[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已閱3551次
舊文首發(fā)。
前些年做了一些法學(xué)理論方面的研究，后來因故終止了。
中國民法的理論研究及立法工作均起步較晚。上世紀改革開放前，我國學(xué)習(xí)、接受的是蘇聯(lián)的民法理論，基于當時的非法治環(huán)境，水平當然不高。改革開放后，逐步學(xué)習(xí)、接受了西方尤其是德國的民法理論。1986年制定的《民法通則》，主要是基于實際需要，從理論準備上來說，則是相當倉促的。已有的東西依然還在，新學(xué)習(xí)的東西又不能完全消化吸收、融會貫通，如此新舊理論堆積在一起，雖有體現(xiàn)中國特色的創(chuàng)新之處，但各種理論相互掣肘以及總體邏輯架構(gòu)不嚴謹仍然是清晰可見的。其后的三十年，隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，各行各業(yè)都被高度商業(yè)化了。民法學(xué)者們也多是走急功近利之路，把國外現(xiàn)成的東西拿為己用，不求甚解，更遑論批判創(chuàng)新。隨著學(xué)、官一體的學(xué)術(shù)寡頭的形成，理論上的批判創(chuàng)新氛圍被進一步壓抑，少有人愿意為了理論上的批判創(chuàng)新而長期坐冷板凳。占主導(dǎo)地位的民法學(xué)家，雖然法學(xué)知識量大面廣，著述頗豐，但都不具備批判創(chuàng)新的思維能力。由這些人主持編撰的《民法總則》，在民法基本理論及邏輯架構(gòu)方面，和《民法通則》相比并無大的改進，有些地方的混亂程度則有過之而無不及。如在《民事權(quán)利》一章，《民法通則》規(guī)定了財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)四大類，邏輯上已有些問題，而《民法總則》羅列、堆積了二十余種不同稱謂的權(quán)利，其中不乏包含、交叉和重復(fù)，其邏輯混亂到了無以復(fù)加的地步。
法學(xué)思維需要嚴謹、周全，法學(xué)家應(yīng)當具備扎實的邏輯學(xué)理論功底和高水平的邏輯思維能力。邏輯學(xué)為西學(xué)之萃，卻是中國傳統(tǒng)學(xué)術(shù)里最缺少者。尤其令人擔憂的是，現(xiàn)在相當多的做法律工作、搞法學(xué)研究的人不通形式邏輯，甚至那些民法理論的頭面人物，其著述中的邏輯錯誤也比比皆是�！睹穹ǹ倓t》（草案）就是一個例證。《民法總則》（草案）（二次審議稿）第一、五、八章共計41條，我修改了40條，其中不乏低級的邏輯、語法上的錯誤。法律編撰上的邏輯瑕疵，必然導(dǎo)致法律矛盾和漏洞。如此不周全的立法，無法適應(yīng)建設(shè)高水平法治社會的需要。
權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任是民法的構(gòu)成要素，三者及其相互關(guān)系是民法理論的基本問題。一部民事法律，除了少量的技術(shù)性規(guī)范外，就是規(guī)定民事主體在一定情況下的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任。形象地說，權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任及其相互關(guān)系的理論構(gòu)建了民法的框架，而有關(guān)權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的具體規(guī)定則是民法的填充材料。
筆者已基本搭建起的新民法理論的框架。在下文《修改意見》中，理論創(chuàng)新點主要有：重新對權(quán)利進行分類，使權(quán)利的外延具有周延性；設(shè)立擴大的先占權(quán)，將人的全部合法利益納入權(quán)利范圍，使權(quán)利的邊界更加明晰；明確表述所有民事主體的一般義務(wù)，有助于促使義務(wù)觀念深入人心；以權(quán)利-義務(wù)、救濟權(quán)-責(zé)任構(gòu)建新的民法邏輯框架，徹底摒棄債權(quán)理論；將合法有效的合同納入法規(guī)范，消除所謂的責(zé)任競合；以過錯行為責(zé)任作為統(tǒng)一的民事責(zé)任的歸責(zé)原則；重新界定民事責(zé)任的內(nèi)容與形式；提煉出舉證義務(wù)的一般規(guī)則；等等。
