[ 孫舒源 ]——(2006-3-26) / 已閱30185次
論不完全履行歸責(zé)事由舉證責(zé)任
【內(nèi)容提要】眾所周知，自1902年德國人Staub（史韜布）發(fā)現(xiàn)債務(wù)不完全履行理論以來，其一直是現(xiàn)代民法理論中一個(gè)頗受爭(zhēng)議的問題。圍繞不完全履行理論爭(zhēng)議之處頗多，從而也促進(jìn)了現(xiàn)代民法的發(fā)展。與我國而言，雖無不完全履行理論見諸于律法之上，然亦有研究之必要，可資立法、司法之參考。本文所探討的是債務(wù)不完全履行中歸責(zé)事由的舉證責(zé)任的問題，關(guān)于不完全履行歸責(zé)事由的舉證責(zé)任問題，歷來學(xué)者研究較少。然舉證責(zé)任作為現(xiàn)代民事訴訟中的脊梁，對(duì)其研究有助于全面認(rèn)識(shí)不完全履行之理論。因此，筆者試圖從不完全履行體系本身著手，并結(jié)合民法體系構(gòu)建和我國當(dāng)代社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，對(duì)不完全履行歸責(zé)事由的舉證責(zé)任進(jìn)行合理分配，務(wù)使當(dāng)事人的舉證責(zé)任更加符合理論和實(shí)際的需要。
【關(guān)鍵詞】 不完全履行 舉證責(zé)任 瑕疵履行 加害給付
一、不完全履行
（一） 不完全履行的概念
債的不完全履行，又稱之為履行不當(dāng)，或不完全給付。它同履行（給付）不能，履行（給付）遲延一樣同屬于債務(wù)不履行之一種形態(tài) 。所謂不完全履行，謂債務(wù)人雖以為完全給付之意思為給付，而未符合債務(wù)本旨之給付 。意指?jìng)鶆?wù)人自認(rèn)為自己是按完全履行之意思來為給付，然實(shí)際上該給付并不符債務(wù)的本旨，從而對(duì)債權(quán)人的利益造成了一定的損害。不完全履行，雖說是履行的不完全，但其畢竟做出了債務(wù)履行的行為，是一種近乎于履行的狀態(tài)。從債務(wù)不履行這一詞的詞面上意思觀之，會(huì)發(fā)現(xiàn)不完全履行似非屬債務(wù)不履行之范疇 。理論上言之，債務(wù)不履行只存在履行不能和履行延遲兩種狀態(tài)中，但為了研究和實(shí)務(wù)的需要，大多數(shù)國家立法亦或?qū)W說著作中都將不完全履行納入債務(wù)不履行之框架內(nèi)，在此需要注意下。
不完全履行，前身是“積極侵害契約”，它是由德國人Staub(史韜布)在1902年德國法學(xué)會(huì)的紀(jì)念文集上發(fā)表的一篇論文 “論積極侵害契約及其法律效果”而得名的。Staub針對(duì)德國民法實(shí)施后實(shí)務(wù)中遇到的問題（德國民法1901年頒布施行），譬如a.出賣人將其所制造含有易爆成份之照明設(shè)備交付給買受人時(shí)，并沒有告知其應(yīng)當(dāng)注意事項(xiàng)，致買受人在使用該照明設(shè)備時(shí)發(fā)生爆炸，造成重大損害；b店員因過失，以低于進(jìn)貨的價(jià)格出售商品；c出賣人交付腐敗的蘋果，致買受人其他蘋果受到傳染，發(fā)生重大損害等等計(jì)有14個(gè)案例來說明雖然德國民法在債務(wù)不履行中對(duì)履行不能及履行遲延雖設(shè)有詳細(xì)規(guī)定，但其所提出的這些既不屬于履行不能，也不構(gòu)成履行遲延，德國民法對(duì)此并沒有規(guī)定，是法律上的一個(gè)漏洞 。所以Staub氏認(rèn)為，德國民法對(duì)于積極侵害契約之案例既未設(shè)規(guī)定，侵權(quán)行為法之規(guī)定又未盡周全，而這些案例中，債務(wù)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任卻是很明顯的，因此應(yīng)類推適用給付遲延之規(guī)定，使債權(quán)人就其所受之損害，得請(qǐng)求損害賠償。對(duì)于持續(xù)性履行的契約，如果契約無法達(dá)到其目的，可以解除契約。當(dāng)時(shí)也有學(xué)者質(zhì)疑Staub,認(rèn)為可以使用侵權(quán)行為的理念來調(diào)整，但Staub認(rèn)為侵權(quán)行為之成立，原則上須以權(quán)利（尤其是絕對(duì)權(quán)）受侵害為前提要件，單純的義務(wù)之違反，并不構(gòu)成侵權(quán)行為。不論Staub的解釋是否合理，但至少Staub的理論開啟了不完全履行理論研究的先河。