[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱12309次
公司的設(shè)立
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學(xué)法學(xué)碩士，北京中倫金通律師事務(wù)所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業(yè)務(wù)，包括公司設(shè)立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權(quán)變更、分割；公司股權(quán)訴訟；股東權(quán)益保護等。聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務(wù)》（項先權(quán)博士主編，國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006年出版）。
一、公司設(shè)立的概念及設(shè)立行為的性質(zhì)探討
（一）公司設(shè)立的概念
公司的設(shè)立是指公司的創(chuàng)辦人為使公司成立而依照法律規(guī)定的條件和程序所進行的一系列行為的總稱。公司的設(shè)立是一個跨越了私法和公法兩大領(lǐng)域，融合了實體法和程序法，具有多種法律關(guān)系和法律效果的有機整體，是一個復(fù)雜的過程。尤其是股份有限公司的創(chuàng)設(shè)，無論是從設(shè)立條件還是從設(shè)立程序來說，都較其他類型公司的設(shè)立更為復(fù)雜。
從公司設(shè)立的概念可以看出，公司設(shè)立的主體為發(fā)起人，設(shè)立行為的目的在于最終成立公司，取得主體資格，使其具有權(quán)利能力和行為能力。正由于公司設(shè)立的目的在于取得主體資格，使公司成立，因此設(shè)立行為只能發(fā)生在公司成立之前，并應(yīng)當(dāng)履行嚴格的法定條件和程序。即公司設(shè)立必須同時符合制定法所規(guī)定的實質(zhì)性要件和程序性要件，否則任何公司均不得成立。
欲正確理解公司設(shè)立的概念和特征，還必須分辨公司的設(shè)立與公司的成立這兩個法律概念的不同。公司成立是指公司在實質(zhì)上依公司法組織設(shè)立，完成申請設(shè)立登記程序，經(jīng)登記機關(guān)審核發(fā)給執(zhí)照，取得法人資格的一種狀態(tài)。 二者的區(qū)別主要有以下幾點：1、發(fā)生階段不同。公司設(shè)立和公司成立是公司取得主體資格過程中一系列連續(xù)行為的兩個不同階段：公司設(shè)立發(fā)生在營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之前，公司成立則發(fā)生于營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之時。實際上，公司成立是設(shè)立行為被法律認可后依法存在的一種法律后果。公司設(shè)立與公司成立的聯(lián)系是：公司設(shè)立是公司成立的前提條件，公司成立則是公司設(shè)立追求的目的和法律后果。2、性質(zhì)不同。公司的設(shè)立，系公司發(fā)起人的設(shè)立行為，有法律行為，亦有非法律行為；有民事法律行為，亦有受動的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為，而是指公司已取得法人資格的一種狀態(tài)，是對公司合法身份存在的一種表現(xiàn)形式。3、二者與公司登記的關(guān)系不同。所謂公司登記，是指公司登記機關(guān)對公司法人團體資格確認的一種法律宣告，是一種公示和監(jiān)督法律行為。公司登記在本質(zhì)上仍屬公司設(shè)立行為，是公司設(shè)立這一系列行為的最后一個階段，而公司成立則是公司設(shè)立和公司登記的法律后果。 4、效力不同。即使公司設(shè)立行為已經(jīng)完成，但公司在被依法核準登記之前，屬于設(shè)立中的公司，此時的公司尚不具備獨立的主體資格，仍不能以公司的名義對外開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。也就是說，如果公司被核準登記，發(fā)起人為設(shè)立所實施的法律行為，其后果原則上歸于公司承受；但如果公司最終未被核準登記，則公司設(shè)立行為的后果只能根據(jù)發(fā)起人之間的設(shè)立協(xié)議由發(fā)起人對設(shè)立行為負連帶責(zé)任。而公司的成立則使公司成為獨立的法律主體，公司只有在成立之后，才能取得公司法人人格和公司名稱的排它使用權(quán)等，而公司設(shè)立則無上述人格和權(quán)利。
