[ 武志國 ]——(2006-3-6) / 已閱28860次
試用期侵權(quán)分析
武志國 lawyer_woo@msn.com
內(nèi)容摘要：勞資矛盾在我國經(jīng)濟快速發(fā)展時期，已成為當前社會矛盾的一個重要方面，侵犯勞動者權(quán)益的情形十分普遍，本文主要從勞動者試用期權(quán)益受侵害情況為切入點，就試用期內(nèi)侵權(quán)的侵權(quán)表現(xiàn)、危害、原因、分析、救濟等方面進行介紹，重點闡述我國勞動者權(quán)益脆弱背后的原因。
關(guān)鍵詞：試用期 侵權(quán)
一、試用期概念辨析
顧名思義，試用期，是主體在正式對使用客體使用之前，為了判斷客體是否符合主體的價值要求先試著使用的一段時間。廣義上來講，試用可分為對人的試用和對物的試用。對物的試用，比如《合同法》中買賣合同中的試用買賣。對人的試用主要是指人事領(lǐng)域的試用，針對試用對象的不同進行分類，包括勞動者試用期、公務(wù)員試用期、事業(yè)單位工作者試用期。本文僅分析勞動合同中約定的試用期�！秳趧硬哭k公廳對<關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示>的復函》中稱，試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。
要注意區(qū)分學徒期、見習期與試用期的區(qū)別。學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓方式。見習期是根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定對新錄用的大中專、技校畢業(yè)生執(zhí)行的至少一年的見習期限。試用期是勞動合同內(nèi)容的約定條款，是指用人單位和勞動者在建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。區(qū)別在于：①適用期限不同。學徒期是按照技術(shù)等級標準所要求的時間來確定；見習期至少有一年的時間；試用期則不超過6個月。②適用方式不同。學徒期、見習期是按照現(xiàn)有政策法規(guī)必須執(zhí)行的；而試用期則是約定達成的，并且在不超過國家規(guī)定的與勞動合同期限匹配的最長試用時間內(nèi)可以由雙方協(xié)商確定期限。③試用對象不同。學徒期主要在某些特定崗位的新招工人中執(zhí)行；見習期主要在新錄取的大中專、技校畢業(yè)生中執(zhí)行；而試用期則對包括上述人員在內(nèi)的勞動者均可以適用。
二、試用期侵權(quán)的表現(xiàn)
（一）“約定”試用期成為“規(guī)定”試用期
根據(jù)勞動法的規(guī)定，用人單位和勞動者應(yīng)當協(xié)商一致簽訂勞動合同，但用人單位往往單方面擬訂勞動合同的條款，幾乎沒有勞動者商量的任何余地。根據(jù)勞動法的有關(guān)規(guī)定，試用期是用人單位和勞動者在簽訂勞動合同中可以約定試用期，是“可以”不是“必須”，但現(xiàn)實中幾乎沒有勞動合同不約定試用期的，使約定型的試用期成為硬性的規(guī)定型試用期。
（二）試用期不簽訂勞動合同
用人單位只以口頭或以其他形式與勞動者約定試用期，但不簽訂勞動合同。認為既然是試用期那么就不用正式簽訂勞動合同，這是違反勞動法關(guān)于試用期也是勞動合同期有關(guān)規(guī)定的，試用期雙方發(fā)生勞動爭議時，勞動者甚至連一紙約定也沒有。
（三）單獨簽訂試用期協(xié)議
勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規(guī)定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)。單獨將試用期的約定從勞動合同中閹割出來是違反勞動法規(guī)定的。
（四）試用期協(xié)議搖身變?yōu)榕嘤枀f(xié)議
試用期的勞動者往往需要培訓上崗，因此用人單位需要支付的培訓成本，而此時的勞動者不能直接產(chǎn)生效益，于是用人單位和勞動者簽訂所謂的培訓協(xié)議，偷梁換柱，以便少支付工資或者不支付工資，利用勞動者需要獲得工作經(jīng)驗的心理，將試用期協(xié)議扭曲為培訓協(xié)議。很多律師事務(wù)所雇傭的律師也在試用期不能享受保險等合法待遇，這真是對中國勞動領(lǐng)域權(quán)益維護現(xiàn)狀的極大諷刺。
