[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱23923次
企業(yè)并購律師實務——企業(yè)并購合同的制作
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學法學碩士，擅長企業(yè)并購律師業(yè)務，并對該業(yè)務領域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購法律實務》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內(nèi)容的摘要。
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制作法律文件是一門藝術。律師需要把搜集到的事實和法律，結合其執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，運用相關專業(yè)知識，最后形成法律文件將顧客的需要表達出來。制作法律文書不能只是被動地接受和轉述信息，而應該是一項創(chuàng)造性的活動。法律文書的制作應該內(nèi)容和形式并重。內(nèi)容的缺陷必然導致將來的法律糾紛，而形式的混亂則會影響他人的理解。
并購合同是整個并購進行的基礎，它是并購雙方就所有的并購問題達成一致意見的體現(xiàn)，也是實際并購操作的準則和將來爭議解決的根據(jù)。并購合同應該用最直接、專業(yè)和沒有歧義的語言制作，以減少今后的糾紛。一般來說，并購合同包括首部、主文和附件三部分。
一、首部
合同首部主要寫明合同當事人的各種基本情況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等。
二、主文
主文包括先決條件條款、陳述和保證條款、擬轉讓的國有資產(chǎn)和股權的基本情況條款、保密條款、風險分擔條款、不可抗力條款、企業(yè)債權債務的處理條款、職工安置條款、經(jīng)營管理條款、索賠條款和提存條款、過渡期安排條款、價格條款 、支付期限條款和股權或資產(chǎn)移轉條款、支付方式條款、并購后外商投資企業(yè)的注冊資本和出資比例條款、并購后外商投資企業(yè)的投資總額條款、爭議解決條款、法律適用條款和定義條款等。
1．先決條件條款
先決條件是指只有當這些條件成就后，并購合同才能生效的特定條件。設立先決條件需要考慮哪一方當事人有責任促使該條件的成就，如何判斷該條件成就，未成就時會帶來何種后果，以及放棄先決條件對其他相關合同的影響等諸多因素。先決條件條款是并購合同能夠?qū)嶋H履行的前提。
先決條件條款一般包括以下內(nèi)容：
（1）并購所需要的所有行政審批。包括產(chǎn)業(yè)進入審批、反壟斷審批、國有資產(chǎn)管理部門的同意轉讓的審批和其他的行政審批。
（2）并購雙方股東會對并購的同意。
（3）買方融資過程中需要的各種審批。
（4）所有必要的稅務許可。
（5）第三方許可。比如目標企業(yè)的債權人、合作人、供應商、特許權許可方等。
在所有先決條件的條款都完備以后，資產(chǎn)或股權轉讓和對價支付的行為才能夠進行。
2．陳述和保證條款
陳述和保證條款是并購合同中極為重要的部分。陳述和保證條款的基本模式就是目標企業(yè)或者并購方保證自己不會就合同他方關心的問題進行虛假陳述，如果出現(xiàn)虛假陳述，他應該承擔什么樣的責任。該條款的目的是為了避免并購雙方照顧不到的風險。陳述和擔保條款主要包括那些一方知悉而對方不易核實的事實陳述，如合同當事人是否有簽約權，以及簽約是否會導致該方違反其他合同或者相關法律，該方是否有其他債務等等。此外，還需要注意陳述和擔保的這些事實是針對簽約日做出，還是生效日或者其他特定日期做出的。
對并購方來說，陳述和保證條款是化解并購風險的最好辦法。并購方雖然對目標企業(yè)已經(jīng)進行了徹底的盡職調(diào)查，但是并不能保證自己掌握了目標企業(yè)的全部真實資料。如果目標企業(yè)提供虛假的資料和信息，而并購方又沒有發(fā)覺，則會遭受重大損失。為了最大限度地維護自己的利益，并購方就設置出陳述和保證條款，讓目標企業(yè)就并購方關心的問題陳述并保證自己提供的資料的真實性。如果有假，并購方則可以就此追究目標企業(yè)的法律責任。
對目標企業(yè)來說，陳述和保證條款也能最大限度地保障自己的利益。特別是在外資并購中，由于并購方是外國投資者，目標企業(yè)要對并購方進行全面的調(diào)查事實上存在諸多困難。為了避免并購風險，目標企業(yè)可以通過陳述和保證條款要外國投資者保證對目標企業(yè)關心的問題的陳述真實，以及存在虛假陳述應該承擔的責任。
在企業(yè)并購中，并購方要目標企業(yè)作出的陳述和保證條款主要包括但不限于以下內(nèi)容：1）目標企業(yè)的主體的合法性。主要是保證目標企業(yè)是合法成立的，其成立文件、營業(yè)執(zhí)照是真實的，其年檢手續(xù)已經(jīng)合法辦理等；2）保證轉讓的股權或資產(chǎn)的合法性和真實性以及其對轉讓的股權或資產(chǎn)合法擁有的權利范圍及限制的陳述的真實性；3）保證對企業(yè)資產(chǎn)與負債情況的陳述的真實性；4）保證對與目標企業(yè)有關的合同關系的陳述的真實性；5）保證對勞資關系陳述的真實性；6）對目標企業(yè)投保情況的陳述的真實性；7）保證目標企業(yè)對與其有關的環(huán)境保護問題陳述的真實性：8）保證對目標企業(yè)的或然負債的陳述的真實性；9）保證對目標企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營現(xiàn)狀陳述的真實性；10）保證對目標企業(yè)人員情況的陳述的真實性，包括在職職工和退休職工的人數(shù)、職位設置、社會保障基金的繳納情況等；11）保證對目標企業(yè)納稅情況和納稅的合法性的陳述的真實性；12）保證對與目標企業(yè)有關的重大訴訟、仲裁和行政處罰等情況的陳述的真實性。
