[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱13125次
外資并購非上市國有企業(yè)的程序（中）
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學法學碩士，擅長企業(yè)并購律師業(yè)務，并對該業(yè)務領域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購法律實務》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內容的摘要。
聯系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。
七、對目標企業(yè)進行盡職調查
發(fā)出并購意向書后，如果目標企業(yè)同意就并購進行進一步的協(xié)商談判，外國投資者就可以對目標企業(yè)進行盡職調查。許多失敗的外資并購都和沒有進行徹底的盡職調查有關。比如，沒有對東道國的外資政策、產業(yè)政策和相關法律進行深入的盡職調查，導致并購交易被政府主管部門否決；沒有對并購交易結構進行合法性調查和分析，導致并購交易無法順利進行；沒有對目標企業(yè)的法律糾紛進行盡職調查，導致并購后法律糾紛爆發(fā)而失敗；沒有對并購后的行政整合、業(yè)務整合的基礎和可能出現的問題進行有效的調查和控制，導致并購后因整合發(fā)生法律糾紛而失敗；沒有調查東道國的勞動法律，從而造成與目標企業(yè)的員工發(fā)生勞動糾紛，導致并購中途流產。
1．盡職調查的作用、目的和原因
外國投資者一旦確定目標企業(yè)之后，就應該聘請專業(yè)人士對目標企業(yè)進行盡職調查。盡職調查的作用在于，使并購方在并購開始前盡可能多地了解目標企業(yè)各方面的真實情況，以避免對并購方的利益造成損害。盡職調查的目的是使并購方盡可能地發(fā)現有關他們想購買的股份或資產的全部情況，以便確認他們已經掌握的重要資料是否準確地反映目標企業(yè)的資產負債狀況。
在并購過程中，并購雙方處于信息不對稱的地位。對并購方來說，并購行為存在諸多風險。比如： 目標公司過去財務賬薄的準確性；并購以后目標企業(yè)的主要員工、供應商和顧客是否會流失；相關資產是否具有目標企業(yè)賦予的相應價值；是否存在可能導致目標企業(yè)運營或財務運作分崩離析的因素。目標企業(yè)通常會對這些風險有很清楚的了解，而并購方則沒有。因此，并購方有必要通過盡職調查來平衡并購雙方在信息掌握程度上的不平等。一旦通過盡職調查明確了該并購行為存在哪些風險和法律問題，并購雙方就可以對相關風險和問題進行談判。
此外，外國投資者并購非上市國有企業(yè)過程中的目標企業(yè)有自身的特殊性。由于不是上市公司，非上市國有企業(yè)的信息披露程度就非常低，外國投資者想要掌握目標企業(yè)的詳細資料就必須進行盡職調查。
2．盡職調查的步驟
盡職調查的主要步驟如下：
（1）由并購方指定一個由律師、會計師和財務顧問等專家組成的盡職調查小組。律師的作用是負責并購順利實現的各項法律事務，整合并購談判的基礎，使談判達成的協(xié)議具有合法性。會計師的作用是審查目標企業(yè)的各項財務數據的真實性。財務顧問的作用是對并購進行整體策劃和協(xié)調，確定交易條件，設計融資方案，提供融資安排等；
（2）由并購方和其聘請的專家顧問與賣方簽署保密協(xié)議；
（3）由目標企業(yè)根據并購方的要求把所有相關資料收集在一起并準備資料索引；
（4）由并購方準備一份盡職調查清單。當開始一項盡職調查時，并購方必須明確盡職調查的目標，并向其專家小組清楚地解釋盡職調查中的關鍵點；
（5）指定一間用來放置相關資料的房間（又稱為數據室或盡職調查室）。這是因為并購方的專家小組會經常來目標企業(yè)調查相關資料，如果不專門設置一個數據室或盡職調查室則會干擾目標企業(yè)的正常經營活動；
（6）建立一套程序，讓并購方能夠有機會提出有關目標企業(yè)的其他問題并能獲得數據室中可以披露的文件的復印件。隨著盡職調查的進行，并購方會不斷提出一些新的問題。信息獲取程序的建立會方便盡職調查的順利進行；