此后學(xué)者對(duì)于不完全履行的問題進(jìn)行了深入的研究。Enneccerus認(rèn)為這種債務(wù)不履行，不應(yīng)當(dāng)僅僅限于因契約而生的債務(wù)，單獨(dú)行為以及依法律規(guī)定而生的債務(wù)也同樣適用，故改“積極的債權(quán)的侵害”較妥。Zitelmann認(rèn)為，不作為亦可構(gòu)成此種債務(wù)不履行之責(zé)任，例如機(jī)器之出賣人未告知特殊之使用方法，致發(fā)生損害，即其所舉出的著名例子，“積極”一詞，不無語病，故改稱為不良給付 。惟一般言之，德國學(xué)者通說承認(rèn)及采取Staub氏的基本理論，稱之為“積極侵害債權(quán)”，我國臺(tái)灣地區(qū)則稱為不完全給付。對(duì)于Staub的發(fā)現(xiàn)，德國權(quán)威民法學(xué)者Larenz教授對(duì)此項(xiàng)理論之發(fā)展，曾有如下之結(jié)論：“現(xiàn)行民法有漏洞存在，確屬事實(shí)。Staub于1902年即已發(fā)現(xiàn)，并提出填補(bǔ)此項(xiàng)漏洞的方法，即類推適用關(guān)于遲延的規(guī)定。事實(shí)上，所應(yīng)適用者，非僅此而已。我們應(yīng)由給付遲延及給付不能之規(guī)定，導(dǎo)出一項(xiàng)法律基本原則，認(rèn)為債務(wù)人因有可歸責(zé)之事由違反債之關(guān)系上之義務(wù)無論其為給付遲延，給付不能或不良給付致債權(quán)人于其人身或其他權(quán)益遭受損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此項(xiàng)原則，為判例所長(zhǎng)期認(rèn)可和明確承認(rèn)，并且符合國民的法律意識(shí)，已經(jīng)具有了習(xí)慣法的效力 �！�
（二）不完全履行的分類
不完全履行的分類 是不完全履行理論當(dāng)中相當(dāng)關(guān)鍵的一環(huán)，所謂債務(wù)之不履行，自當(dāng)有義務(wù)之違反，那么不完全履行違反了何種義務(wù)？從債之關(guān)系義務(wù)群來看不完全履行的分類，存在于違反主給付義務(wù)和從給付義務(wù)中。而對(duì)于附隨義務(wù)的違反 ，德國法中一直認(rèn)為積極侵害債權(quán)理論中包含不良給付和附隨義務(wù)的違反，而且在實(shí)務(wù)當(dāng)中，又以附隨義務(wù)的違反比較普遍。我國臺(tái)灣地區(qū)的民法理論由于立法對(duì)于附隨義務(wù)是否屬于不完全履行沒做規(guī)定，所以尚存在爭(zhēng)論。不過學(xué)者大多主張附隨義務(wù)的違反可構(gòu)成不完全履行。如史尚寬先生將因附隨義務(wù)的違反而構(gòu)成的給付不完全納入到加害給付中，其側(cè)重于附隨義務(wù)對(duì)于履行利益以外的利益所受到的損害。）王澤鑒先生雖主張慎重對(duì)待，但亦支持附隨義務(wù)的違反可構(gòu)成不完全給付。“蓋債之關(guān)系（尤其是契約關(guān)系）系一種信賴關(guān)系，當(dāng)事人依誠實(shí)信用原則，負(fù)有某種作為及不作為之義務(wù)。一方面在于使債權(quán)人之利益能夠圓滿實(shí)現(xiàn)，另一方面在于避免因債之履行致他方當(dāng)事人之人身或其他財(cái)產(chǎn)法益遭受損害 �！�
我國民法理論的論著，教科書中，亦認(rèn)可附隨義務(wù)的違反可構(gòu)成不完全履行。王利明先生謂：“從嚴(yán)格意義上講，債務(wù)人履行時(shí)，未盡到其依據(jù)誠實(shí)信用的原則，所產(chǎn)生的附隨義務(wù)（如未盡到瑕疵告知的義務(wù)，保護(hù)協(xié)作忠實(shí)的義務(wù)等等）也表明債務(wù)人未能全面履行其應(yīng)盡的義務(wù)，因此是一種不合格的履行 �！惫P者同意上述幾位法學(xué)家們的觀點(diǎn)，但是關(guān)于附隨義務(wù)的違反在分類上應(yīng)歸為瑕疵給付還是加害給付，亦或兼而有之，尚不得知。
關(guān)于不完全履行的分類，筆者列出了表格，以資參考：
不完全履行
種類 分類的名稱 例如
主給付義務(wù) 履行利益本身受到侵害 瑕疵給付 甲所交付的馬血統(tǒng)證明書具有瑕疵，難為必要的證明，致乙不能將其參加比賽或者是售出
從給付義務(wù) 履行利益以外的利益受到侵害 加害給付 甲出賣給乙的馬匹患有傳染疾病，致使乙農(nóng)場(chǎng)其他馬匹染病死亡
