[ 徐浩冉 ]——(2006-4-1) / 已閱16333次
關于取得時效的幾點思考
徐浩冉
內(nèi)容提要：取得時效是傳統(tǒng)民法的一種重要制度，是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，現(xiàn)在大陸法系國家的民法中都確立了取得時效制度。本文從取得時效的歷史緣起引出其價值，論證了取得時效的存在價值，并通過對構(gòu)成要件、客體、效力的論述廓清了取得時效制度的基本框架，闡述了我國建立取得時效制度的必要性并指出我國應當建立合理的、符合我國國情的時效制度。
關鍵詞：取得時效 構(gòu)成要件 客體 效力
“取得時效是指無權(quán)利人以行使所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)的意思，公然、和平地持續(xù)占有他人的財產(chǎn)經(jīng)過法定期間即可取得該項財產(chǎn)的所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)的一項法律制度�！盵1]取得時效作為一項古老的法律制度，起源于羅馬法時代，并被各個時代的民法典吸收、發(fā)展，成為民法一項重要的制度，并繼續(xù)隨著時代的發(fā)展而不斷地完善著。近年來，隨著我國法制建設的不斷完善，特別是在我國《民法典》制定之際，對取得時效制度的討論，對我們理解這一制度以及《民法典》的制定都是大有裨益的。
一、取得時效的緣起
取得時效是起源于古羅馬的一項極為古老的制度。據(jù)亨利’梅因爵士考證，早在羅馬國家第一部成文法《十二銅表法》出現(xiàn)以前，古羅馬便有對取得時效制度的規(guī)定：凡曾被不斷地持有一定時期的商品即成為占有人的財產(chǎn)，占有的期間是極短促的——一年或二年視商品的性質(zhì)而定。但是最早以成文法規(guī)定取得時效制度卻起源于《十二銅表法》。《十二銅表法》第六表第三條規(guī)定：使用土地的取得時效為2年，其他物為1年，但使用人必須為羅馬市民，外國人不能適用。伴隨著羅馬帝國的強盛，加之統(tǒng)治階級的重視，“在帝政時期以及優(yōu)士丁尼時代，立法者和法學家及時總結(jié)取得時效制度建立以來的法律實踐經(jīng)驗，使取得時效制度不斷完善�！盵2]但取得時效并未因此而一帆風順地發(fā)展下去，隨著西羅馬帝國被日耳曼民族所滅，古羅馬輝煌的法律制度也為以氏族習慣為基礎的日耳曼法所取代。由于中世紀落后的封建經(jīng)濟，商品經(jīng)濟不發(fā)達，以及古日耳曼法中獨特的“物權(quán)”體系和基督教在中世紀強大的影響共同導致了取得時效制度的滅亡。隨著近代資產(chǎn)階級革命的蓬勃開展，以自由競爭為特征的商品經(jīng)濟迅速發(fā)展，“利益最大化”和及時、迅速、高效的交易成為人們所追求的目的，而這種目的實現(xiàn)的最重要的前提便是“交易人為真權(quán)利人”，但現(xiàn)實中卻存在著大量的“非權(quán)利人占有他人之物”的情形，這樣嚴重阻礙了商品經(jīng)濟的發(fā)展，由此促成了沉寂許久的取得時效制度的覺醒，以《法國民法典》為始，取得時效制度在此后的《民法典》中不斷得到發(fā)展。
通過取得時效的發(fā)展歷史我們可以看出：取得時效制度是以商品經(jīng)濟的發(fā)展為條件的，同時取得時效也是促進商品經(jīng)濟發(fā)展的重要制度，此外取得時效與一國的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情存在著不可割舍的聯(lián)系。而這些無疑都是我國建立取得制度不可忽視的問題。
我國民事立法由于受蘇聯(lián)民事立法的影響，長期存在著認為取得時效制度是鼓勵“不勞而獲”，與社會主義美德相違背，因此雖然有學者支持，但并未寫進《民法通則》。隨著我國改革開放的進行，法制觀念也不斷得到更新，在我國未來《民法典》中建立取得時效制度已成為了共識，并有學者攥文專門來論述取得時效的價值，以為其提供有力的理論支撐。對取得時效的價值大體有以下幾個方面：（1）取得時效使長期不行使權(quán)利的真權(quán)利人喪失權(quán)利，進而促使權(quán)利人積極行使權(quán)利，促進物盡其用；（2）取得時效制度尊重長期形成的社會秩序，因而能夠維護交易安全和法律關系的穩(wěn)定，從而穩(wěn)定社會秩序；（3）取得時效可以避免因時間久遠而證據(jù)湮滅所造成的當事人取證和法院調(diào)查證據(jù)的困難�？梢哉f取得時效體現(xiàn)了“法律幫助勤勉人不幫助睡眠人，不讓權(quán)利人枕著權(quán)利睡覺的基本立場。”[3]綜觀取得時效存在的社會基礎和取得時效的價值，結(jié)合我國現(xiàn)實國情，可以說建立符合我國實際情況的取得時效制度既可能同時也是必要的。
二、取得時效的構(gòu)成要件
