[ 郭小鋒 ]——(2006-3-20) / 已閱30775次
刑事和解不訴制度的倡導(dǎo)與研究
作者：郭小鋒、李旺城
【內(nèi)容摘要】 刑事和解不訴制度，是在評(píng)價(jià)西方刑事和解制度、反思當(dāng)前我國(guó)刑事司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上提出的。其具體涵義是指被害人與加害人在檢察官主持下，通過(guò)加害人向被害人認(rèn)罪悔過(guò)，征求被害人諒解，雙方達(dá)成和解協(xié)議之后，由檢察院做出相對(duì)不起訴決定。這樣，既體現(xiàn)出刑事和解制度的價(jià)值理念，又體現(xiàn)出不起訴制度的司法特點(diǎn)，對(duì)于保護(hù)被害人和加害人的合法權(quán)益以及建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)，具有其深刻的現(xiàn)實(shí)意義。
【關(guān)鍵詞】 刑事和解不訴 被害人 加害人
尋求被害人、加害人合法權(quán)益的雙向保護(hù)是當(dāng)代刑事訴訟發(fā)展的必然趨勢(shì)，也是建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的內(nèi)在支點(diǎn)。應(yīng)運(yùn)而倡導(dǎo)的刑事和解不訴制度則兼顧被害人與加害人合法權(quán)益的雙重保護(hù)功能，不但有助于加害人的矯正與回歸社會(huì)，而且也有助于平復(fù)被害人的心理創(chuàng)傷，最大限度恢復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系的和諧性。
一、刑事和解制度的理論基礎(chǔ)
（一）刑事和解制度的緣起
刑事和解制度是西方刑事法學(xué)的偉大創(chuàng)舉，始于上個(gè)世紀(jì)70年代加拿大安大略省基秦拿縣的一次“被害人—加害人”和解嘗試方案。當(dāng)時(shí)，基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說(shuō)服法官讓兩名被判處破壞藝術(shù)作品犯罪的年輕人同所有的被害人見(jiàn)面。其后，法官責(zé)令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件[1]。數(shù)月后，兩名加害人再次會(huì)見(jiàn)所有被害人并支付相應(yīng)的賠償以履行法院判決。基秦拿縣這種嘗試逐漸演變?yōu)橐粋�(gè)由教會(huì)捐贈(zèng)、政府補(bǔ)助和社會(huì)各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金會(huì)。隨后，加拿大其他地區(qū)也積極參與這項(xiàng)活動(dòng)。1978年，美國(guó)印第安納州埃爾克哈特市首次將“被害人—加害人”和解方案引入美國(guó)。自此，該和解方案迅速傳遍了整個(gè)美國(guó)和歐洲[2]。到目前為止，世界已擁有1200多個(gè)“被害人—加害人”和解項(xiàng)目，其中美國(guó)和歐洲占75%。
（二）刑事和解制度的內(nèi)涵
刑事和解，也稱(chēng)被害人與加害人的對(duì)話、被害人與加害人會(huì)議、被害人與加害人的和解或者恢復(fù)正義會(huì)商，是指犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人（通常是受過(guò)訓(xùn)練的社會(huì)志愿者）使被害人與加害人面對(duì)面交談，共同協(xié)商解決刑事糾紛[3]。在交談過(guò)程中，被害人和加害人可以充分闡述犯罪給他們各自生活所帶來(lái)的影響以及雙方情感等方面內(nèi)容。經(jīng)過(guò)全面、暢通的交談，他們可以選擇彼此認(rèn)同的方案來(lái)彌補(bǔ)犯罪所造成的損害。這樣，被害人在精神和物質(zhì)上可以獲得雙重補(bǔ)償，而加害人則可以贏得被害人諒解和改過(guò)自新的雙重機(jī)會(huì)。
（三）刑事和解制度的理論基礎(chǔ)
美國(guó)著名的犯罪學(xué)家約翰·R·戈姆在《刑事和解計(jì)劃：一個(gè)實(shí)踐和理論構(gòu)架的考察》一文中提出刑事和解制度的三個(gè)理論框架，分別是“恢復(fù)正義理論”、“平衡理論”與“敘說(shuō)理論”[4]。
1、恢復(fù)正義理論（Restorative Justice theory）
