)容；律師還可以向原有的員工從法律的角度分析其去留的利弊，說服其留在并購后的企業(yè)，盡力挽留人才！
（2）依法安置目標企業(yè)富余員工
由于企業(yè)并購完成后業(yè)務變化必然帶來人員變動，何況很多目標企業(yè)原來的員工結構并不合理，所以安置富余員工就無法避免。在安置富余員工時，依據(jù)我國勞動法的規(guī)定，律師應當做得以下幾點：
1）依據(jù)《勞動法》第25條的規(guī)定，當目標企業(yè)員工有法定情形時，并購企業(yè)方可以解除勞動合同，但是應當依據(jù)國家的規(guī)定給予一定的經(jīng)濟補償：其一，在試用期間被證明不符合錄用條件的；其二，嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；其三，嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；其四，被依法追究刑事責任的；
2）依據(jù)《勞動法》第26條規(guī)定，有下列情形之一的，并購后的企業(yè)可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知員工本人，同樣應當依據(jù)國家的規(guī)定給予一定的經(jīng)濟補償：其一，該員工患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事并購后企業(yè)另行安排的工作的；其二，該員工不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；起三，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的；
3）依據(jù)《勞動法》第29條的規(guī)定，在下列情況下，并購后的企業(yè)是無論如何不得和員工解除勞動合同的：其一，患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；其二，患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；起三，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；其四，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