（二）對公司設(shè)立行為的性質(zhì)探討
公司成立之前進行的目的在于取得公司獨立主體資格的全部活動都屬于公司設(shè)立行為，關(guān)于公司設(shè)立的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)公司法理論認為它屬于法律行為，并且主要是民事法律行為。對該法律行為的性質(zhì)，學(xué)說不一，通常有以下三種（其中多以公司章程的訂立為例進行分析說明）：
（1）契約行為說。這種理論認為，公司的設(shè)立以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，公司發(fā)起人協(xié)議、公司章程都是建立在當(dāng)事人合意基礎(chǔ)之上，并對當(dāng)事人有約束力，是當(dāng)事人彼此之間達成的合伙契約。
（2）單獨行為說。這種理論認為，公司設(shè)立行為是每個設(shè)立人以組織公司為目的的單獨行為，這些單獨行為圍繞取得公司獨立主體資格這一共同目標而結(jié)合在一起。單獨行為導(dǎo)致每一行為人的單一責(zé)任，故每一設(shè)立人就設(shè)立行為發(fā)生的債務(wù)負全部給付責(zé)任。
�。�3）共同行為說。這種理論認為，公司設(shè)立行為是公司發(fā)起人在同一目的的驅(qū)使下，以多數(shù)發(fā)起人的意思表示，共同一致作出的行為。該行為的效果是行為人取得同質(zhì)的股權(quán)，即行為人之間的利益是一致的，因而屬于民法上的共同行為。
在上述三種理論中，共同行為說為通說。契約行為說將公司的設(shè)立等同于契約，與公司設(shè)立行為的實質(zhì)不合。公司的設(shè)立以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利主體為目標內(nèi)容，它是發(fā)起人平行一致的意思表示過程，并不像契約的成立那樣需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。不應(yīng)該認為章程是發(fā)起人之間所訂立的契約，不應(yīng)該用契約理論來說明公司設(shè)立的性質(zhì)。單獨行為說，則忽略了發(fā)起人設(shè)立公司的共同目的，以及全體或多數(shù)發(fā)起人平行一致的行為，所以單獨行為說不僅在理論上難以自圓其說，而且與事實也不相吻合，不能用這種理論來解釋公司設(shè)立的法律性質(zhì)。而共同行為說則揭示了公司設(shè)立行為的實質(zhì)，因為公司設(shè)立行為無論是一人代表單獨為之，還是發(fā)起人或股東共同為之，都是發(fā)起人以創(chuàng)設(shè)具有獨立主體資格的公司為目的的共同一致的意思表示。因此，共同行為說對公司設(shè)立的法律性質(zhì)之說明最為合理。但這種學(xué)說并非盡善盡美，因為公司設(shè)立行為本身是一個異常復(fù)雜的過程，很難用一種學(xué)說完全涵蓋眾多行為的法律性質(zhì)。尤其是我國公司法修改之后對一人有限公司予以了認可，對一人公司的設(shè)立行為而言，單獨行為說顯然更能合理地予以詮釋。因此，對設(shè)立行為法律性質(zhì)的理論研究應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司制度的發(fā)展狀況予以相應(yīng)的調(diào)整，不能固化或者僵硬地用一種理論去解釋所有的法律現(xiàn)象，只有這樣才能保證法律理論的合理和客觀，使之具有更鮮活的生命力。
二、公司設(shè)立的原則及方式
（一）公司設(shè)立的原則
公司設(shè)立的原則是指公司設(shè)立的基本依據(jù)及基本方式。由于不同類型的公司在責(zé)任形式及組織結(jié)構(gòu)上不盡相同，并且不同國家在不同的歷史階段所奉行的經(jīng)濟政治制度、文化傳統(tǒng)、法律觀念等的不同，所以對公司設(shè)立往往奉行不同的設(shè)立原則。概括而言，從公司發(fā)展的初期到現(xiàn)在，各國公司立法先后經(jīng)歷了自由設(shè)立主義--特許設(shè)立主義--核準設(shè)立主義--準則設(shè)立主義這樣一個過程。
自由設(shè)立原則又稱放任主義，是指公司是否設(shè)立、設(shè)立何種類型的公司、怎樣設(shè)立公司等不需要任何條件，完全由設(shè)立人自由為之，法律不加干涉。這是在公司剛剛興起時，不少國家奉行的一種設(shè)立原則。這種設(shè)立主義使得公司的設(shè)立比較容易，符合自由貿(mào)易時代客觀的經(jīng)濟形勢要求，但是其易導(dǎo)致公司濫設(shè)，不利于債權(quán)人利益的保護和經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。后來很少有國家或地區(qū)采用這種設(shè)立原則。