（7）由并購方聘請的專家小組（包括律師、會計師、財務顧問）作出報告，簡要介紹對決定目標公司價值有重要意義的事項。盡職調查報告應反映盡職調查中發(fā)現的實質性的法律事項，通常包括根據調查中獲得的信息對交易框架提出建議及對影響購買價格的諸項因素進行的分析。
當然，盡職調查沒有固定的模式，各個具體并購案例可以有不同的盡職調查程序。對于規(guī)模較小的并購，上述程序可以簡化。目標企業(yè)可能不會將所有資料放在數據室中，而根據實際情況按照并購方的要求提供資料。在這種情況下，并購方可準備一份詳細的清單索取有關資料。
3．法律盡職調查的主要內容
通常情況下，外國投資者境內并購進行的法律盡職調查應包括以下幾個方面：
（1）對中國的現行產業(yè)政策和目標企業(yè)的經營范圍進行調查。我們國家將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。禁止類產業(yè)不允許外國投資者進入。鼓勵類產業(yè)國家給予一定的優(yōu)惠政策。限制類產業(yè)國家執(zhí)行相對嚴格而復雜的審批手續(xù)。此外，對于鼓勵類和限制類產業(yè)，國家有的只允許合伙，有的只允許中方控股，有的規(guī)定了外資比例。而是否違反國家產業(yè)政策主要是看目標企業(yè)的經營范圍。如果目標企業(yè)的經營范圍有禁止外資進入的內容，那么外國投資者就不能對其進行并購。如果經營范圍屬于鼓勵或限制外資進入的，那外國投資者就要遵守產業(yè)政策關于只允許合伙、中方控股或者外資比例的規(guī)定。如果并購違反中國的產業(yè)政策，外國投資者和目標企業(yè)就應該與審批機關及其他相關主管部門聯系，及時修改并購方案，以利并購的順利進行。這些是外資并購不同于內資并購的地方。
（2）對中國的反壟斷政策進行調查。中國雖然還沒有正式的《反壟斷法》出臺，但是2003年3月7日外經貿部、稅務總局、工商總局和外匯局聯合發(fā)布的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》對外資并購可能造成的壟斷問題作出了專門規(guī)定。因此，盡職調查一定不能忽略中國的反壟斷政策。只有這樣，才能避免受并購到反壟斷規(guī)制。
（3）對地方政府允諾的優(yōu)惠條件進行合法性調查。外國投資者進行境內并購的時候，由于目標企業(yè)大多是國有企業(yè)，而國有企業(yè)則經常會受到政府的干預。地方政府為了推動外國投資者并購當地的國有企業(yè)，經常會允諾一系列優(yōu)惠條件。而事實上這些優(yōu)惠條件很多是不合法的，有些則只能停留在口頭，無法寫入合同。對于政府方面的允諾，比如企業(yè)的遺留成本，企業(yè)的債務，環(huán)境方面的債務，并購方必須要知道這里面有多少是有法律約束力的。并購方的所有相關決策必須都基于合法性之上。并購方必須通過盡職調查明確哪些優(yōu)惠條件合法，哪些不合法，哪些可以實現，那些不能實施。與其把所有成功的希望都押在政府允諾的優(yōu)惠條件上，不如考慮其他更現實的方案。只有這樣，才能充分避免潛在的風險。
（4）調查與目標企業(yè)有關的組織結構和股權結構的證明文件：1）目標企業(yè)或其附屬機構的營業(yè)執(zhí)照及經營范圍；2）目標企業(yè)或其附屬機構設立的政府批文；3）資產評估報告及確認文件；4）驗資報告；5）稅務登記證；6）目標企業(yè)或其附屬機構的章程；7）目標企業(yè)或其附屬機構的股東名冊和持股情況文件；8）目標企業(yè)或其附屬機構的歷次董事會和股東會決議；9）目標企業(yè)或其附屬機構已簽發(fā)的股票數量、未售出的股票數量、股票轉讓記錄；10）目標企業(yè)或其附屬機構的法人代表身份證明文件；11）目標企業(yè)或其附屬機構的規(guī)章制度；12）目標企業(yè)或其附屬機構與他人簽訂的收購協(xié)議；13）目標企業(yè)或其附屬機構所有的與股東溝通的季度、年度或其它定期的報告以及關于反收購措施的文件。
（5）調查與目標企業(yè)有關的附屬性文件：1）代理協(xié)議和許可證協(xié)議；2）土地、廠房以及辦公場所的租賃文件；3）有關稅務分擔的協(xié)議；4）保障協(xié)議；5）購買和銷售協(xié)議；6）咨詢、管理和其他服務協(xié)議；7）關于設施和功能共享協(xié)議。