衡量上述理論及立法建議是否有道理，不是取決于民法學(xué)術(shù)權(quán)威的意見——他們將根據(jù)自己的知識體系和思維方法去衡量和評價，而是要看其是否具有邏輯自洽性，以及與現(xiàn)實生活是否相符，即用現(xiàn)實生活的情形和案例去驗證相關(guān)法條是否正確，是否有漏洞和矛盾。
期待有一天，中國的法律學(xué)人能在傳統(tǒng)舊法學(xué)的基礎(chǔ)上構(gòu)建完整的具有邏輯自洽的新民法理論。愿拙文能對做相關(guān)研究的人有所助益。
打破傳統(tǒng)民法架構(gòu)，構(gòu)建新的民事權(quán)利-義務(wù)、救濟權(quán)-責(zé)任體系
——對《中華人民共和國民法總則(草案)(二次審議稿)》的修改意見
卜越
（2016年12月28日）
大陸法系民法的先天缺陷之一，是沒有厘清權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的關(guān)系，雖以債權(quán)理論自圓其說，但其結(jié)構(gòu)性缺陷和邏輯矛盾仍然是顯而易見的。我國制定民法典，應(yīng)當在理論體系和邏輯架構(gòu)上有所創(chuàng)新，以權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任為要素，構(gòu)建新的民法理論體系，編撰一部超越法國民法典和德國民法典、在世界法制史上獨樹一幟的中國民法典——這應(yīng)當成為我們的中國夢。筆者僅對第一、五、八章提出修改意見，其中第一章主要是文字方面的修改，第五、八章則在評論的基礎(chǔ)上重新改寫。
一、對第一章《基本原則》的修改意見
第一條 為了保護民事主體的合法權(quán)益,調(diào)整民事關(guān)系,維護社會和經(jīng)濟秩序,適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求,根據(jù)憲法,制定本法。
修改：為了調(diào)整民事關(guān)系,維護社會和經(jīng)濟秩序,適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求,根據(jù)憲法,制定本法。
【說明】1、履行義務(wù)與保障權(quán)利是一個問題的兩個方面，自覺、全面地履行義務(wù)，權(quán)利就得到了保障，也實現(xiàn)了社會的和諧。故強調(diào)保護權(quán)利不如強調(diào)履行義務(wù)，這在我國當前的社會環(huán)境下尤應(yīng)如此。保護權(quán)利、履行義務(wù)與調(diào)整民事關(guān)系、維護社會和經(jīng)濟秩序不在一個層面上。民法是通過公平合理地設(shè)立民事主體的權(quán)利、義務(wù)，并約束民事主體適當履行義務(wù)，來調(diào)整民事關(guān)系、維護社會和經(jīng)濟秩序的。2、“合法權(quán)益”在邏輯上不通。權(quán)益就是權(quán)利和利益。權(quán)利，簡言之就是受法律保護的利益和自由。合法是權(quán)利的應(yīng)有之義，合法的權(quán)利——邏輯不通，而合法的利益就是權(quán)利�！稇椃ā芬�(guī)定：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)�！币矝]有使用“合法權(quán)益”一詞。雖然“合法權(quán)益”是1986年制定《民法通則》以來的通說，但錯誤不能因為流行而不改正，此次立法正是修正一系列錯誤的時機。
第二條 民事法律調(diào)整作為平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。
修改：民法調(diào)整平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的民事關(guān)系。
【說明】1、本法的標題是《民法總則》，而此處卻使用“民事法律”�！懊袷路伞迸c“民法”是否同一概念？為了思維的同一性，此處也應(yīng)沿用“民法”一詞。2、“作為”可有可無，去掉為宜。3、本條暗含“民事關(guān)系分為人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”。如此“劃分”是違反邏輯規(guī)則的。可以分為財產(chǎn)關(guān)系和非財產(chǎn)關(guān)系。法律用語也要和中國的語境相適應(yīng)，如果說，師生關(guān)系是人身關(guān)系，是不是極易引起誤解？