特許設(shè)立原則，是指公司設(shè)立必須經(jīng)國家元首頒布特許令，或由國家立法機關(guān)頒布特別法令予以特許。這種設(shè)立原則過于嚴格，手續(xù)復(fù)雜，顯然不能適應(yīng)公司普遍發(fā)展的要求，并且?guī)в袧夂竦姆饨ㄌ貦?quán)色彩。近代各國公司立法除對某些特殊公司仍采取特許設(shè)立原則外，對一般公司的設(shè)立已經(jīng)很少采用這一原則。
核準設(shè)立原則，是指公司的設(shè)立，除須符合法律規(guī)定的條件外，還必須經(jīng)過行政機關(guān)審批。核準主義雖然克服了自由設(shè)立主義原則過于放任的缺陷，通過主管部門的實質(zhì)審查，能大量排除、減少投資人受損機會和受損程度。但由于其審查周期較長，手續(xù)繁瑣，成本太大，導(dǎo)致市場效率降低，并且容易滋生權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象。所以當(dāng)今許多國家除對涉及國計民生的公司的設(shè)立采用此主義外，在多數(shù)情形下已不再廣泛采用。
準則設(shè)立原則，也稱登記設(shè)立主義，是指法律對公司的設(shè)立條件作出規(guī)定，申請人以此為準則，向登記機關(guān)申請注冊登記，而無須國家主管機關(guān)審批即可設(shè)立公司。準則主義的推行，是與資本主義自由競爭的發(fā)展過程相適應(yīng)的。準則主義不僅克服了特許設(shè)立原則和核準設(shè)立原則的繁瑣，而且規(guī)定公司設(shè)立不僅要符合法律規(guī)定的條件和程序，還要經(jīng)國家主管機關(guān)的登記，因而也避免了自由設(shè)立原則程序過于簡單和不利于管理的弊端。目前大多數(shù)國家公司立法均采用這種設(shè)立原則。
我國公司法修改之前，公司設(shè)立采用的原則是準則主義與核準主義的結(jié)合。對于一般有限公司的設(shè)立采用準則主義，但由于法律又規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，法律、行政法規(guī)規(guī)定需要經(jīng)有關(guān)部門審批的，應(yīng)當(dāng)在申請設(shè)立登記時提交批準文件（第27條）； "股份有限公司的設(shè)立，必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準"。（第77條）這就意味著，對于有些有限責(zé)任公司和全部股份有限公司的設(shè)立，我國奉行的是核準設(shè)立主義。我國公司設(shè)立的上述原則，雖對防止公司濫設(shè)起了一定的積極作用，但卻存在著國家行政機關(guān)對公司設(shè)立干預(yù)過多、設(shè)立人意思自治難以體現(xiàn)等諸多弊端。并且對于股份有限公司的設(shè)立，一律采取核準設(shè)立原則也沒有必要。修改之后的公司法第六條規(guī)定：“設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準手續(xù)�！北緱l第一款規(guī)定，符合公司法規(guī)定設(shè)立條件的，登記為相應(yīng)類型的公司，即有限責(zé)任公司或股份有限公司，此種設(shè)立方式為準則主義。這就意味著只要依據(jù)公司法，符合公司法關(guān)于有限責(zé)任公司或股份有限公司的設(shè)立條件，就可直接到公司登記機關(guān)辦理登記，而無須經(jīng)過審批程序。本條第二款規(guī)定了公司設(shè)立的例外情形，即需要審批的情形。這一規(guī)定在目前主要適用于特種行業(yè)公司的設(shè)立，如金融業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)及其他特別規(guī)定的行業(yè)公司的設(shè)立。同時修改之后的公司法取消了設(shè)立股份有限公司須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府批準的規(guī)定，這充分體現(xiàn)了國家鼓勵投資者的政策導(dǎo)向，讓有能力的投資者可以自由選擇股份公司這種形式，同時審批制的取消也有利于避免因?qū)徟鷻?quán)而產(chǎn)生的腐敗和權(quán)利尋租現(xiàn)象�？傊薷闹蟮墓痉ǚ钚幸詼蕜t主義為基本，以許可主義為例外的設(shè)立原則。
（二）公司設(shè)立的方式