（6）調查目標企業(yè)財務狀況。主要調查內容如下：1）所有就目標企業(yè)股票交易情況向證券管理部門遞交的文件；2）所有審計或未審計過的目標企業(yè)財務報表，包括資產平衡表、收入報表、獨立會計師對這些報表所出的報告；3）所有來自審計師對目標企業(yè)管理建議和報告以及目標企業(yè)與審計師之間往來的函件；4）內部預算和項目準備情況的文件，包括描述這些預算和項目的備忘錄；5）資產總量和可接受審查的賬目；6）銷售、經營收入和土地使用權；7）銷售、貨物銷售成本、市場開拓、新產品研究與開發(fā)的詳細情況；8）形式上的項目和可能發(fā)生責任的平衡表；9）外匯匯率調整的詳細情況；10）各類儲備的詳細情況；11）過去5年主要經營和賬目變化的審查；12）采納新的會計準則對原有會計準則的影響；13）目標企業(yè)審計師的姓名、地址和聯絡方式。
（7）調查目標企業(yè)的管理層和職工情況：首先，要著重調查目標企業(yè)管理人員的素質。管理層的素質對外國投資者有重要意義。一個高素質的管理層不但能讓外國投資者獲得盡量真實的數據資料，也會保障并購過程的順利進行，方便并購完成后的整合工作，從而增加并購成功的概率。商業(yè)社會的基本游戲規(guī)則是法律和商業(yè)道德（誠信），成熟的企業(yè)追求利潤最大化需要以遵守法律為準繩，避稅也要合乎法律規(guī)定。由于企業(yè)道德水平主要取決于高層管理人員的道德水平，因此收購方意圖通過對企業(yè)過往事件的分析去考察其管理人員的職業(yè)道德水平�，F在中國的企業(yè)界一個很嚴重的問題是缺乏誠信，從事一些違法經營。在國內的并購交易中，一般會認為目標企業(yè)的管理層只要具備較強的經營管理能力就行了，法律問題由律師負責。對于目標企業(yè)以前出現的違法問題，往往奉行既往不咎的政策，認為管理層以前犯了錯誤，但只要現在改正了就可以了。但是，對于那些把誠信奉為企業(yè)第一生命的外國投資者來說，這種缺乏誠信的現象是他們難以理解和接受的。通過調查目標企業(yè)管理層的素質，一方面可以防范與評估相關的或有風險，使外國投資者對目標企業(yè)的真實價值有比較客觀的認識和評估；另一方面是從側面了解了目標企業(yè)管理層的經營管理能力（是否熟悉法律）和誠信水平（能否自覺遵守法律）。
其次，要調查與管理層和職工有關的文件。主要有：1）目標企業(yè)及其附屬機構現有員工的個人檔案，重點是關鍵人才的個人檔案；2）聘用合同資料；3）政府勞動管理部門有關員工福利規(guī)定的文件；4）保守目標企業(yè)機密、知識產權轉讓、競業(yè)禁止條款的協(xié)議；5）管理人員和職工的年薪和待遇情況；6）員工利益計劃，比如退休金、股票選擇和增值權、獎金、利益分享、分期補貼、權利參與、退休、人身保險、喪失勞動能力補助、儲蓄以及離職、節(jié)假日、度假和因病離職的待遇。
（8）調查目標企業(yè)的經營情況：1）目標企業(yè)對外簽訂的所有協(xié)議，包括合資協(xié)議、戰(zhàn)略聯盟協(xié)議、合伙協(xié)議、管理協(xié)議、咨詢協(xié)議、研究和開發(fā)協(xié)議等；2）目標企業(yè)的客戶清單；3）目標企業(yè)主要競爭者名單；4）目標企業(yè)一定時期內對外作出的有關產品質量保證文件和對個別客戶的特別保證；5）目標企業(yè)的廣告協(xié)議和廣告品的拷貝；6）目標企業(yè)的產品責任險的保險情況；7）目標企業(yè)產品的消費者投訴情況；8）有關存貨管理程序的說明材料；9）所有的市場開拓、銷售、特許經營、分撥、委托、代理、代表協(xié)議復印件以及獨立銷售商或分撥商的名單；10）目標企業(yè)所有的供貨商的情況清單；11）主要購貨合同和供貨合同的復印件以及價格確定、相關條件及特許權規(guī)定的說明。
（9）調查中國的知識產權法律和目標企業(yè)的知識產權情況。我國長期以來不重視知識產權的保護，雖然國家制定了《專利法》、《商標法》和《著作權法》，但侵犯知識產權的現象還非常普遍。通過調查中國的知識產權法律，可以讓外國投資者了解到中國對知識產權的保護期限、保護方法、保護程度以及保護的范圍。這些調查也可以讓外國投資者認識到自己的知識產權保護可能碰到的問題，從而作好心理和實務上的兩手準備。
