[ 陳為貴 ]——(2006-3-28) / 已閱40435次
淺析人身損害賠償案件中雇傭和承攬的區(qū)分
陳為貴 滕風(fēng)武
內(nèi)容摘要：在人身損害賠償?shù)陌缸又�，認(rèn)定當(dāng)事人之間是雇傭關(guān)系還是承攬關(guān)系往往是案件爭議的焦點，并對當(dāng)事人的利益產(chǎn)生重大影響。本文從雇傭與承攬在人身損害案件中的歸責(zé)原則及區(qū)分的意義出發(fā)，論述雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系的定義及特征，并綜合二者的特點，結(jié)合相關(guān)案例，簡要地分析了人身損害賠償案件中雇傭和承攬的區(qū)分。
關(guān)鍵字：雇傭，承攬，雇傭關(guān)系，承攬關(guān)系，人身損害，賠償
雇主責(zé)任我們采納了嚴(yán)格責(zé)任的觀點，同時對于從事雇傭活動從司法實務(wù)的角度做了一個界定。因為這恰恰是需要司法解釋給予界定的。怎么來具體界定什么是從事雇傭活動關(guān)于雇傭和承攬，這兩者的責(zé)任承擔(dān)是不一樣的，所以我們把承攬也寫進來了。承攬和雇傭究竟有什么區(qū)別？從理論上來區(qū)別不是太大的問題，但是實踐中有些邊際案件確實不好區(qū)別。司法解釋是否有必要把它細化？能不能做到？我們認(rèn)為這確實是一個挑戰(zhàn)和考驗。
——陳現(xiàn)杰(最高人民法院法官、起草人身損害司法解釋的執(zhí)筆人)
一． 雇傭與承攬在人身損害案件中的歸責(zé)原則及區(qū)分的意義
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害解釋》）第九條第一款“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償”。第十一條第一款“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償”。由此可見，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；另一方面，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，雇主亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此雇主在雇傭關(guān)系中承擔(dān)的是嚴(yán)格無過錯責(zé)任，有時還要承擔(dān)替代責(zé)任。
《人身損害解釋》第十條 “承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。由此可見，法律對定作人規(guī)定的歸責(zé)原則是一種過錯責(zé)任原則。承攬人在完成承攬工作過程中造成他人或自身損害的：首先定作人原則上是不承擔(dān)責(zé)任；其次，如果定作人對定作、指示或者選任有過失的，不是全部責(zé)任，而是承擔(dān)與其過失相適應(yīng)的賠償責(zé)任。
綜上，在《人身損害解釋》中對雇傭和承攬的歸責(zé)原則是完全不同。這導(dǎo)致在人身損害賠償案件中，當(dāng)事人因為不同的身份關(guān)系而承擔(dān)的責(zé)任也不同；同時，當(dāng)事人在訴訟程序上的舉證責(zé)任等相關(guān)責(zé)任的承擔(dān)上也在很大的區(qū)別。所以在一些人身損害賠償?shù)陌缸又�，關(guān)于原被告之間是雇傭關(guān)系還是承攬關(guān)系往往是案件爭議的焦點。而身份關(guān)系的定性不同會產(chǎn)生不同的判決結(jié)果，對當(dāng)事人的利益產(chǎn)生重大影響。因此在人身損害賠償案件中，如何區(qū)分雇傭和承攬就大有必要。
二． 關(guān)于雇傭關(guān)系
《人身損害解釋》第九條第二款“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘從事雇傭活動’”。
在該條文中，最高人民法院沒有直接定義“雇傭關(guān)系”，并將其界定的標(biāo)準(zhǔn)細化�？赡苷怯捎凇斑@確實是一個挑戰(zhàn)和考驗”的緣故。筆者就理論界與實務(wù)界一些較為統(tǒng)一的觀點，將雇傭關(guān)系的幾個特征整理如下：
1、 雇員在雇主的控制下完成工作，雇主可以隨時修正工作內(nèi)容；
2、 雇員與雇主之間產(chǎn)生了一種人身依附關(guān)系，雇員按雇主的指示和要求，為雇主提供各種勞務(wù)。