恢復(fù)正義理論通常被作為“當(dāng)個(gè)人違反法律規(guī)定，涉嫌違法犯罪之時(shí)，由國(guó)家通過(guò)司法程序按照系統(tǒng)的法律規(guī)則來(lái)決定犯罪行為人責(zé)任并對(duì)其施加痛苦”的“報(bào)應(yīng)正義”的對(duì)應(yīng)概念加以研究。恢復(fù)正義理論則強(qiáng)調(diào)：一是犯罪不僅是對(duì)法律規(guī)范的違反、對(duì)政府權(quán)威的侵犯，更是對(duì)被害人、社會(huì)甚至犯罪人自己的傷害；二是刑事司法程序應(yīng)當(dāng)有助于對(duì)這些傷害的彌補(bǔ)和恢復(fù)；三是反對(duì)政府對(duì)犯罪行為的社會(huì)回應(yīng)方面的權(quán)力獨(dú)占，認(rèn)為政府對(duì)犯罪行為人簡(jiǎn)單的處罰并不比授權(quán)被害人直接介入刑事司法程序以尋求沖突的解決更為重要。因而，從恢復(fù)正義理論角度出發(fā)，當(dāng)犯罪破壞了加害人、被害人和社會(huì)之間的正常利益關(guān)系，恢復(fù)正義的任務(wù)就是在三者之間重建這種平衡，使得社會(huì)恢復(fù)和諧[5]。
2、平衡理論（equity theory）
平衡理論是建立在被害人對(duì)何為公平、何為正義合理期待的基礎(chǔ)之上。當(dāng)原有的平等和公正規(guī)則被打破時(shí)，被害人傾向于選擇一種最為簡(jiǎn)單的方式來(lái)恢復(fù)他們所期待的平衡。至于選擇何種方式，取決于該方式的功能和行為人對(duì)其的預(yù)期成本（包括心理成本、時(shí)間成本），因?yàn)楸缓θ嗽谶x擇方式的時(shí)候總會(huì)基于成本--收益的考慮，盡管這種考慮有時(shí)候是瞬間的，但是被害人選擇的通常是成本最低、最適合的方式。因此，平衡理論認(rèn)為，如果一種平衡恢復(fù)方式成本越低，被害人選擇該方式的可能性也就越大。如果社會(huì)規(guī)范允許宗族會(huì)議、老人會(huì)或其他的和解方式，被害人選擇這種方式的機(jī)率就非常大。例如農(nóng)村存在大量刑事案件私了的情況[6]。
3、敘說(shuō)理論（narrative theory）
敘說(shuō)理論被視為被害人敘說(shuō)傷害的過(guò)程，源于弗洛伊德精神分析治療中的“自由聯(lián)想”（free association）[7]。在這種理論模式下，加害人的角色主要是聆聽(tīng)被害人的敘說(shuō)與控訴，以及與被害人一起分析犯罪故事的情節(jié)、人物和主題來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)故事的共同重構(gòu)。該理論的意義不在于故事內(nèi)容的本身，而在于敘說(shuō)的過(guò)程和被害人與加害人之間的共鳴[8]。
二、刑事和解不訴制度的提出
刑事和解不訴制度，是在解讀西方刑事和解制度、反思當(dāng)前我國(guó)刑事司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上提出的，既體現(xiàn)西為中用，又具有中國(guó)特色。其內(nèi)涵是指被害人與加害人在檢察官主持下，通過(guò)加害人向被害人認(rèn)罪悔過(guò)，征求被害人諒解，雙方達(dá)成和解協(xié)議之后，由檢察院做出相對(duì)不起訴決定。
（一）刑事和解不訴制度提出的原因
1、被害人權(quán)益立體保護(hù)的缺乏
回顧近年來(lái)刑事司法改革的熱點(diǎn)問(wèn)題基本上是圍繞如何保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人和服刑人員權(quán)益（如沉默權(quán)、防御權(quán)、生育權(quán)等）而展開(kāi)的。訴訟改革重心的偏移影響了對(duì)被害人權(quán)益的保護(hù)。
一是被害人刑事訴權(quán)的口惠不實(shí)。刑訴法規(guī)定，被害人享有辯護(hù)權(quán)、請(qǐng)求抗訴權(quán)、對(duì)不起訴案件的申訴權(quán)和起訴權(quán)以及其他多項(xiàng)訴訟權(quán)能。從應(yīng)然角度看，被害人的刑事訴訟權(quán)利設(shè)置較為全面和客觀。但是，從實(shí)然角度看，法律賦予被害人的這些訴權(quán)因設(shè)置的非科學(xué)性而行使較為困難。例如，被害人在對(duì)不起訴案件行使申訴權(quán)和起訴權(quán)時(shí)，發(fā)現(xiàn)受案檢察機(jī)關(guān)在做出不起訴決定之前已征求上級(jí)檢察機(jī)關(guān)的意見(jiàn)。如若被害人再向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴，實(shí)則毫無(wú)意義。而當(dāng)被害人轉(zhuǎn)向行使起訴權(quán)時(shí)，檢察機(jī)關(guān)并不提供有關(guān)案件材料，由被害人自行收集證據(jù)、出庭舉證，其難度顯而易見(jiàn)。另外，被害人請(qǐng)求抗訴權(quán)的行使，須由檢察機(jī)關(guān)決定，實(shí)踐證明，檢察機(jī)關(guān)因被害人請(qǐng)求而提請(qǐng)抗訴的近乎為零。
