[ 叢彥國(guó) ]——(2006-3-8) / 已閱18060次
談?wù){(diào)解在我國(guó)行政訴訟中的適用
(本文作者:叢彥國(guó))
強(qiáng)調(diào)法律全球化、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，必須關(guān)注行政領(lǐng)域中的行政主體
與行政相對(duì)人之間的關(guān)系，只有二者的和諧才有社會(huì)和諧的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵诂F(xiàn)代國(guó)家中，二者是對(duì)立統(tǒng)一的辯證關(guān)系。筆者認(rèn)為，行政訴訟的價(jià)值不應(yīng)僅僅限于控制行政權(quán)，更應(yīng)該具有利用中立的司法機(jī)關(guān)來(lái)協(xié)調(diào)公權(quán)與私權(quán)的沖突的功能，這就不能排除調(diào)解在行政訴訟中的適用。
一、我國(guó)行政訴訟不適用調(diào)解的主要規(guī)定及其評(píng)價(jià)
我國(guó)《行政訴訟法》第50條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”這表明，人民法院在審理行政案件過(guò)程中，不能為了解決行政糾紛而召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，促成雙方互相諒解；不能把調(diào)解活動(dòng)作為行政訴訟的一個(gè)環(huán)節(jié)；不能以調(diào)解的方式終結(jié)行政訴訟程序。我國(guó)這樣立法的理論依據(jù)在于：①調(diào)解是以當(dāng)事人享有處分權(quán)為前提的，而行政權(quán)具有不可處分性，它是法定的而非行政主體固有的職權(quán)，行政主體必須依法行使，不存在調(diào)解的可能性；②行政法的核心是控制行政權(quán)，行政訴訟必須裁斷行政行為是否合法，適用調(diào)解置行政行為合法性于不顧，會(huì)導(dǎo)致對(duì)行政主體違法的放縱；③在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對(duì)人處于天然不平等的地位，雙方難以達(dá)成平等自愿的調(diào)解協(xié)議；④在行政訴訟中適用調(diào)解，存在行政主體為避免敗訴，以公共利益為交易代價(jià)以獲得相對(duì)人妥協(xié)的可能。[1]
但是，在行政訴訟中，上述這些顧慮是否存在呢？從我國(guó)審判實(shí)踐來(lái)看，不適用調(diào)解作為一項(xiàng)原則基本得到了貫徹，主要表現(xiàn)在行政案件裁判方式?jīng)]有采用調(diào)解方式結(jié)案或作出法律文書(shū)，但是在實(shí)踐中卻有很多案件有著法院的大量協(xié)調(diào)工作，這些協(xié)調(diào)工作有針對(duì)原告的，也有針對(duì)被告的，甚至有針對(duì)第三人的，法院協(xié)調(diào)的目的是為了解決行政爭(zhēng)議。這些案件往往不是采用像維持、撤銷等法定判決方式，而是在法院作好協(xié)調(diào)工作的基礎(chǔ)上再進(jìn)行判決。法院的這種協(xié)調(diào)與調(diào)解制度很相似，實(shí)踐證明，這種做法對(duì)于化解矛盾，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，都起到了積極的作用。
我國(guó)自《行政訴訟法》頒布實(shí)施以來(lái)，人民法院審理的行政案件不斷增加，但與此同時(shí)，原告撤訴的比例卻不斷擴(kuò)大。[2]在這些撤訴中，因被告改變具體行政行為而使原告申請(qǐng)撤訴，從而獲得人民法院準(zhǔn)許的占大多數(shù)。顯然，高比例撤訴率的背后是法官所做的大量協(xié)調(diào)工作。根據(jù)上訴的理論或規(guī)定，法院的這種行為是被禁止的，但是，行政案件越來(lái)越多的通過(guò)協(xié)商或者說(shuō)用調(diào)解的方式來(lái)結(jié)案。那么，為什么在行政訴訟調(diào)解問(wèn)題上，理論與實(shí)踐不一致呢？為什么法官（特別是基層法院的法官）明知其行為被禁止卻仍然這樣做呢？行政訴訟中適用調(diào)解究竟有無(wú)其合理基礎(chǔ)？馬克思主義哲學(xué)認(rèn)為，實(shí)踐是理論的基礎(chǔ)。[3]雖然理論對(duì)實(shí)踐具有指導(dǎo)作用，但這種理論應(yīng)是以實(shí)踐為基礎(chǔ)的理論，是正確、科學(xué)的理論，它還必須在實(shí)踐過(guò)程中接受檢驗(yàn)并進(jìn)行發(fā)展，從而進(jìn)一步解決實(shí)際問(wèn)題。所以，當(dāng)一個(gè)理論不能很好解釋現(xiàn)實(shí)，不能引導(dǎo)現(xiàn)實(shí)潮流，卻日益被現(xiàn)實(shí)所拋棄，那么其終究不是一個(gè)好理論。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)法律之所以規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解更主要的是為了防止被告即行政主體利用其特殊地位而迫使原告即相對(duì)人放棄其合法的訴訟請(qǐng)求，起到用司法權(quán)來(lái)監(jiān)督、控制行政權(quán)的目的。但是事實(shí)上，在行政訴訟中適用調(diào)解未必會(huì)損害原告利益或國(guó)家公共利益，不適用調(diào)解也不一定就能夠有效保護(hù)原告利益和國(guó)家公共利益。