3、雇員利用雇主提供的生產(chǎn)條件、場所等，以雇主的名義從事勞動；
4、雇員的勞務(wù)義務(wù)不能轉(zhuǎn)移，必須親自履行；
5、 雇員勞動所產(chǎn)生的成果一般歸于雇主所有；
6、 雇傭關(guān)系中，有一個相當(dāng)穩(wěn)定的支付工資的周期，如按星期、按月支付工資，工資支付有一個相當(dāng)于該行業(yè)的比較固定的標(biāo)準(zhǔn) 。
因此，在分析案件中當(dāng)事人之間是否屬于雇傭關(guān)系時：首先，看當(dāng)事雙方之間是否存在書面雇傭合同（勞動合同）；其次，如果沒有書面的合同，例如個體工商戶、其他自然人雇傭他人為自己提供勞務(wù)的，可以參照雇傭關(guān)系特征并結(jié)合實際情況來分析雙方之間是否存在事實上的勞動關(guān)系。
三．關(guān)于承攬關(guān)系
《合同法》第二百五十一條 “承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，承攬合同包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作”。因此，承攬關(guān)系是基于承攬合同在履行過程中在定作人與承攬方之間產(chǎn)生的關(guān)系。但需要注意的是，《人身損害解釋》的起草者認(rèn)為定作人指示過失責(zé)任源于英美法對獨立契約人的擊規(guī)定。而獨立契約人的范圍遠遠超過了承攬人的范圍，一般包括承攬合同中承攬人，建設(shè)工程合同中的承包人，運輸合同的承運人，委托、行紀(jì)、居間合同中的受托人等，所以人身損害案件中承攬關(guān)系的適用的范圍也比《合同法》中的承攬關(guān)系廣泛。由于其他獨立契約人所引發(fā)的承攬關(guān)系與雇傭關(guān)系較好區(qū)分，所以本文僅就承攬合同所引起的承攬關(guān)系作探討。承攬關(guān)系具有以下特點：
1、承攬關(guān)系中，定作方與承攬方自始至終的地位均平等，不存在有人身依附關(guān)系。
2、承攬方可以將承攬合同的部分工作交付第三人完成，也可以雇傭他人共同或與人合伙完成承攬工作。
3、是按合同完成某項工作，承攬合同的標(biāo)的，表現(xiàn)為物化的勞動成果，而不是承攬人勞動的本身。這種物化的勞動成果按承攬工作的類型不同，可分為勞動力的勞動成果，腦力勞動的成果，復(fù)合型勞動成果。
4、承攬關(guān)系的報酬是確定或可以按約計算的，但是否能獲利益是不確定的。承攬關(guān)系中，承攬方所得的報酬是事先約定的，至于承攬方在工作中投入了多少工時，其勞動報酬能否達到預(yù)期的數(shù)額，是否會虧損等，這往往與承攬人的技能及市場的原材料價格變動等相連，承攬方虧損的事例并不鮮見。
5、承攬關(guān)系中的風(fēng)險由承攬人自己承擔(dān)，而且這種風(fēng)險承攬方一般難以轉(zhuǎn)嫁。在承攬關(guān)系中出現(xiàn)的風(fēng)險有原材料的滅失風(fēng)險，技術(shù)問題引出的質(zhì)量風(fēng)險，自身或其雇工受到損害的風(fēng)險，虧損的風(fēng)險等等，一般均由承攬人自己承擔(dān)，而且這些風(fēng)險一般難以提高商品的價格或保險等方面來轉(zhuǎn)嫁。
四．在人身損害賠償案件中，雇傭和承攬的區(qū)分
綜合雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的特點，筆者認(rèn)為可以依據(jù)下列因素對雇傭和承攬進行區(qū)分：
1、工作的性質(zhì)不同。如果工作的目的只是單純的提供勞務(wù)，則為雇傭；如果以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作的手段，則為承攬。
2、人身依附關(guān)系不同。雇傭關(guān)系的雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關(guān)系，雇員對于工作地點、工作時間、工作進程等如何安排沒有自主選擇權(quán)，雇主可以隨時干預(yù)雇員的工作；承攬關(guān)系的定作人與承攬人之間存在合同關(guān)系，雙方自始至終地位平等，不存在人身依附，承攬人對工作如何安排完全有自主決定權(quán)，定作人無權(quán)進行干預(yù)。
3、解除關(guān)系的權(quán)利大小不同。雇傭關(guān)系中雇員一般受到法律更強有力的保護，雇主不能隨便解除勞動合同；但承攬關(guān)系中，定作人可以隨時解除合同。