第三條 民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。
修改：民事主體及其在民事活動中的法律地位一律平等。
【說明】民事主體的法律地位平等，不論他們之間是否有民事法律關(guān)系和是否從事民事活動；在此基礎(chǔ)上，才有民事主體在民事活動中的法律地位平等。
第四條 民事主體從事民事活動,應(yīng)當遵循自愿原則,按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系。
修改：民事主體可以在法律允許的范圍內(nèi)，按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系。
【說明】1、自愿屬于權(quán)利，“應(yīng)當...”屬于義務(wù)，“應(yīng)當自愿”何解？故以“可以...”表述。2、“按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系” 應(yīng)當有所限制，即必須在法律允許的范圍內(nèi)，這樣表述，一般人更容易理解一些。3、對于民事主體從事民事活動應(yīng)當遵循的幾項原則，在表述上，大可不必直白地表述為“應(yīng)當遵循...原則”，法律語言應(yīng)當更為簡潔、直接。直接表述原則的內(nèi)容，豈不更好？就如同“四項基本原則”，我們是說“堅持中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的原則”呢，還是說“堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)”？幾項原則，那是學(xué)理歸納，在法律中直接這樣說就是畫蛇添足了，何況本章的標題就是《基本原則》。
第五條 民事主體從事民事活動,應(yīng)當遵循公平原則,合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。
修改：從事民事活動,應(yīng)當全面、公平地適用法規(guī)范，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。
本法所稱法規(guī)范，是指具有法律效力的所有行為規(guī)范。
【說明】1、省略“民事主體”。前面已規(guī)定本法是調(diào)整平等民事主體的民事關(guān)系的法律，所以具體條文中權(quán)利義務(wù)的主體理所當然的是民事主體。并不一定在每一條中都要寫上“民事主體”，而應(yīng)盡量精簡文字——根據(jù)具體語境，能省略的則省略掉。2、權(quán)利義務(wù)是依法確定的。全面、公平地適用法律，是合理確定各方權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)。3、民事主體從事民事活動依據(jù)的“法”，應(yīng)當取廣義。從一般到特殊排列，有憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、各級政府的規(guī)定、單位的規(guī)章制度、直至合同。合法有效的合同是當事人之間的法律，是當事人之間的行為規(guī)范。民事活動所依據(jù)（適用）的行為準則，包括上述所有的法規(guī)范。只是依對人、對事以及時間效力的不同，不同的法規(guī)范具有不同的法律效力。合同只對當事人有效，單位的規(guī)章制度只對單位的成員有效，中華人民共和國民法對我國境內(nèi)的所有民事主體有效，等等。對事的法規(guī)范的效力可以類推，如物權(quán)法只對涉及物權(quán)的民事活動有效。這是一條很重要的、基礎(chǔ)性的規(guī)則。確定了這樣一條規(guī)則，很多問題就可以迎刃而解了，比如責(zé)任竟和問題。第八條中，“民事主體從事民事活動,不得違反法律”,該“法律”也是廣義之法律，即上面所說的法規(guī)范。而第十一條中“其他法律對民事關(guān)系另有特別規(guī)定的”所用“法律”，乃狹義上的法律。為嚴謹起見，區(qū)別使用廣義的“法規(guī)范”和狹義的“法律”。
第六條 民事主體從事民事活動,應(yīng)當遵循誠實信用原則。
修改：從事民事活動應(yīng)當誠實守信。
【說明】1、省略“民事主體”。2、直接說應(yīng)當誠實守信就好了。