二是被害人民事賠償請(qǐng)求權(quán)的失落。盡管法律規(guī)定了被害人在刑事訴訟過(guò)程中享有民事賠償請(qǐng)求權(quán)，但多數(shù)情況下被害人得到的卻是法院以判決書(shū)形式打的“欠條”，無(wú)法使其擺脫因加害人犯罪造成的生活困境。抽樣調(diào)查結(jié)果顯示：
數(shù)據(jù)另表明，在審查起訴過(guò)程中，相當(dāng)一部分輕微刑事案件采取公訴方式進(jìn)行處理，被害人民事賠償請(qǐng)求權(quán)難以實(shí)現(xiàn)；而采取和解不起訴或撤案方式處理，被害人民事賠償請(qǐng)求權(quán)則基本實(shí)現(xiàn)。
三是被害人精神撫慰權(quán)的忽視。2000年，最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定：“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理�！边@顯然不利于安撫被害人內(nèi)心的創(chuàng)傷。而臺(tái)灣刑事訴訟法則靈活規(guī)定為“依民法之規(guī)定”，起到很好的示范作用。另外，司法人員往往容易忽視、甚至漠視被害人內(nèi)心的感受[9]，不能提供一個(gè)被害人訴說(shuō)（敘說(shuō)）和發(fā)泄的平臺(tái)，可能導(dǎo)致被害人精神過(guò)分壓抑以尋求報(bào)復(fù)得以解脫，最終走向犯罪。
2、輕微刑事罪犯監(jiān)禁效果不佳
長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)實(shí)行一種以監(jiān)禁刑為主導(dǎo)的刑罰體制，認(rèn)為只有監(jiān)禁犯罪分子，使其身體受到折磨，才能達(dá)到改造的目的。不可否認(rèn)，實(shí)踐中有因害怕監(jiān)禁所帶來(lái)的痛苦而放棄再犯的成功范例。但是，監(jiān)禁刑究竟給刑事罪犯，尤其是輕微刑事罪犯，帶來(lái)何種效果，則很少研究，即便研究也僅是停留在理論層面。2004年3月份，北京市海淀區(qū)人民檢察院對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行了實(shí)證研究[10]。其結(jié)果與使用監(jiān)禁刑本意相違背。（現(xiàn)節(jié)選海淀院部分問(wèn)卷內(nèi)容）
以上兩組數(shù)據(jù)反映，短期服刑人員因羈押很可能造成“交叉感染”，相互傳染惡習(xí)，不利于服刑人員的矯正。
該項(xiàng)調(diào)查顯示，輕微刑事罪犯因短期監(jiān)禁產(chǎn)生回歸社會(huì)的各種顧慮，也容易導(dǎo)致再犯。
該組數(shù)據(jù)直接表明，輕微刑事罪犯監(jiān)禁的效果是累犯數(shù)增多，與上述兩項(xiàng)調(diào)查結(jié)論相互吻合。正如�？略谄洹兑�(guī)訓(xùn)與懲罰》中所述：拘留造成了累犯。蹲過(guò)監(jiān)獄的人比以前更有可能重入監(jiān)獄。從中央監(jiān)獄出去的人有38%被再次判刑，有33%被送上囚犯船。……監(jiān)獄非但沒(méi)有放出改造好的人，反而把大批危險(xiǎn)的過(guò)失犯散布到居民中，他們是散布在社會(huì)的犯罪或腐化根源；監(jiān)獄必然制造過(guò)失犯�！谶@種環(huán)境中，過(guò)失犯稱(chēng)兄道弟，講究義氣，論資排輩，形成等級(jí)，隨時(shí)準(zhǔn)備支援和教唆任何未來(lái)的犯罪行動(dòng)；獲釋犯人的處境必然使他們成為累犯。他們離開(kāi)監(jiān)獄時(shí)持有一份證件，無(wú)論到哪里都要出示它。上面寫(xiě)著他們的服刑判決。他們難以找到工作，只得過(guò)流浪生活，這是造成累犯的最常見(jiàn)因素[11]。
（二）刑事和解不訴制度提出的切合點(diǎn)
關(guān)于刑事和解制度的研究，在我國(guó)已掀起一股熱潮，統(tǒng)一口徑認(rèn)為，刑事和解制度有利于改變當(dāng)前我國(guó)刑事司法中被害人的從屬訴訟地位，同時(shí)，也有助于加害人矯正與回歸社會(huì)。但是，對(duì)于刑事和解制度如何中國(guó)化的問(wèn)題研究不夠，大多數(shù)研究成果僅側(cè)重于研究某一類(lèi)案件應(yīng)建立刑事和解制度，如未成年人刑事案件、輕傷害案件、交通肇事案件以及刑事自訴案件等方面。至于該制度踐行于訴訟何階段以及與刑訴法如何結(jié)合等問(wèn)題，則論及少之又少。筆者認(rèn)為，刑事和解制度的中國(guó)化應(yīng)選擇“以審查起訴程序?yàn)槠脚_(tái)、不起訴制度為載體”構(gòu)建模式。其理由為：
