[ 王政 ]——(2006-3-17) / 已閱19625次
關于合同起草及審核須把握要點概述分析
王政 律師
從法理角度講，所有的市場交易行為都是一種合同行為。本文所指的合同特指“明確不同法律主體之間權利義務之法律關系的書面協(xié)議”。雖然并非所有的合同行為都存在表征其存在且用來明確交易各方權利義務之法律關系內容的書面合同或協(xié)議，但是大凡涉及到復雜或重大交易事項，交易各方無不重視書面合同的作用。另外，作為一名從事法律業(yè)務的工作人員，起草或審核合同的能力應當說是一項最基本、最重要的素質，也是一項反映其所掌握的法律知識水平高低和將其運用于法律實踐能力大小的綜合測評指標。
筆者同樣作為一名法律工作者，已連續(xù)多年從事和鉆研為客戶起草或審核合同的工作，中間確實偶有得失。在此，筆者特將多年積累的有關合同起草或審核方面的一些心得要點寫出來，也好與大家一起探討相長、互為切磋砥礪。下面，筆者就將總結的一些合同起草及審核時須把握的要點問題做概述分析。
第一點 注意合同性質界定的確切性。正是由于市場交易的復雜化和多樣化，所以才會產生不同類型的交易形式，從而導致表現(xiàn)交易形式的合同必然會被劃分為性質不同的類別。合同性質不同，法律所規(guī)定的合同成立或生效要件、合同各方具體的權利義務關系及違約責任的承擔方式自然會所差異，如買賣合同與設備安裝服務合同性質是不一樣的、單純的設備或房屋租賃合同與包括經營權在內的承包合同也是有差別的、委托合同與行紀合同或居間合同也是需要區(qū)分的。對合同的起草或審核而言，首先要對合同的性質進行確認或歸類，切記起草性質難以界定、無法歸類的合同，最好在合同的“標題名稱”中直接明確合同的性質。因為只有確認了合同的性質，才能夠更好的確認合同的效力及合同各方的權利、義務及責任的劃分，尤其是對合同約定不明確部分，必須按照《合同法》分則規(guī)定的內容去查找相關規(guī)定是否存在對某一方的不利因素或影響等。
第二點 注意合同主體簽約資格的有效性。對某些業(yè)務領域，按照相關的法律或法規(guī)規(guī)定，需要合同一方或雙方主體必須具備相應的資質或經營許可才可從事。如建設工程設計合同需要國家建設部門核發(fā)的設計資質、物業(yè)服務管理合同需要物業(yè)管理資質、部分外貿或進出口合同需要的行業(yè)特殊代理權資質或經營許可、從事房地產開發(fā)業(yè)務需要開發(fā)資質、從事藥品生產或經營需要藥品批號、生產或衛(wèi)生許可等。對實行資質管理或特殊許可的業(yè)務，若簽約一方不具備相應的從業(yè)資質或經營許可，由此所訂立的合同一般屬于違反國家法律法規(guī)的合同。一旦糾紛產生，容易被確認為無效合同。另外，還要注意審核或確認負責簽訂合同的單位或個人是否已取得相應的合法授權，以防止無權代理或超越代理權限訂立合同的情形存在。
第三點 注意合同標的約定的明確性。合同的標的是最能體現(xiàn)合同性質的核心內容，相當于我們寫文章時所表述的文章中心思想。所以，我們在起草合同時，最好要單獨寫明“合的標的”這樣一條內容，以便讓人一看便知合同的大概內容；從法律功用角度講，通過“合同標的”條款還能夠更好地界定合同的性質。對“合同標的”的描述務必要達到“準確、簡練、清晰”的標準要求，切忌含混不清。如對合同標的為貨物買賣的，一定要寫明貨物的名稱、品牌、計量單位和價格，切忌只寫“購買沙子一車”之類的描述；如對合同標的是提供服務的，一定要寫明服務的質量、標準或效果要求等，切忌只寫“按照行業(yè)的通常標準提供服務或達到行業(yè)通常的服務標準要求等”之類的描述。否則，一旦糾紛產生，往往就造成“合同約定不明”的狀況。
第四點 注意各方責任分擔的合理性。誠實信用、等價有償、買賣公平是市場交易的基本法則，在合同的具體內容中必須能夠體現(xiàn)這些法則。我們在起草或審核合同時，切忌只片面強調一方當事人的權利而忽略其義務或片面強調一方當事人的義務而忽略其權利的情形。因為按照合同法關于“合同對價”的基本要求，一方當事人享有權利必須以承擔一定的義務為前提，反之就是一方當事人承擔義務必須以享有一定的權利為基礎。法律禁止以強凌弱的“不平等條約”存在；對責任分擔顯失公平的合同，合同法賦予受不公平條款約束的一方當事人一定期限內的合同撤銷權。尤其是起草涉及多方利益的“格式合同”時，一定要注意各方責任分擔的合理性，切忌侵害多數(shù)人利益的“霸王條款”出現(xiàn)。因為在合同約定中，若各方責任分擔不合理，不僅有違基本的商業(yè)道德，而且一旦產生糾紛，此類條款很容易成為眾矢之的，從而毀壞商家的信譽，且容易被法院或仲裁機構確認為無效條款。