第七條 民事主體從事民事活動,應(yīng)當保護生態(tài)環(huán)境、節(jié)約資源,促進人與自然和諧發(fā)展。
修改：從事民事活動應(yīng)當保護生態(tài)環(huán)境，節(jié)約資源,促進人與自然和諧發(fā)展。
【說明】省略“民事主體”。
第八條 民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗,不得濫用權(quán)利損害他人合法權(quán)益。
修改：從事民事活動不得違反相關(guān)的法規(guī)范,不得違背公序良俗,不得損害他人權(quán)利。
【說明】濫用權(quán)利不僅包括損害他人權(quán)利，也包括行使權(quán)利時違反法規(guī)范、違背公序良俗。對權(quán)利的限制放在第五章單獨規(guī)定。
第九條 民事主體的人身、財產(chǎn)權(quán)利和其他合法權(quán)益受法律保護,任何組織或者個人不得侵犯。
民事主體行使權(quán)利的同時,應(yīng)當履行法律規(guī)定的或者當事人約定的義務(wù),承擔相應(yīng)責(zé)任。
修改：第四條 民事主體依法享有民事權(quán)利。民事權(quán)利受法律保護。
第五條 民事主體應(yīng)當履行所負擔的民事義務(wù)。民事義務(wù)具有約束力。
【說明】1、宜將這一條放在民事活動的幾項基本原則前面。關(guān)于權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定與民事活動的原則相比，更為基礎(chǔ)和重要。從本法的結(jié)構(gòu)上看，也是規(guī)定權(quán)利的章節(jié)在前，規(guī)定民事活動的章節(jié)在后。2、在第一章《基本原則》中，似無必要對權(quán)利作出列舉或者劃分。（和民事關(guān)系分為人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系一樣，把權(quán)利兩分為人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利也存在邏輯上的問題。）只要是權(quán)利，就應(yīng)該受到保護。宜在第五章《民事權(quán)利》中再作劃分或者列舉。3、對于權(quán)利，“受法律保護”即意味著不得非法侵害。再加上“任何組織或者個人不得侵犯”，已屬多余，況且，如此表述并不嚴謹。什么是“侵犯”？本法并沒有作出解釋。而實際上，只有需要承擔侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任的“侵犯”才是不得為的。4、宜將第九條第二款中有關(guān)義務(wù)的規(guī)定單獨成條。義務(wù)的設(shè)立與權(quán)利的設(shè)立同等重要，只有義務(wù)得到適當履行，權(quán)利才能得到有效保障。5、本條第二款存在邏輯錯誤。履行義務(wù)不應(yīng)當有“行使權(quán)利的同時”這樣的時間上的限定�！笆箼�(quán)利的同時...承擔相應(yīng)責(zé)任”就更不通了。在通常的漢語環(huán)境中，把“責(zé)任”和“義務(wù)”混為一談，傳統(tǒng)民法也是把責(zé)任和義務(wù)混為一談的。但法律術(shù)語應(yīng)該嚴謹。在法律中，“責(zé)任”只能是法律責(zé)任。而民事主體只有在違反義務(wù)造成他人權(quán)利損害且沒有免責(zé)事由時才承擔法律責(zé)任。
第十條 處理民事糾紛,應(yīng)當依照法律規(guī)定;法律沒有規(guī)定的,可以適用習(xí)慣,但是不得違背公序良俗。
修改：處理民事糾紛,應(yīng)當依照相關(guān)法規(guī)范;沒有相關(guān)法規(guī)范的,可以適用習(xí)慣,但是不得違背法律原則和公序良俗。
【說明】1、處理民事糾紛所依據(jù)的法律應(yīng)當取廣義，即“相關(guān)法規(guī)范”之意。如合同糾紛中，合同有規(guī)定的，首先依據(jù)合同的相關(guān)規(guī)定。2、法治社會中，不違法是任何行為的底線。沒有具體法規(guī)范依據(jù)的，也應(yīng)當有法律原則的約束。
第十一條 其他法律對民事關(guān)系另有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定。
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