目標企業(yè)一般會要求并購方的陳述和保證條款包括以下內(nèi)容：1）并購方主體的合法性。如果是法人，就要保證并購方成立的合法性和真實性。如果是自然人，就要保證其國籍、姓名、年齡、住址等基本情況的真實性；2）保證并購方并購動機的真實性和合法性。并購方的并購動機各種各樣，有的是為了配合企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，加強原有企業(yè)的核心競爭力，有的是想炒作資產(chǎn)或股權以便轉手牟利，還有的可能是為了實現(xiàn)非法目的。目標企業(yè)一般都希望并購方將目標企業(yè)作為一項實業(yè)好好經(jīng)營，而不喜歡其倒賣資產(chǎn)或股權，更不希望并購方通過并購實現(xiàn)其非法目的。因此，目標企業(yè)可以要求外國投資者在陳述和保證條款中對其并購動機進行陳述和保證；3）保證對并購方具有目標企業(yè)所需的經(jīng)營資質(zhì)和技術水平的陳述的真實性；4）保證對并購方具有良好的商業(yè)信譽和管理能力的陳述的真實性；5）保證對并購方具有良好的財務狀況和經(jīng)濟實力的陳述的真實性；6）保證對改善目標企業(yè)治理結構和促進目標企業(yè)持續(xù)發(fā)展的能力的陳述的真實性。
3．介紹轉讓的國有資產(chǎn)和國有股權的條款
該條款主要是說明并購交易的標的。如果是國有資產(chǎn)，則要詳細說明資產(chǎn)的組成、數(shù)量、坐落位置、使用年限等，如果是國有股權，則要詳細說明股權的基本情況。
4．保密條款
在陳述和保證條款部分，并購雙方已經(jīng)就各自關心的重要問題作了如實陳述，實際上已經(jīng)涉及到各自的許多的商業(yè)秘密。為了防止這些商業(yè)秘密的泄露，并購雙方在并購合同中設置保密條款，要求各自承擔相應的保密義務。
5．風險分擔條款
在陳述與保證條款部分，并購雙方都就自己關心的問題要對方進行了陳述并保證陳述的真實性。但是，有些問題是并購雙方無法預測的。所以，在陳述與保證條款部分，并購雙方通常以“就本方所知”作為陳述和保證的前提條件。并購方最擔心目標企業(yè)的或有債務。雖然已經(jīng)進行盡職調(diào)查，目標企業(yè)也進行了陳述與保證，但是有些債務事實上連目標企業(yè)自己也不知道。對這種風險的分擔，是外國投資者關心的重點。因此，并購方一般要求訂立“或有債務在交割時由目標企業(yè)自行負擔”的條款，以及“交割后發(fā)現(xiàn)的或有債務如目標企業(yè)未曾如實陳述，無論是否為故意過失，均由目標公司負擔”的條款。當然，風險分擔的范圍、方式和程度往往取決于并購價款。在高價前提下，并購方往往要求目標企業(yè)承擔較重的風險責任；反之，在低價情況下，并購方則會同意目標企業(yè)分擔較小的風險責任。
6．不可抗力條款
不可抗力是指無法預見、不能避免、不能克服的情況。不可抗力可以是自然原因釀成的，也可以是人為因素引起的。前者如地震、水災、旱災、突發(fā)疫情等，后者如戰(zhàn)爭、政府禁令、罷工、暴亂等。不可抗力條款的主要內(nèi)容包括：雙方約定的不可抗力的具體內(nèi)容；遭遇不可抗力事故的一方向另一方提出事故報告和證明文件的期限和方式；遭遇不可抗力事故一方的責任范圍。如因不可抗力使合同無法履行，則應解除合同。如不可抗力只是暫時阻礙合同履行，則一般采取延期履行合同的方式。凡發(fā)生不可抗力事故，如果當事人已盡力采取補救措施但仍未能避免損失的情況下，可不負賠償責任。
7．企業(yè)債權債務處理條款
債權債務條款一般會規(guī)定一個基準日，作為目標企業(yè)債權債務的承擔的分界線。同時，為了防止目標企業(yè)的或有債務，并購方會要求目標企業(yè)的在陳述和保證條款中保證目標企業(yè)除債權債務清單中列明的負債之外再無其他負債。
8．職工安置條款
職工安置條款關系到目標企業(yè)的切身利益，相關法規(guī)對該問題進行了詳細規(guī)定。這里主要介紹在外資并購中，外國投資者和目標企業(yè)在職工安置條款的設置上要注意以下幾個問題：（1）不得損害職工的合法權益�！独猛赓Y改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》已經(jīng)把“不得損害職工的合法權益”作為該規(guī)定的基本原則。這也是外國投資者和目標企業(yè)設置職工安置條款的出發(fā)點；（2）職工安置條款的內(nèi)容一定要經(jīng)目標企業(yè)職工代表大會審議通過；（3）仔細研究地方政府的不同規(guī)定。在實踐操作中，各省、市對于國有企業(yè)改制的職工安置問題往往都有自己的規(guī)定。這些規(guī)定有的合法，有的則是和中央法律政策相違背的。此外，這些規(guī)定中的職工安置方式和費用并不完全相同。因此，在設置職工安置條款時，有必要對地方政府有關職工安置的規(guī)定和政策進行仔細研究，以便正確評估目標企業(yè)在職工安置中所要支付的款項和承擔的風險。