4、報酬確定的基礎(chǔ)和風(fēng)險不同。雇傭關(guān)系中，報酬的確定是根據(jù)市場勞動力的價格結(jié)合相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定的。報酬一經(jīng)確定后，雇員一般能在長時間內(nèi)取得穩(wěn)定的報酬數(shù)額，不存有虧損的風(fēng)險；而承攬關(guān)系的勞動報酬是基于自身的技能或生產(chǎn)規(guī)模，原材料的價格等確定的，勞動報酬有時與材料的價格相結(jié)合，而且，承攬人還要承擔(dān)潛在虧損的風(fēng)險。
5、合同義務(wù)可否轉(zhuǎn)移不同。雇傭關(guān)系的雇員不能將自己應(yīng)負(fù)的勞務(wù)義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，必要親自履行雇傭契約；承攬關(guān)系中，承攬人可以將承攬的工作部分交給第三人完成，也可以與人合伙完成工作，還可以請幫手共同完成工作。
6、風(fēng)險能否轉(zhuǎn)嫁不同。雇傭關(guān)系中，雇主可利用提高商品的價格。借勞動力的價格優(yōu)勢或采用保險的方式，將雇傭關(guān)系中產(chǎn)生的各種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給社會公眾；而承攬關(guān)系中，承攬人則無法借商品價格、勞動力的價格等轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。
以上是雇傭與承攬的主要的區(qū)分點，但在司法實踐中，我們對于一些案件中當(dāng)事人間的關(guān)系還是很難判斷。例如，在現(xiàn)實生活中大量存在臨時性勞務(wù)問題。因為當(dāng)事人之間絕大部分者是口頭約定，一旦發(fā)生人身損害，當(dāng)事雙方對侵權(quán)的事實一般是口頭陳述，難以舉出確定證據(jù)。所以在這類案件中應(yīng)如何界定當(dāng)事之間的身份關(guān)系，適用歸責(zé)原則和舉證責(zé)任是至關(guān)重要的，也是當(dāng)事人能否獲得實際利益的關(guān)鍵。
案情：A叫B修理自家的房頂。雙方約定：第二天開始工作，工期大約為一天半；工資120元；修房的工具由材料由B自帶；修房頂所用的材料由A提供。第二天，B帶C上房頂修理；同時，A也按時把修理材料運到工地，并叮囑B、C要注意安全。期間，C不慎從房頂摔下，造成六級傷殘。當(dāng)事人就賠償問題協(xié)商不成，于是受害人訴于法院。
這種案件如何處理？法院認(rèn)為，B未經(jīng)授權(quán)，系擅自利用他人，A與C之間不存在雇傭關(guān)系。許多學(xué)者認(rèn)為此種見解未盡妥當(dāng)，但因為沒有可參考的標(biāo)準(zhǔn)，這種爭論僅是一種學(xué)理上的討論。而在實際案件審理中，有關(guān)此類案件的關(guān)系區(qū)分往往依賴于法官的判斷和自由裁量，所以有時同一法院不同法官會對同一類案作出不同的認(rèn)定，并作出不同的判決。
筆者認(rèn)為，遇到類似案件，我們應(yīng)分析其具體的情況，看是否能根據(jù)當(dāng)事人所提供的證據(jù)，并參照雇傭與承攬的特征和區(qū)分，確定身份關(guān)系。如果不能確定，可傾向于將其歸入雇傭關(guān)系：首先，雖然《人身損害解釋》中沒有清楚規(guī)定，但依據(jù)其對于“從事雇傭活動”的定義可以看出，此概念比較寬泛，采用客觀主義原則，包括雇員那些被認(rèn)為是錯的、未經(jīng)授權(quán)的履行授權(quán)任務(wù)的行為。其次，出于對受害人這個弱勢群體的照顧，將此類案件歸入雇傭關(guān)系無不可，這和立法的本意也是較為吻合的。
綜上，準(zhǔn)確區(qū)分雇傭與承攬，應(yīng)從各自的特點、權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)涵及所產(chǎn)生的各種法律關(guān)系等入手，而不應(yīng)浮于表面。在司法實踐中，有些邊際案件確實不好區(qū)別，即使最高人民法院的《人民法院案例選》里所選的案例，沒有很好地把握兩者的界線。為了消除或減少認(rèn)定雇傭與承攬的爭議，筆者建議立法者應(yīng)當(dāng)接受挑戰(zhàn)，細化標(biāo)準(zhǔn)，解決雇傭和承攬關(guān)系的區(qū)分無法可依的狀況。
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