二、行政訴訟中適用調(diào)解的理由
（一）從調(diào)解制度的目的看，在行政訴訟中適用調(diào)解具有必要性
調(diào)解是我國(guó)解決訴訟糾紛的一項(xiàng)重要法律制度，在訴訟中發(fā)揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭(zhēng)議的一種訴訟活動(dòng)，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當(dāng)然可以適用解決糾紛的普遍形式——調(diào)解。訴訟是處理特定社會(huì)糾紛的一種機(jī)制，[4]其目的是將爭(zhēng)議進(jìn)行平息，由法院作為中立的裁判者進(jìn)行裁判，去化解爭(zhēng)議，平息矛盾。這種做法在大多數(shù)情況下對(duì)雙方都是有利的，所以調(diào)解制度在各類訴訟當(dāng)中都應(yīng)該可以適用，當(dāng)然在行政訴訟中也不例外。在人民法院審理行政案件過(guò)程中，通過(guò)雙方當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證和人民法院的認(rèn)證以及雙方當(dāng)事人就事實(shí)認(rèn)定與法律適用進(jìn)行的辯論，如果行政主體意識(shí)到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動(dòng)提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時(shí)要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質(zhì)上就是調(diào)解，實(shí)際上由審判員征求雙方的意見(jiàn)并促使雙方實(shí)施上述行為也是不應(yīng)該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動(dòng)，[5]而調(diào)解制度的設(shè)立目的也是為了解決爭(zhēng)議，化解糾紛，所以二者不應(yīng)是相互排斥的，而可以是同時(shí)存在的。
（二）從調(diào)解制度的適用范圍看，在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度具有可能性
在世界上，早有國(guó)家和地區(qū)在行政訴訟中引入了調(diào)解制度。美國(guó)的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來(lái)進(jìn)行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對(duì)于行政機(jī)關(guān)在訴訟中與相對(duì)人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國(guó)《司法》雜志的統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒(méi)有通過(guò)審判，而是通過(guò)調(diào)解、和解等方式獲得解決。[6]在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，其制定的《行政訴訟法》第七節(jié)以10個(gè)條文對(duì)行政訴訟中的和解制度做了規(guī)定。臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定的和解制度與我國(guó)大陸地區(qū)的調(diào)解制度是類似的。它們都以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，都具有解決糾紛、結(jié)束訴訟的效力，都有法官的參與并對(duì)當(dāng)事人的協(xié)商結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)。在其他一些國(guó)家和地區(qū)，如德國(guó)、我國(guó)香港地區(qū)，也以行政訴訟和解稱我國(guó)大陸所指的訴訟調(diào)解。在一定意義上，甚至可以說(shuō)和解與調(diào)解實(shí)質(zhì)上是同一事物，這一本質(zhì)上相同的事物之所以分別被設(shè)定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們?cè)跇?gòu)建訴訟制度時(shí)從不同的側(cè)面來(lái)認(rèn)識(shí)它，來(lái)為它定位的。訴訟上和解是立足于當(dāng)事人說(shuō)明，以合意解決爭(zhēng)議；而法院調(diào)解則是以法院為中心，以當(dāng)事人合意解決爭(zhēng)議的。[7]這些國(guó)家和地區(qū)的審判實(shí)踐事實(shí)上為我們提供了在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度的成功范例。