9．經(jīng)營管理條款
該條款主要是規(guī)定并購后成立或保留的企業(yè)的經(jīng)營管理問題，如經(jīng)營戰(zhàn)略的規(guī)劃，高級管理人員的安排等。
10．索賠條款和提存條款
索賠條款主要是規(guī)定并購一方的違約后的賠償責任。提存條款主要是并購方為了配合索賠條款設置的。如果目標企業(yè)違約，并購方就會要求目標企業(yè)承擔賠償責任。為防止出現(xiàn)目標企業(yè)無法賠償?shù)那闆r，并購方就通過提存條款，將并購價款存放在雙方信任的第三方那里，或者是放在律師事務所，或者是會計師事務所，以供索賠之用。
11．過渡期安排條款
當并購協(xié)議簽訂至協(xié)議履行交割前，并購雙方尤其是目標企業(yè)須維持目標企業(yè)的現(xiàn)狀，不得修改章程和分派股利及紅利，不得將擬出售資產(chǎn)或股份再行出售、轉移或設定擔保。維持現(xiàn)狀條款主要是為了減少收購方的并購風險。2004年1月7日，中國證監(jiān)會發(fā)布的《關于規(guī)范上市公司實際控制權轉移行為有關問題的通知》明確規(guī)定：“以協(xié)議方式進行上市公司收購的，控股股東和收購人應當在收購協(xié)議中明確約定，雙方在簽訂收購協(xié)議后至相關股份過戶前的過渡期間各自的權利、義務，并采取切實有效措施保證控制權轉移期間上市公司經(jīng)營管理的平穩(wěn)過渡。”從這條規(guī)定中，我們可以看出過度期安排條款的重要性。
12．價格條款
主要規(guī)定擬收購的資產(chǎn)或股權的價格和評估依據(jù)。
13．支付期限條款和股權或資產(chǎn)移轉條款
這里我們要特別注意外資并購的特別規(guī)定。
我國法律對外資并購中的外國投資者的支付期限有明確的規(guī)定。《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》第11條規(guī)定：“以轉讓方式進行改組的，外國投資者一般應當在外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部價款。確有困難的，應當在營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付價款總額的60%以上，其余款項應當依法提供擔保，在一年內(nèi)付清�！薄锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第9條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，外國投資者應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉讓股權的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關批準后，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60％以上，1年內(nèi)付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。外國投資者股權并購，并購后所設外商投資企業(yè)增資的，投資者應在擬變更設立的外商投資企業(yè)合同、章程中規(guī)定出資期限。規(guī)定一次繳清出資的，投資者應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清；規(guī)定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認繳出資額的15％，并應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。外國投資者資產(chǎn)并購的，投資者應在擬設立的外商投資企業(yè)合同、章程中規(guī)定出資期限。設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)的，對與資產(chǎn)對價等額部分的出資，投資者應在本條第一款規(guī)定的對價支付期限內(nèi)繳付；其余部分的出資應依照本條第二款規(guī)定的方式約定繳付期限。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，外國投資者出資比例低于25％的，投資者以現(xiàn)金出資的，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清；投資者以實物、工業(yè)產(chǎn)權等出資的，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。” 根據(jù)以上法規(guī)，外國投資者的對價支付期限有以下幾種情況：
（1）在股權轉讓中，外國投資者一般應當在外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部價款。確有困難的，應當在營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付價款總額的60%以上，其余款項應當依法提供擔保，在一年內(nèi)付清。
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