附隨義務(wù) 履行利益本身或者以外的利益受到侵害 加害給付？？？ 出賣人未告知機(jī)器之使用方法，機(jī)器本身價(jià)值或效用之減少；機(jī)器爆破時(shí)，債權(quán)人人身財(cái)產(chǎn)所受之損害
史尚寬先生認(rèn)為附隨義務(wù)的違反構(gòu)成了加害給付，從史尚寬先生的文中所舉出的“書籍返還人未告貸于人以其書曾經(jīng)患猩紅熱病者之手”和“機(jī)器之出賣人誤告買受人使用方法，致發(fā)生爆裂并對(duì)于買受人之財(cái)產(chǎn)或身體與以損害或者傷害”例子可知 。（此處財(cái)產(chǎn)從意思上看并不包括機(jī)器本身，而是除此之外的財(cái)產(chǎn)），但史尚寬先生似乎僅僅針對(duì)保護(hù)義務(wù)，即避免侵害履行利益以外的人身和財(cái)產(chǎn)利益的義務(wù)而談的。而附隨義務(wù)中還有一些是輔助權(quán)利人實(shí)現(xiàn)之義務(wù)，例如照顧，忠實(shí)，協(xié)作，告知等義務(wù)，對(duì)此應(yīng)當(dāng)歸于何類？史尚寬先生沒有提及。錢國成先生倒是認(rèn)為違反附隨義務(wù)之情形（僅違反告制義務(wù)最常見），其亦構(gòu)成瑕疵給付 。那么違反瑕疵義務(wù)是構(gòu)成加害給付呢？還是瑕疵履行？亦或兼而有之？筆者認(rèn)為，違反附隨義務(wù)中的保護(hù)義務(wù)可構(gòu)成加害給付，如是不假。而輔助權(quán)利人實(shí)現(xiàn)的義務(wù)是幫助債權(quán)人，使其履行利益得以實(shí)現(xiàn)，在這過程中既可能使履行利益本身受到侵害，也有可能會(huì)造成履行利益以外的利益受到侵害，因而，如何將其歸類，尚不能得出準(zhǔn)確之結(jié)論。然而不管怎樣，不完全履行與損害效果觀之，究系有瑕疵履行和加害給付這兩種形態(tài)，與本文研究之問題無礙，在此不做探討。
二、舉證責(zé)任
（一） 舉證責(zé)任
民事訴訟之舉證責(zé)任是民事訴訟中的核心問題，其在民事訴訟法中占據(jù)著舉足輕重的地位。民事訴訟的舉證責(zé)任內(nèi)涵具有雙重涵義 ，即行為意義上的證明責(zé)任 和結(jié)果意義上的證明責(zé)任，前者指當(dāng)事人對(duì)所主張的事實(shí)負(fù)有提供證據(jù)證明的責(zé)任，后者指在事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人所承擔(dān)的不利訴訟結(jié)果，這種不利的訴訟結(jié)果，既表現(xiàn)為實(shí)體法上的權(quán)利主張得不到人民法院的確認(rèn)和保護(hù)，又通常表現(xiàn)為因敗訴而負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用 。實(shí)際上，行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任在證明責(zé)任中地位并不相同，只有結(jié)果責(zé)任才能真正反映證明責(zé)任的本質(zhì)，而行為責(zé)任依附于結(jié)果責(zé)任 。舉證責(zé)任問題的重點(diǎn)在于結(jié)果意義上的舉證責(zé)任問題，因?yàn)槠鋵Q定誰將承擔(dān)因無法舉證而產(chǎn)生的不利的訴訟后果，其意義是不不言而喻的。
眾所周知不完全履行理論之于民法體系中出現(xiàn)的時(shí)間最晚，而且一經(jīng)出現(xiàn)就飽受爭(zhēng)議，因此，歷來學(xué)者對(duì)于不完全履行之理論研究著述頗豐，從不同角度對(duì)于不完全履行的意義，種類，構(gòu)成，效力及后果等進(jìn)行了頗為詳盡的分析，其論述都是相當(dāng)有見地，令人如沐春風(fēng)，受益匪淺。但是針對(duì)不完全履行的舉證責(zé)任問題，不知為何，學(xué)者們卻鮮有研究。在所有涉及于不完全履行的著述中對(duì)于舉證責(zé)任總是一筆代過，甚至不做討論。然而，現(xiàn)代社會(huì)因民事爭(zhēng)端引起的民事訴訟，其訴訟過程中舉證責(zé)任的承擔(dān)是相當(dāng)重要的，尤其是誰負(fù)有舉證責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)由其對(duì)主張之事實(shí)提供證據(jù)并予以證明，若訴訟終了時(shí)根據(jù)全案證據(jù)仍然不能判明當(dāng)事人主張的事實(shí)真?zhèn)�，則由當(dāng)事人承擔(dān)不利的訴訟后果。