（三）從我國(guó)審判實(shí)踐看，在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度具有緊迫性
在我國(guó)，除了行政侵權(quán)賠償訴訟可以適用調(diào)解外，其它行政案件不適用調(diào)解，但在行政審判中適用調(diào)解結(jié)案已經(jīng)成了一個(gè)不成文的慣例。法官經(jīng)過(guò)反復(fù)調(diào)解，動(dòng)員可能敗訴的行政機(jī)關(guān)對(duì)原告給予一定的賠償或承諾，于是原告便“自愿”撤訴，但在實(shí)踐中存在的問(wèn)題在于，由于沒(méi)有法律上的依據(jù)，行政訴訟調(diào)解顯得過(guò)于隨意，并使它變化為法官手中的權(quán)力。無(wú)原則的調(diào)解和非自愿的調(diào)解是我國(guó)多年來(lái)行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。[8]為規(guī)避法律，我國(guó)把這種事實(shí)上的調(diào)解成為“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，使其成為保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)利，促進(jìn)行政主體依法行政的重要形式。對(duì)此，專家學(xué)者們對(duì)建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來(lái)越高，對(duì)于調(diào)解制度的適用，提出了比較明確的意見(jiàn)，其重要理由可以概括為兩方面：“從理論方面說(shuō)，調(diào)解是解決訴訟糾紛的重要制度，尤其在我國(guó)，調(diào)解制度處理民事糾紛是我們一項(xiàng)優(yōu)良的傳統(tǒng)，同樣適合于行政訴訟。行政訴訟在許多情況下是針對(duì)行政自由裁量權(quán)，因此存在調(diào)解的基礎(chǔ)。另外，行政爭(zhēng)議從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)屬于人民內(nèi)部矛盾，與民事?tīng)?zhēng)議存在許多相似之處，所以在行政訴訟中，借鑒民事訴訟的調(diào)解制度從理論上來(lái)說(shuō)并不是不可行的。從實(shí)踐的角度說(shuō)，法院審理行政案件，采取協(xié)調(diào)的方法，或做‘工作’，這種做法的本質(zhì)仍是與民事訴訟的調(diào)解極為相似。與其說(shuō)把這種不規(guī)范的做法延續(xù)下去，倒不如將其規(guī)范起來(lái)，在行政訴訟中，規(guī)范地進(jìn)入調(diào)解制度�！盵9]
三、調(diào)解在行政訴訟中的適用
（一） 行政主體對(duì)其職權(quán)有處分權(quán)是在行政訴訟中適用調(diào)解的基礎(chǔ)
綜上所述，在行政訴訟中排除調(diào)解適用的規(guī)定無(wú)論在理論上還是在實(shí)踐上都存在問(wèn)題，但調(diào)解的適用也應(yīng)有一定的條件。在行政訴訟中適用調(diào)解的基礎(chǔ)應(yīng)該是行政主體對(duì)其職權(quán)擁有處分權(quán)，否則，就沒(méi)有調(diào)解的可能性。按照依法行政原則，行政主體行使其職權(quán)，管理公共事務(wù)，必須由法律授權(quán)，并依據(jù)法律規(guī)定。[10]也就是說(shuō)，行政主體的職權(quán)在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下不得行使，但是無(wú)論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，行政主體在法律范圍內(nèi)仍然有很大的自由裁量權(quán)，因此，行政主體處分其職權(quán)并接受人民法院的調(diào)解是可以的。但是，行政主體對(duì)其的職權(quán)能否處分并進(jìn)行讓步還要進(jìn)行具體分析，要根據(jù)不同的行政行為和不同類型的案件確定調(diào)解的適用范圍。如果一個(gè)行政行為是羈束性行政行為，則不應(yīng)該適用調(diào)解。但如果行政主體的具體行政行為是一個(gè)自由裁量行政行為，那么法院可以在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解。特別是對(duì)于像拘留、罰款等具有不同幅度的行政處罰行為。對(duì)于已由法律明確規(guī)定為無(wú)效的行政行為提起的訴訟，法院不可以進(jìn)行調(diào)解。例如，法院不能對(duì)超越職權(quán)的行政行為進(jìn)行調(diào)解，因?yàn)樾姓黧w在超越職權(quán)時(shí)作出的行政行為要么不屬于自己的權(quán)限范圍，要么法律已經(jīng)否定了行政行為的有效性，行政主體此時(shí)不具有對(duì)自己的職權(quán)作出處置或妥協(xié)的處分權(quán)，所以，法院不能主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。