取得時效構(gòu)成要件是判斷是否構(gòu)成取得時效的依據(jù)，也是權(quán)利人權(quán)利受保護的證明依據(jù)和法院裁判的依據(jù)。對取得時效的構(gòu)成要件通常認為有兩個方面，一是占有，二是法定時間的經(jīng)過。
占有是指對占有物所具有的事實上的管領力。占有狀態(tài)包括自主占有、和平占有和公然占有這三個方面。對占有的主觀要件即善意占有亦或惡意占有不同國家有著不同的規(guī)定：德國、瑞士的動產(chǎn)取得時效和法國、日本的短期時效均以占有人之善意為要件，而德國、瑞士不動產(chǎn)取得時效，法國的普通時效本的長期時效以及我國臺灣地區(qū)民法則不以善意為要件。由此可以看出，對通常價值不大的動產(chǎn)通常不以善意為要件，而對價值較大的不動產(chǎn)則有主觀要件的要求。筆者以為取得時效不應以善意占有為要件。首先就取得時效建立的本旨來看，“時效制度是法律反復較量私的所有與共同生活秩序的和平與穩(wěn)定的結(jié)果�！盵4]既然真權(quán)利人怠于行使權(quán)利，法律就應尊重“非權(quán)利人”長期使用的事實，否則取得時效的建立就毫無意義。其次就占有的前三個條件來看，自主、和平、公然這些要件足以顯示出占有人的正當性；此外，善意、惡意本身就是個難以區(qū)別的概念，以此為要件只會徒增法律適用的難度。因此，取得時效不以善意為要件為上。并且取得時效的完成通常要經(jīng)過一定長的時間，這既是對真權(quán)利人的保護期也是對非權(quán)利人無償取得的要求，體現(xiàn)了法律的價值判斷。至于期間的長短則因所取得客體性質(zhì)不同而不同。
三、取得時效客體
取得時效的客體是取得時效法律關系中權(quán)利義務共同指向的對象，即財產(chǎn)。研究取得時效客體就是研究哪些財產(chǎn)可依取得時效而取得的問題。對此應首先明確民法上物的概念和分類。對于物，羅馬法學家蓋尤斯將物分為有體物（res corporales）和無體物（res incorporales）。有體物指客觀存在能為人感官所感知之物，如土地、房屋、牲畜等等；無體物是指沒有實體存在，而僅僅是由法律主觀擬制為物的權(quán)利，如地益權(quán)、用益物權(quán)、繼承權(quán)、各種債權(quán)等等。德國民法從根本上否認了羅馬法系關于物的傳統(tǒng)分類，區(qū)分了了物和財產(chǎn)這兩個在法律上具有重要意義的概念的界限。德國民法鮮明地堅持物必有體的原則。德國民法中的物不包括權(quán)利和思想�！半m然廣義的物，也就是財產(chǎn)的概念具有貼近一般民眾的日常認識水平的優(yōu)點，然而廣義概念將權(quán)利等無體物納入作為法律關系客體（或者說權(quán)利標的）的物的范疇之中，而權(quán)利本身有是法律關系的內(nèi)容，這樣一來，民事法律關系的客體與民事法律關系的內(nèi)容出現(xiàn)了意義的重疊，權(quán)利本身有成了權(quán)利的標的，這勢必造成邏輯的混亂和法理上的沖突，不但物上的支配關系難于區(qū)分，而且物權(quán)與債權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)利的界限也無法確定，進而影響法律關系理論和法律實務操作�！盵5]因此對于物應采狹義概念，同時取財產(chǎn)作為其上位概念，即財產(chǎn)包括有體物和無體物，“無體物是相對于有體物而言的，是指沒有物理意義的形體，但是具有財產(chǎn)意義的一切現(xiàn)實存在�！盵6]主要指知識產(chǎn)品。
對于物（狹義的物）是否適用取得時效，因動產(chǎn)與不動產(chǎn)而不同。對于動產(chǎn)一般并無異議，但通常對此有所限制，例如法律禁止或限制占有之物不適用取得時效。對于不動產(chǎn)取得時效適用條件存在爭議。此外，對于知識產(chǎn)品是否適用取得時效亦分歧較大，本文僅對爭議較大的這兩個方面進行論述。
（一）不動產(chǎn)取得時效的條件
對于不動產(chǎn)取得時效適用條件，存在著不同的規(guī)定：德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)民法對于不動產(chǎn)物權(quán)變動采登記要件主義，即不動產(chǎn)均通過登記公示其物權(quán)變動。登記為物權(quán)變動的生效要件。鑒于此，這些國家和地區(qū)對于不動產(chǎn)取得時效適用范圍限定于未登記之不動產(chǎn)。而《日本民法典》對于不動產(chǎn)取得時效卻沒有此限制，登記與未登記的不動產(chǎn)都可以適用取得時效，但對登記的不動產(chǎn)規(guī)定了較未登記之不動產(chǎn)更長的法定期間（《日本民法典》第162條）。筆者以為不動產(chǎn)取得時效客體應限于未登記之不動產(chǎn)。因為我們在論證一種制度合理性時首先應注意與已有制度的協(xié)調(diào)。對不動產(chǎn)以未登記為限正是考慮到與登記公信力協(xié)調(diào)問題。不動產(chǎn)登記便具有了對社會公眾進行權(quán)利宣示的作用，此時財產(chǎn)的歸屬是明晰的，在此中情況下不存在“確定權(quán)利人，維護社會秩序穩(wěn)定”的需要。正如史尚寬先生之所言“就他人合法登記之權(quán)利，如允許占有人因取得時效取得其權(quán)利或于其所有權(quán)取得限制物權(quán)，則徒增多登記與法律事實不一致，顯與不動產(chǎn)之公示主義相反”[7]