舉證責(zé)任之分配，學(xué)說甚多。近代以來以羅森貝克之“法律要件分類說”成為通說。認(rèn)為凡主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生法律要件存在的事實(shí)予以舉證；凡否定權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利妨害法律要件，或者權(quán)利消滅法律要件，亦或權(quán)利制約法律要件的存在事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任 。就不完全給付而言，需明確一點(diǎn)，不完全給付狀態(tài)之確定的舉證責(zé)任，理應(yīng)由債權(quán)人負(fù)舉證責(zé)任 。否則則無訴訟之必要，這也是學(xué)界通說。而歸責(zé)事由之舉證責(zé)任，正系本文所論之內(nèi)容。
（二） 我國的舉證責(zé)任
就我國的舉證責(zé)任來看，舉證責(zé)任的分配規(guī)則仍不完備，現(xiàn)行《民事訴訟法》第64條第1款雖然對(duì)舉證責(zé)任做了一般性的規(guī)定，然而其規(guī)定的是一種行為意義上的舉證責(zé)任，并不包含結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。而且它無法解決雙方當(dāng)事人所主張的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由何方當(dāng)事人來承擔(dān)不利訴訟后果的問題 。由于其在實(shí)踐中缺乏可操作性，理論上缺乏邏輯性，不能經(jīng)受理論和實(shí)踐的檢驗(yàn)，故無法對(duì)舉證責(zé)任問題提供一般性準(zhǔn)則。雖然最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條第1款對(duì)其有所改進(jìn)，但仍存在著不足，最為明顯之處在于不能使雙方當(dāng)事人之間的舉證責(zé)任達(dá)到平衡，訴訟雙方的地位嚴(yán)重不平等，從而背離了訴訟中程序公正的要求。舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)以形式標(biāo)準(zhǔn)為主，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為輔。其中形式標(biāo)準(zhǔn)主要包括法律規(guī)定、司法解釋、證明責(zé)任契約、法律要件分類。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)則是法官根據(jù)具體案情對(duì)舉證責(zé)任的分配進(jìn)行具體的自由裁量 。不完全履行的舉證責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)以此為基準(zhǔn)，確定舉證責(zé)任之問題。筆者認(rèn)為，必須加強(qiáng)我國有關(guān)舉證責(zé)任理論研究的力度，務(wù)求合理的分配舉證責(zé)任之問題，這也是本文之目的所在。
三、不完全履行的舉證責(zé)任
（一） 舉證責(zé)任分配的諸家學(xué)說
關(guān)于不完全履行的舉證責(zé)任，德國民法第363條規(guī)定：“債權(quán)人對(duì)于為履行而提出之給付，以其為履行而受領(lǐng)者，如以之為異于債務(wù)人所負(fù)擔(dān)之給付或?yàn)椴煌耆�，而欲不認(rèn)其給付為履行時(shí)，應(yīng)付舉證之責(zé)�！笨磥淼聡ㄖ袑�(duì)于不完全履行的舉證責(zé)任認(rèn)定上，偏向債務(wù)人。債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人所負(fù)擔(dān)之不完全應(yīng)該負(fù)舉證責(zé)任。我國臺(tái)灣地區(qū)的民法中對(duì)于不完全履行的舉證責(zé)任沒有規(guī)定，有幾位學(xué)者對(duì)此有過一定的論述，史尚寬先生的觀點(diǎn)同德國法的意思是一致的，認(rèn)為“給付之完全，應(yīng)由債務(wù)人證明。否則債權(quán)人得拒絕受領(lǐng)，如欲不認(rèn)其為履行，則應(yīng)負(fù)證明其不完全之責(zé)任 。”