知識產權在現代社會已經成為一種重要的財產。調查目標企業(yè)的知識產權，也是正確評估目標企業(yè)價值的一個重要參數。對目標企業(yè)知識產權調查的主要內容如下：1）所有由目標公司和其附屬機構擁有或使用的商標、服務標識、商號、著作權、專利和其他知識產權；2）涉及特殊技術開發(fā)的作者、提供者、獨立承包商、雇員的名單清單和有關雇傭開發(fā)協(xié)議文件；3）列出非專利保護的專有產品的清單，這些專有產品之所以不申請專利是為了保證它的專有性秘密；4）所有目標公司知識產權的注冊證明文件，包括知識產權的國內注冊證明、省的注冊證明和國外注冊證明；5）正在向有關知識產權注冊機關申請注冊的商標、服務標識、著作權、專利的文件；6）正處于知識產權注冊管理機關反對或撤銷程序中的知識產權的文件；7）需要向知識產權注冊管理機關申請延期的知識產權的文件；8）申請撤銷、反對、重新審查已注冊的商標、服務標識、著作權、專利等知識產權的文件；9）國內或國外拒絕注冊的商標、服務標識權利主張，包括法律訴訟的情況；10）其他影響目標企業(yè)或其附屬機構的商標、服務標識、著作權、專利、專有技術或其他知識產權的協(xié)議；11）所有的商業(yè)秘密、專有技術秘密、雇傭發(fā)明轉讓或者其他目標企業(yè)或其附屬機構作為當事人并對其有約束力的協(xié)議，以及與目標企業(yè)或其附屬機構或第三者的知識產權有關的協(xié)議。
（10）調查與目標企業(yè)有關的法律糾紛情況。主要有：1）正在進行的、或已受到威脅的訴訟、仲裁或政府調查（包括國內或國外）情況清單，包括當事人、損害賠償情況、訴訟類型、保險金額、保險公司的態(tài)度等；2）所有的訴訟、仲裁、政府調查的有關文件；3）所有由法院、仲裁委員會、政府機構作出的、對目標企業(yè)及其附屬機構有約束力的判決、裁決、命令、禁令、執(zhí)行令的清單；4）由律師寫給審計師的有關訴訟和其他法律糾紛的函件；5）所有提出專利、商標和其他知識產權侵權行為的函件；6）所有有關受到威脅的政府調查或宣稱目標企業(yè)違法的函件；7）是否存在被進行反傾銷調查的情況；8）訴訟和仲裁中權利的主張和放棄情況；9）生效法律文件的執(zhí)行情況。
（11）調查和目標企業(yè)有關的環(huán)境問題
環(huán)境問題主要是指目標企業(yè)的生產對環(huán)境造成的影響。外國投資者在中國境內進行并購一般都把環(huán)境污染問題作為并購的一種重大風險。國外一般都有完善的環(huán)境保護法律，國家對環(huán)境污染問題處罰比較重，人們的環(huán)境保護意識也非常強。而在中國，關于環(huán)境保護的法律很不完善，人們的環(huán)境保護意識也比較淡薄，環(huán)境污染現象比較普遍。由于各地環(huán)保部門查處環(huán)境污染的執(zhí)法行為和程序不夠嚴格和統(tǒng)一，對造成環(huán)境污染的企業(yè)往往是具體問題具體處理，再加上地方環(huán)保部門對國有企業(yè)造成的環(huán)境污染通常是采取睜一只眼閉一只眼的態(tài)度，這導致在環(huán)境污染問題上不能形成統(tǒng)一的做法。此外，由于環(huán)保力度與中央的政策有關，當中央強調環(huán)保問題的時候，環(huán)保部門對環(huán)境污染的處罰就重，當中央不強調的時候，其處罰就輕。這種無章可循的狀況是外國投資者最不能理解和適應的。外國投資者通常會對環(huán)保問題的處理沒有定法的做法產生不同程度的疑問，并擔心在并購完成以后會因環(huán)保問題承擔很大的責任。因此，盡職調查在環(huán)境方面的內容主要有：1）有關目標企業(yè)及其附屬機構過去或現在面臨的環(huán)境問題的內部報告；2）目標企業(yè)及其附屬機構根據國家、省或當地政府環(huán)境部門或授權機構對產品影響環(huán)境所作的陳述或報告的復印件；3）環(huán)境主管部門對目標企業(yè)和其附屬機構的有關環(huán)境問題作出的處理文件；4）對目標企業(yè)及其附屬機構提起的或準備提起的有關環(huán)境問題的訴訟以及處理文件；5）目標企業(yè)及其附屬機構因環(huán)境問題已經承擔的民事責任、行政責任和刑事責任情況。