（五）試用期變不定期
用人單位習慣于一律約定為3個月或6個月或者不定期的試用期，而不考慮勞動合同期限的長短。試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變工作崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。按照《勞動法》和原勞動部勞部發(fā)〖1996〗354號《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》的規(guī)定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。地方的勞動規(guī)章甚至有更短的要求，但用人單位多不理會。
（六）試用期成為無保期
根據(jù)勞動法的規(guī)定，只要建立起勞動關(guān)系，就應(yīng)當根據(jù)社會保險規(guī)定的繳納比例為勞動者繳納法定的各種社會保險，包括醫(yī)療保險、失業(yè)保險、生育保險、養(yǎng)老保險、工傷保險，住房公積金等。但用人單位多不給試用期的勞動者上社會保險，甚至將勞動合同更名為勞務(wù)合同規(guī)避繳納社會保險的義務(wù)。
（七）試用期非法要求提供擔保
用人單位對于新招聘的勞動者，由于不熟悉勞動者的品質(zhì)等具體情況，于是要求勞動者提供保證人或者繳納保證金，以統(tǒng)一保管的名義變相扣押勞動者的身份證件、學歷證件、資格證件等，這些都是違反國家明文規(guī)定的。
（八）任意行使試用期勞動關(guān)系解除權(quán)
很多用人單位認為在試用期內(nèi)完全可以隨時解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟補償金。根據(jù)《勞動法》第二十五條規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。法律規(guī)定了用人單位舉證證明勞動者在試用期間不符合錄用條件的舉證責任。
（九）不當限制勞動者的勞動合同解除權(quán)
根據(jù)《勞動法》第三十二條之規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知用人單位解除勞動合同。勞動法賦予了勞動者試用期隨時無條件解除勞動合同的權(quán)力。用人單位在合同中約定勞動者在試用期解除合同需承擔違約責任，甚至將一些常規(guī)培訓的費用也作為解除勞動合同時應(yīng)當賠償?shù)膬?nèi)容，或者隨意約定大額的違約金。用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除合同有附加條件實際上限制了勞動者的解除權(quán)。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知用人單位解除勞動合同，不需要提前通知。
（十）試用期薪酬無保障
試用期的工資往往不高，但是《最低工資標準》有明確的規(guī)定，試用期工資再低也不得低于當?shù)刈畹偷墓べY標準。有的用人單位將最低工資標準和最低生活保障想混淆。甚至有的用人單位認為試用期間屬于培養(yǎng)期，所以不支付薪酬，試用期變免費期。
（十一）試用期變無培訓期
試用期不進行上崗培訓也是對勞動者權(quán)利的侵害表現(xiàn)之一。根據(jù)勞動法的規(guī)定，用人單位有對勞動者進行培訓的義務(wù)，勞動者有受到必要的培訓的權(quán)利，但是用人單位多無訓上崗，甚至認為試用期對勞動者進行培訓是超前投入，許多勞動者對自己將要從事的工作性質(zhì)及相關(guān)情況或完全不知或知之甚少，這對那些從事有職業(yè)病危害工作的勞動者尤其不公平。
三、試用期侵權(quán)的危害
（一）踐踏勞動與社會保障法，侵害廣大勞動者的試用期的合法權(quán)益
試用期對勞動者權(quán)益的漠視和侵害，是對勞動法的違背，削弱了勞動法的權(quán)威，使用人單位違反勞動法的成為家常便飯。很多剛剛走上工作崗位的試用期的勞動者權(quán)益受到侵害后，將對其未來的勞動或職業(yè)生涯帶來嚴重負面影響，容易對資方和社會主義勞動法制喪失信心。