同時(shí)，史尚寬先生又謂，不完全給付與侵權(quán)行為之損害賠償責(zé)任競(jìng)合時(shí)，債權(quán)人得以任意行使其一�！暗珵榍謾�(quán)行為損害賠償之請(qǐng)求。債權(quán)人應(yīng)證明債務(wù)人之為故意或過失或其他可歸責(zé)債權(quán)人之事由。反之，基于債務(wù)不履行之不完全給付，損害賠償請(qǐng)求則債權(quán)人無此舉證責(zé)任。債務(wù)人需證明其非可歸責(zé)于己始可免責(zé) �！痹谑飞袑捪壬磥恚煌耆男械呐e證責(zé)任，由于債務(wù)人已履行其交付義務(wù)，債權(quán)人受領(lǐng)給付，說明債權(quán)人對(duì)此是滿意的，爾后出現(xiàn)了履行不完全，自然應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。但當(dāng)其于侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生競(jìng)合時(shí)，方采債務(wù)人就不可歸責(zé)之事由負(fù)舉證責(zé)任。鄭玉波先生，認(rèn)為“今日工商社會(huì)，大量生產(chǎn)，大量消費(fèi)，不完全給付尤其是加害給付，往往與消費(fèi)者保護(hù)之問題有關(guān)，應(yīng)否采無過失責(zé)任，或采舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換之方式，以維護(hù)消費(fèi)者之利益，值得研究。從中可以看出鄭玉波先生立論的是根據(jù)是現(xiàn)代社會(huì)生產(chǎn)工作生活等各項(xiàng)活動(dòng)的特點(diǎn)，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)適用性和針對(duì)性。王澤鑒先生，其觀點(diǎn)基本上與鄭玉波先生相似，但其認(rèn)為在立法政策上，似有商榷之余地，蓋契約之種類繁多，性質(zhì)有別，均采無過失主義，不免失其輕重，惟就現(xiàn)行法解釋而言，使債務(wù)人就不可歸責(zé)之事由負(fù)舉證責(zé)任（舉證責(zé)任之倒換），可資采取。換句話說，王澤鑒先生認(rèn)為采無過失責(zé)任太過絕對(duì)化，而采舉證責(zé)任之倒換，似較妥。他的理由有二點(diǎn)（1）判例學(xué)者之一致見解 ，不完全給付為債務(wù)不履行之一種，原則上應(yīng)采統(tǒng)一解釋 （2）債務(wù)人所為之給付,何以不完全,債權(quán)人不易明了,損害事實(shí)原因多在債務(wù)人控制領(lǐng)域內(nèi),要債務(wù)人就不可歸責(zé)之事由付舉證責(zé)任,承擔(dān)不能舉證之不利益,實(shí)合乎公平正義之原則 。由上我們可以看出，關(guān)于不完全履行的舉證責(zé)任，學(xué)者們的觀點(diǎn)并不是一致的，史尚寬同意德國民法，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人來承擔(dān)舉證責(zé)任，其于侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生競(jìng)合時(shí)，方采債務(wù)人就不可歸責(zé)之事由負(fù)舉證責(zé)任。而鄭玉波和王澤鑒先生則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)任，雖然程度有異。那么究竟應(yīng)采何種說法為宜？
瞥開二者對(duì)錯(cuò)先不談，根據(jù)剛才分析得出的結(jié)論，即不完全履行可大致分成加害給付和瑕疵履行兩類，筆者將分別論述其舉證責(zé)任。做此安排的依據(jù)或是，不完全履行同民法其他理論往往能交叉適用，具體的說加害給付往往和侵權(quán)行為，產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任產(chǎn)生竟合；而瑕疵履行對(duì)應(yīng)的是瑕疵擔(dān)保責(zé)任這一法律制度。故而應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以分類討論，找出問題，解決問題。
（二）加害給付
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