（二） 合法性原則是在行政訴訟中適用調(diào)解的基本原則
行政訴訟的根本目的，是通過(guò)監(jiān)督行政主體依法行政來(lái)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，這種監(jiān)督功能和保護(hù)功能應(yīng)該是統(tǒng)一的。人民法院在審查行政主體的具體行政行為的合法性的同時(shí)，也應(yīng)該在行政訴訟過(guò)程中依法進(jìn)行調(diào)解；在保護(hù)公民、法人和其它組織合法權(quán)益的同時(shí)，也應(yīng)該監(jiān)督和促進(jìn)行政主體的依法行政。如果人民法院在訴訟過(guò)程中，無(wú)原則地進(jìn)行調(diào)解，會(huì)既放縱了行政主體濫用職權(quán)的行為，又不符合公民、法人和其它組織的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。如果不對(duì)行政訴訟的調(diào)解加以限制，法院可能會(huì)濫用調(diào)解權(quán)，這就不符合行政訴訟法的立法宗旨。
合法性原則要求人民法院主持調(diào)解在程序上要遵循法律程序，形成的調(diào)解協(xié)議不可以違反國(guó)家的法律規(guī)定。該項(xiàng)原則的具體要求是：第一，人民法院進(jìn)行調(diào)解活動(dòng)，程序上要合法。由于法律已經(jīng)確立了民事案件的調(diào)解、刑事自訴案件的調(diào)解以及行政賠償案件的調(diào)解制度，這給我們行政訴訟中的調(diào)解提供了很好的參考范例。因此，行政訴訟中的調(diào)解程序可以借鑒上述調(diào)解的程序。例如，如果當(dāng)事人不愿意進(jìn)行調(diào)解或不愿意繼續(xù)進(jìn)行調(diào)解的，人民法院就不應(yīng)該強(qiáng)迫當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解；如果調(diào)解不成的，不應(yīng)該久調(diào)不決，而應(yīng)及時(shí)判決；等等。第二，人民法院進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容應(yīng)該不違反國(guó)家的法律規(guī)定。因?yàn)檎{(diào)解協(xié)議是將來(lái)制作調(diào)解書(shū)的基礎(chǔ)，而制作調(diào)解書(shū)的目的則是為了明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)也表明人民法院對(duì)當(dāng)事人之間的協(xié)議予以認(rèn)可。所以，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容至關(guān)重要，必須依法制作，不得違反國(guó)家利益、公共利益，否則，沒(méi)有調(diào)解的必要并且這種調(diào)解也應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的。
（三） 對(duì)我國(guó)在行政訴訟中建立調(diào)解制度的展望
作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，在各類行政案件中大量適用調(diào)解已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國(guó)還存在現(xiàn)實(shí)的法律障礙，迫切需要制度創(chuàng)新，這就需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度并不會(huì)在我國(guó)真正建立起來(lái)。如前所述，我們可以在行政理論中找到調(diào)解存在的合理性，并且在審判實(shí)踐中已形成了較好的社會(huì)基礎(chǔ)和豐富的學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)，這為行政訴訟中的調(diào)解制度在我國(guó)建立創(chuàng)造了前提條件。為順應(yīng)各國(guó)行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢(shì)，在將來(lái)修改行政訴訟法時(shí)，應(yīng)適時(shí)把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國(guó)目前在這一問(wèn)題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對(duì)人與行政主體解決行政糾紛，我國(guó)應(yīng)合理建構(gòu)符合時(shí)代潮流和民主法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。
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