（二）違背社會主義本質(zhì)，妨害和諧社會的構(gòu)建
由于試用期勞動者權(quán)益侵害現(xiàn)象對于社會主義優(yōu)越性的對比會形成極大的反差，相當多的勞動者利益受到侵害后無法得到救濟，忍氣吞聲，埋怨社會，遷怒政府，嚴重影響政府的公眾形象。社會大量的勞資矛盾糾紛未能妥善得到救濟，往往會采取極端的私利救濟的辦法來解決，勞資矛盾的長期積累將有可能激化，這對社會的穩(wěn)定和和諧社會的構(gòu)建都將產(chǎn)生極為不利的影響。
（三）激化勞資矛盾，無法形成良性穩(wěn)定雙贏的勞資關(guān)系
因為在試用期權(quán)益受到侵犯后，從一開始便樹立了對資方的不滿，打擊了他們職業(yè)的信心，嚴重挫傷其創(chuàng)造的積極性，因此會發(fā)生勞動者流失問題，表面看來，單個或者部分人才的流失不足以影響和撼動一個單位的人才走勢，但因此產(chǎn)生的負面效應(yīng)和對勞動者本人以及其他勞動者的心理打擊是沉痛和久遠的，無形中減弱了用人單位的發(fā)展活力。加上勞動合同期限流行短期化，勞方和資方的利益結(jié)合越發(fā)脆弱，勞資關(guān)系失衡狀況將更趨嚴重。
（四）權(quán)益侵害是勞動力廉價的表現(xiàn)，將對我國的經(jīng)濟嚴重不良影響
我國的貨幣、出口商品和勞動力在國際上都是非常廉價的，無需不斷提高生產(chǎn)技術(shù)水平也可以茍活，但廉價是賠本賺吆喝，讓大部分利潤外流，國內(nèi)的資方的發(fā)展在相當程度上是以犧牲勞動者的利益代價換來的。這種廉價打造了中國這個世界工廠以廉價為核心的競爭力，這種廉價是不值得提倡的，是以損耗生態(tài)環(huán)境和資源、損耗勞工健康為代價的。加入世界貿(mào)易組織后，不少國際經(jīng)銷商已經(jīng)開始在與中國的貿(mào)易往來中附加工時、工資、勞動保護等條款，這意味著如果勞動者應(yīng)有的權(quán)益得不到保護，加工制造業(yè)的產(chǎn)品出口將可能會受到影響。長期依賴低素質(zhì)勞動力資源阻礙了人口素質(zhì)的提高，依賴廉價低級勞動力構(gòu)建自己的經(jīng)濟支柱勢必引發(fā)一個惡性循環(huán)。
四、試用期侵權(quán)的原因分析
（一）對試用期本身的錯誤理解
試用期是指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的一定期限的考察期。試用期是為了維護勞資雙方的利益。從用人單位角度來講，用人單位可在試用期內(nèi)考察職工所具備的德能，看其是否符合用人單位的目的。從勞動者來角度說，勞動者可利用試用期進一步了解用人單位的內(nèi)部真實狀況，看其工作條件和福利待遇是否能夠兌現(xiàn)，了解自己是否適合目前的工作。如果彼此發(fā)現(xiàn)不合適，則可以解除勞動合同。但是現(xiàn)實中，卻往往被片面地理解為是用人單位對勞動者的試用，用人單位試用勞動者，勞動者自己被試用。也許有人認為我國正在完成原始資本的積累，所以這些是難免的，容忍這種侵權(quán)的存在，其實這種思想的危害極大，對勞動者權(quán)益的標準總不至于從頭開始吧，從強迫勞動開始？
（二）勞動關(guān)系中勞資力量懸殊和勞資市場失衡
勞方和資方利益的非完全一致性決定了勞資矛盾難以避免，在現(xiàn)有的市場經(jīng)濟條件下這些都無法掩飾的，勞動者在資源擁有方面處于弱勢，缺乏充分的話語權(quán)和討價還價能力，而用人單位即勞動力使用者卻是強勢力量，資方追求剩余價值最大化的本能容易將不合理的成本轉(zhuǎn)嫁給勞動者。另外，市場化的勞動關(guān)系容易導致的一個后果，就是勞動者權(quán)益受到損害。加上目前勞動力呈現(xiàn)出嚴重的過剩，失業(yè)率的居高不下，勞動力市場供大于求使勞動者維權(quán)顧慮重重，使勞動者保護自己權(quán)益的愿望減弱（甚至失望），難度增大，為了一個飯碗，選擇忍受勞動權(quán)益的被侵害，必然進一步加重勞動者的弱勢地位。
（三）勞動者者維權(quán)力量中勞動者無意識的集體缺位
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