（二）知識產(chǎn)品適用取得時效問題
知識產(chǎn)品是指人們在科學、技術、文化等知識形態(tài)領域中所創(chuàng)造的精神產(chǎn)品，是與物質(zhì)產(chǎn)品相并存的一種民事權(quán)利客體。知識產(chǎn)品具有創(chuàng)造性、非物質(zhì)性、公開性和社會性的特征。正是這些特征決等了知識產(chǎn)品不能適用取得時效制度。
知識產(chǎn)品由于其非物質(zhì)性即不具有一定形態(tài)，不占有一定空間，“人們對它的占有不是一種實在而具體的控制，而表現(xiàn)為認識和利用�！盵8]這決定了知識產(chǎn)品的占有具有多元性，可同時為多個主體所“占有”。而我們綜觀取得時效的歷史可以看出取得時效的占有強調(diào)的是現(xiàn)實的掌握和控制，這與知識產(chǎn)品的“占有”顯然是格格不入的，正是這個特性決定了知識產(chǎn)品不能適用取得時效。
知識產(chǎn)品作為精神產(chǎn)品是人類智力活動的產(chǎn)物，這種智力活動不同于機械的物質(zhì)生產(chǎn)，需要更高的創(chuàng)造性，并且這種創(chuàng)造性是在吸收借鑒前人基礎上所產(chǎn)生的，因此法律對由此產(chǎn)生的知識產(chǎn)品在賦予一定時期的壟斷權(quán)利后即不再給以法律保護，使其成為社會的財富，即知識產(chǎn)品的社會性，這是法律衡平社會利益和個人利益的結(jié)果。至于壟斷期限的長短則因知識產(chǎn)品的創(chuàng)造性大小和與社會利益關系大小的不同而不同。如我國《專利法》第42條規(guī)定：“發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設計專利權(quán)的期限為10年，均自申請之日起計算。”而對于取得時效的另一構(gòu)成要件法定期限的經(jīng)過而言，法律根據(jù)財產(chǎn)性質(zhì)的不同規(guī)定了不同的期限，但有一個共性便是期限都比較長，如“《法國民法典》規(guī)定的取得時效期間有30年、10年和20年之分。其中30年為一般的時效期間，10年和20為短期時效期間�！盵9]通過介紹可以看出二者的期限相近或重合，這也決定了知識產(chǎn)品沒有適用取得時效的必要。
此外，由于知識產(chǎn)品無形性特征，若主張知識產(chǎn)品可適用取得時效則會增加權(quán)利人維權(quán)的難度，加重權(quán)利人負擔，這樣會嚴重挫傷權(quán)利人創(chuàng)新的積極性。鑒于以上論述，筆者認為知識產(chǎn)品不應適用取得時效制度。
四、取得時效的效力
取得時效的效力是指取得時效完成即具備法律構(gòu)成要件后所產(chǎn)生的結(jié)果�？偟膩碚f，時效完成的法律效果為權(quán)利之變動，即原權(quán)利人喪失權(quán)利，非權(quán)利人取得權(quán)利成為真權(quán)利人。但非權(quán)利人取得權(quán)利性質(zhì)卻是歷史地發(fā)展著的。羅馬法將取得時效效力限定在動產(chǎn)與不動產(chǎn)所有權(quán)上，《德國民法典》延及以占有為要素的限制物權(quán)（《德國民法典》第900條、1033條），而日本和我國臺灣地區(qū)民法典將取得時效進一步擴張適用于所有權(quán)及以外的一般財產(chǎn)權(quán)領域（《臺灣民法典》772條、《日本民法典》第163條）。英美法系取得時效的效力除了所有權(quán)外尚包括地益權(quán)和取益權(quán)。取得時效的效力范圍雖然是有擴大趨勢但在研究這個問題時也不能脫離本國實際，在“法的移植”中應注意“法的本土化”。所有權(quán)作為取得時效效力結(jié)果各國法律均承認，對再此不再贅述，僅就其他“財產(chǎn)權(quán)”結(jié)合我國實際作以探討。