第五點 注意合同法律用語的準確性。當事人之間訂立的書面合同屬于非常嚴肅的法律文件。所以，法律工作者在起草或審核合同時應當按照法律文件的一些書寫標準或要求去做，其中包括盡可能地使用或推廣大家共同認可的一些規(guī)范性法律用語，以避免大家在理解合同時產生不應有的歧義。如在審核合同時，發(fā)現(xiàn)一些常見的法律用語錯誤像“定金”與“訂金”不分、“權利”與“權力”混淆、“抵押”與“質押”混用的情形等。另外，還發(fā)現(xiàn)不少合同中出現(xiàn)類似“一方對另一方罰款”等明顯違反“合同各方法律主體地位平等”的用語或表述。其實，上述每個法律用語都是有其特別含義的，隨意濫用可能要鬧笑話，甚至直接影響到合同內容的有效性和當事人需承擔的法律責任之大小。
第六點 注意交易實施的安全性。當事人之間訂立書面合同的目的就是明確交易各方的權利義務關系，更好地保證交易實施的安全。所以，在起草或審核合同時應特別注意能夠保障交易順利實現(xiàn)的條款內容。如當事人選擇的付款期限和付款方式條款、合同履行的擔保條款等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。尤其是在大宗貨物買賣、不動產買賣和國際貿易類的合同中，這些條款內容顯得尤為重要。另外，有關合同的簽訂地、履行地（如交貨地點等）、標的物所在地及合同糾紛的管轄地、解決方式等條款內容如何約定也直接關系到交易的能否順利實現(xiàn)或交易的安全，在給當事人起草或審核合同時同樣不要忽視此類條款內容。
第七點 注意合同內容的前后一致性。合同作為對當事人各方都非常重要的一項法律文件，在內容上必須講求邏輯嚴謹、前后一致，不能前后內容相互矛盾不一、主合同內容和附件內容相互抵觸沖突。如果存在合同內容的前后不一致情形，一旦產生糾紛，就會讓人無所適從。所以，在起草或審核合同時一定要注意合同內容的前后一致性，注意對合同前后內容產生矛盾或沖突時的處理原則作出約定，如“是以主合同內容為準，還是以合同附件內容為準”等必須在主合同中約定清楚。
第八點 注意考慮合同訂立后的可變更性�，F(xiàn)代社會，瞬息萬變，且不說自然事件和社會因素非我們自然人或單個企業(yè)能力所能抗拒外，就連市場主體自身的變革或變化之快有時也是讓人意想不到的。所以我們在訂立合同時，必須要考慮到合同訂立后履約過程中所可能發(fā)生的一些影響合同正常履行的因素。如自然事件中的臺風、洪水等不可抗力事件，社會因素中的國家法律政策調整、市場價格重大波動等重大情勢變更事項，微觀方面可能遇到的合同一方當事人死亡、企業(yè)終止清算、破產倒閉或重組并購等事項。未雨綢繆，起草或審核合同時，對影響合同變動的因素考慮得越周密細致，就越能避免糾紛，當事人的合同權益也就越容易得到保障。
第九點 注意考慮合同糾紛發(fā)生的可能性。當事人之間通過訂立合同所建立的是一種動態(tài)的債權或債務關系，一方權利之實現(xiàn)有賴于另一方義務之履行；換句話說，合同之債僅是一種信用上的法律關系，若合同一方當事人違反“誠實信用”原則，則另一方當事人的權利就存在滅失的可能性，盡管其可以通過法律上的救濟途徑來保障其權利實現(xiàn)。但由于合同之權利是一種私權利，法律對私權利進行保護的主要依據(jù)就是當事人之間訂立的合同。所以，要求起草或審核合同的人員必須具備“法律的頭腦”和“商業(yè)的意識”，在起草或審核合同時一定要充分考慮到發(fā)生合同糾紛的法律風險，在合同中盡可能的將雙方的權利義務及違約責任條款約定清楚。這樣，即便將來真地發(fā)生糾紛，依據(jù)合同約定的內容也比較容易確定各方所應承擔的法律責任，盡可能地避免法官濫用司法上的自由裁量權。
第十點 注意考慮合同類別的特殊性。合同的類別不同，合同的性質自然也就不同。當然按照不同的標準，我們可以對合同作出不同的分類。對合同進行分類的意義就在于能夠充分認識到不同類別合同的特殊性，從而在起草或審核合同時提醒我們需要特別注意的某些合同內容或要素，如合同的主體資格、生效要件、付款方式、售后服務及保密事項等條款內容。另外，針對合同的特殊性，當事人還可以就各方的權利或義務作出一些特別的約定。對這些特殊的約定一定要盡可能地表述完整準確，同時，還要注意其合法性問題，避免與現(xiàn)行法律規(guī)定相抵觸或沖突。
總之，合同的起草或審核是一個法律工作人員隨時可能面對的事情，也是一項需要其不斷提升自己能力，永遠不存在絕對完美的工作。所以，我們對合同起草或審核工作的要求是“沒有最好，只有更好”。以上僅是筆者對合同起草及審核時須把握的要點問題的一些粗淺認識，不當之處敬請各位專家和法律同仁們進行批評指正。
（作者簡介：王政，系北京市優(yōu)仕聯(lián)律師事務所合伙律師，現(xiàn)為北京市律師協(xié)會公司專業(yè)委員會委員，主要從事公司證券、房地產和訴訟等方面的法律業(yè)務，具有多年律師執(zhí)業(yè)經驗）
2006-3-3