（12）調查我國的稅務政策和目標企業(yè)的納稅情況。我國中央政府和地方政府為了鼓勵外國投資，就外商投資企業(yè)制定了許多稅收優(yōu)惠政策。這些稅收優(yōu)惠政策涉及到關稅、增值稅、消費稅、營業(yè)稅、企業(yè)所得稅等主要稅目，優(yōu)惠的形式包括減征、免征和退稅等形式。調查我國各級政府的稅務政策便于外國投資者預測并購完成以后企業(yè)的收益，從而為正確評估目標企業(yè)的價值奠定基礎。
同時，外國投資者還必須調查目標企業(yè)的納稅情況，以便準確掌握目標企業(yè)的生產銷售情況和經營效益，了解目標企業(yè)有無偷稅、漏稅等違法行為。這類調查應包括：1）目標企業(yè)所適用的稅目和稅率；2）有關目標企業(yè)納稅情況的證明文件；3）稅務主管部門對目標企業(yè)進行稅務檢查的相關文件；4）和目標企業(yè)有關的稅收爭議的文件；5）由目標企業(yè)制作的關于目標企業(yè)及其附屬機構的有關稅收返還的文件。
（13）調查目標企業(yè)的保險情況。這項調查有助于外國投資者了解目標企業(yè)的保險意識和其資產的安全狀況。盡職調查一般要求了解目標公司所參與的所有的保險合同、保險證明和保險單，包括但不限于下列承保險種如：1）一般責任保險；2）產品責任保險；3）火險或其他災害險；4）董事或經營管理者的責任險；5）雇員的人身保險。此外，還有目標企業(yè)參與保險的有關上述保險險種是否充分合適的報告和函件，以及在這種保險單下權利的保留、保險公司拒絕賠償的報告和函件。
（14）調查目標企業(yè)債務和或有義務
目標企業(yè)的債務和或有義務主要是指目標企業(yè)及其附屬機構在并購前對外所發(fā)生的債務以及可能發(fā)生的義務。這些調查的內容應包括但不限于以下范圍：1）目標企業(yè)和附屬機構所欠債務清單；2）證明借錢、借物等的債務性文件以及與債權人協(xié)商的補充性文件或放棄債權文件；3）所有的證券交易文件、信用憑單、抵押文件、信托書、保證書、分期付款購貨合同、資金拆借協(xié)議、信用證、有條件的賠償義務文件；4）涉及由目標企業(yè)、附屬機構以及它們的經營管理者、董事、主要股東進行貸款的文件；5）由目標企業(yè)或附屬機構簽發(fā)的企業(yè)債券和信用證文件；6）與借款者溝通或給予借款者的報告文件，包括所有的由目標企業(yè)或其附屬機構或獨立的會計師遞交給借款者的相關文件。
（16）調查目標企業(yè)的企業(yè)文化
企業(yè)文化的重要性體現在并購完成后的整合過程中。企業(yè)文化的沖突經常導致許多并購的失敗。通過盡職調查可以掌握目標企業(yè)的企業(yè)文化類型和特點，據此可以對以后的并購整合工作進行預測和評估。上述預測和評估結果也是決定是否并購的依據。在外國投資者并購國有企業(yè)的過程中，外國投資者都會對國有企業(yè)的特有文化不能適應。國有企業(yè)由于誕生于計劃經濟時代，又與政府存在千絲萬縷的聯系，使得國有企業(yè)的企業(yè)文化具有管理層的“一言堂”、職工人浮于事、關系重于能力、勞動紀律松弛、競爭意識差等特點。當然，上述特點隨企業(yè)的不同而有差異。一般來說，老企業(yè)比新企業(yè)明顯，壟斷性行業(yè)的企業(yè)比非壟斷性行業(yè)的企業(yè)要嚴重。因此，外國投資者在并購國有企業(yè)之前，非常有必要了解目標企業(yè)的企業(yè)文化，以便避免將來的企業(yè)文化沖突風險。
（17）對目標企業(yè)的其他調查。主要有：1）由投資銀行、管理咨詢機構、工程公司、會計師事務所、行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會或其他機構對目標企業(yè)或其經營活動所作的近期分析報告，如市場調研、信用報告和其他類型的報告；3）所有涉及目標企業(yè)或其附屬機構的業(yè)務、經營或產品的具有重要意義的管理、市場開拓、銷售或類似的報告；4）所有目標企業(yè)或其附屬機構對外發(fā)布的新聞報道；5）所有涉及目標企業(yè)或其附屬機構或它們的產品、服務或其他重大事件的報道和介紹手冊；6）其他并購方認為重要的、需要披露的涉及到目標企業(yè)的業(yè)務和財務情況的信息和文件。