用益物權(quán)指權(quán)利人對物享有的以使用收益為內(nèi)容的物權(quán)。用益物權(quán)受各個國家法律傳統(tǒng)的制約顯示出一些民族特性，我國建國后40年間，不僅在法理上否認了用益物權(quán)制度，而且在司法實踐中也未建立起用益物權(quán)體系和種類，隨著80年代改革開放浪潮的沖擊，我國用益物權(quán)制度逐步建立起來，主要類型有：城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)，國有耕地、林地、草原使用權(quán)，宅基地使用權(quán)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)及水資源使用權(quán)，這些權(quán)利的規(guī)定零散不成系統(tǒng)，但概括而言是對土地的各種使用權(quán)。從取得時效的構(gòu)成要件來看，用益物權(quán)可以是取得時效的效力內(nèi)容，但這里存在一個前提即我國的土地制度是國家和集體所有制，這種所有制雖然有著諸多優(yōu)點，但不可否認存在一個致命問題即主體虛位。雖然有國土資源部以及各地方國土資源局行使著所有者權(quán)利，但并不能真正實現(xiàn)管理目的，并大多數(shù)的管理對象限于城鎮(zhèn)土地等具有重要價值的土地資源。這樣若承認用益物權(quán)的時效取得，則意味著法律“鼓勵先占取得”，那么其后果可想而知了。至于有的學者所謂的“取得時效在用益物權(quán)中的巨大價值功能”（有效的激勵機制，促進物的更為有效的利用），[10]筆者以為不然。首先我國獨特的國情——人多地少，決定了我國不可能或者說極少可能出現(xiàn)土地閑置的狀況；其次，我國土地分級管理和獨特的戶籍制度（土地和戶籍相連）也決定了不適合采用用益物權(quán)的時效取得。
至于知識產(chǎn)權(quán)是否可依取得時效取得，通過知識產(chǎn)品是否適用取得時效的論述可以看出顯然是不可以的。因此，筆者以為就我國國情來講，我國未來取得時效的效力應僅限于取得所有權(quán)，并作為物的取得方式規(guī)定在物權(quán)法中。
那么依取得時效取得的所有權(quán)性質(zhì)如何，是完全的還是受限的。筆者以為是為不受任何限制的所有權(quán)即完全的所有權(quán)。因為依時效取得所取得的所有權(quán)在民法中為物之原始取得，占有物上原有的一切負擔均歸于消滅，占有人取得之物為不負有任何負擔的所有權(quán)。當然，“物上負擔消滅并不等于說該負擔歸于消滅，原所有人并不因此而喪失負擔的義務，該義務轉(zhuǎn)化為其他義務，原所有人應就轉(zhuǎn)化后的義務承擔責任�！盵11]如甲以一臺電視質(zhì)押于乙，丙因時效取得該電視所有權(quán)，則該電視不再為質(zhì)押物，但甲、乙之間質(zhì)押關系并為因此而消滅，甲應以等價物來代替質(zhì)押物電視。
五、結(jié)語
取得時效在市場經(jīng)濟發(fā)展中的作用是不容置疑的，這在各個國家的民法典中已有了充分的體現(xiàn)，同時民法理論的論證也為其提供了有利的支撐。我國民法典制定工作正如火如荼的進行著，建立適合我國國情的取得時效是必要而合理的。希冀本文對取得時效制度的研究能有所裨益。
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Some Thoughts About Making Prescroption
hao ran Xu
Abstract : Making prescroption is a kind of important system of the traditional civil law. It is a result of economic development of the goods. Civil law of continent system have established the making prescroption system now. From the history of making prescroption, this text proves the existence value of making prescroption, and through the description of form important document , object , render a service , it describes the basic frame of making prescroption system, explains the necessity of making our country's making prescroption system and last point out that our country should set up a reasonable making prescroption system, according with our country's national conditions.
Key words: Making prescroption Form the important document Object Render a service
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