一是刑事自訴和解已為法律所承認(rèn)，故不存在刑事和解制度中國(guó)化的問(wèn)題�！缎淌略V訟法》第172條規(guī)定：“人民法院對(duì)自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴�！�
二是選擇審查起訴階段進(jìn)行和解具有明顯優(yōu)勢(shì)。首先，審查起訴階段已將犯罪事實(shí)查清，其原因、后果、責(zé)任等涇渭分明，只要符合和解案件范圍規(guī)定，進(jìn)行和解有依據(jù)，有基礎(chǔ)。其次，偵查階段犯罪事實(shí)尚未查清，有待確認(rèn)，且公安機(jī)關(guān)不具有犯罪的刑罰處置職能，當(dāng)事人“和解”后公安機(jī)關(guān)撤案，沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的法律依據(jù)；審判階段，對(duì)公訴案件而言，是一個(gè)“不告不理，有告必理”的階段，既然檢察機(jī)關(guān)提起公訴就不應(yīng)當(dāng)和解，勢(shì)必影響國(guó)家公訴權(quán)的嚴(yán)肅性，退一步講，即便可以和解，時(shí)機(jī)已不如審查起訴階段；執(zhí)行階段，法院已做出了確定、不可改變的判決，和解對(duì)加害人沒(méi)有任何意義[12]。最后，檢察機(jī)關(guān)系法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，具有監(jiān)督刑事和解制度運(yùn)行的憲法職權(quán)。
三是刑事和解制度與相對(duì)不起訴制度有著本質(zhì)的內(nèi)在聯(lián)系。刑事和解（微罪）目的在于加害人積極賠償損失后獲得被害人諒解，重新回歸社會(huì)，也即相對(duì)不起訴。因而，二者之間具有外在的統(tǒng)一性。這樣，只要在法律上做出補(bǔ)充性規(guī)定或司法解釋中進(jìn)一步明確具體規(guī)則，即可實(shí)行。
三、刑事和解不訴制度的現(xiàn)實(shí)意義
刑事和解不訴制度采取的是一種寓刑事和解制度、相對(duì)不起訴制度為一體的全新執(zhí)法理念和執(zhí)法方式，必將對(duì)法治社會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的意義。
（一）有利于建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)
社會(huì)主義和諧社會(huì)，是民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》解釋?zhuān)昂椭C”是指配合得適當(dāng)?shù)膭蚍Q(chēng)[13]。其相對(duì)含義是“不配合、不適當(dāng)和不勻稱(chēng)”，也即“沖突”。從這個(gè)意義上講，沖突可以被視為和諧社會(huì)所遭遇的挑戰(zhàn)，那么防范和協(xié)調(diào)沖突則成為了建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)題中之義。而刑事和解不訴制度作為解決刑事沖突的有效方式之一，可以為建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)提供一條新的實(shí)踐思路。我們知道，刑事沖突或犯罪往往對(duì)正常、平靜、和諧的社會(huì)關(guān)系造成不同程度的威脅與破壞，也即通常所說(shuō)的犯罪客體。這時(shí)，和諧社會(huì)的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解不訴制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，而且是一種內(nèi)在的恢復(fù)，有別于以往那種“打擊求和諧”的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會(huì)利益同等減損情況下的一種簡(jiǎn)單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù)：對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡；對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過(guò)錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過(guò)去的平衡；對(duì)社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡[14]。
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