公司設(shè)立的方式有兩種，即發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立。發(fā)起設(shè)立，又稱“同時設(shè)立”、“單純設(shè)立”等，是指公司的全部股份或首期發(fā)行的股份由發(fā)起人自行認購而設(shè)立公司的方式。采用發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立公司，可以有效縮短公司設(shè)立的周期，減少設(shè)立費用，降低設(shè)立成本。但發(fā)起設(shè)立方式由于不能向社會公開發(fā)行股份，所以其融資能力受到限制，一般僅適用于規(guī)模不大的公司的設(shè)立。如果公司設(shè)立所需的股本較大，發(fā)起人又難以認購全部股份或首期股份，則不宜采用這種設(shè)立方式。募集設(shè)立又稱“漸次設(shè)立”或“復(fù)雜設(shè)立”，是指發(fā)起人只認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分對外募集而設(shè)立公司的方式。募集設(shè)立又可分為定向募集和社會募集兩種方式。社會募集方式，是指公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認購?fù)�，其余股份�?yīng)向社會公開發(fā)行。定向募集方式則是指公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認購?fù)猓溆喙煞莶幌蛏鐣_發(fā)行，但可以向其他法人發(fā)行部分股份，經(jīng)批準也可以向本公司內(nèi)部職工發(fā)行部分股份。采用募集設(shè)立方式設(shè)立公司，可以把閑散的社會資金充分吸收起來，在短期內(nèi)募集到設(shè)立公司所需的巨額資金，緩解發(fā)起人的出資壓力，便于公司成立。但募集設(shè)立方式由于要向社會公眾發(fā)行股份，涉及眾多投資者的利益，并且還有可能被不法分子利用作為非法集資的手段，因此各國公司法均對其設(shè)立程序嚴格限制。
根據(jù)我國公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的設(shè)立由于其人合性強，資本具有封閉性，所以其設(shè)立方式為發(fā)起設(shè)立。而股份公司屬于開放性公司，可以向社會發(fā)行部分股份，因而股份公司的設(shè)立方式可以采取發(fā)起設(shè)立方式，也可以采取募集設(shè)立方式。應(yīng)當(dāng)指出的是，根據(jù)我國新公司法第七十八條的規(guī)定，所有股份公司的設(shè)立除可以采用發(fā)起設(shè)立和社會募集設(shè)立的方式以外，還可以采取定向募集的設(shè)立方式。在我國國有企業(yè)改制過程中，曾經(jīng)對定向募集公司予以承認。定向募集方式確實具有發(fā)起設(shè)立和社會募集設(shè)立方式所不具備的優(yōu)點，特別是在股票市場尚未充分開放的情況下，公司可以不受股票發(fā)行配額的限制，通過向特定對象發(fā)行股份的方式達到募集資金和改變企業(yè)單一產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的目的，又可以掌握控制公司股權(quán)的主動性，同時在條件具備時還可以轉(zhuǎn)化成社會募集公司。但是，定向募集公司也存在不少問題，主要表現(xiàn)為透明度不高，公司內(nèi)部職工股與社會公眾股之間待遇相差懸殊等。公司法修改之后，取消了國有企業(yè)的特別條款，規(guī)定所有股份公司的設(shè)立均可采用這種方式。法律的這一規(guī)定，是根據(jù)我國證券市場發(fā)展的客觀形勢做出的。由于現(xiàn)實的證券市場及其利用它的主體存在諸多問題，基金管理公司有強烈的傾向樂于將基金投資到發(fā)起人可靠、設(shè)立程序規(guī)范、沒有債務(wù)負擔(dān)的新的股份公司中，又由于通過公開發(fā)行股份設(shè)立股份公司的業(yè)務(wù)暫停，管理公司一方面面臨基金升值的壓力，一方面為選擇投資適當(dāng)?shù)钠贩N所困，而他們又不愿承擔(dān)新的股份公司發(fā)起人的責(zé)任，甚至在投資后也不愿過多涉及公司的管理活動，因此，私募就是應(yīng)當(dāng)被推出的合理制度。股份公司設(shè)立時，向不超過200人的人募集，應(yīng)募者可以提供足額的公司設(shè)立資金，同時又能滿足他們不承擔(dān)發(fā)起人職責(zé)、不參與公司管理機關(guān)的組建的愿望，因此向特定對象募集股份（私募）就是一項合理的制度創(chuàng)新安排。
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學(xué)法學(xué)碩士，北京中倫金通律師事務(wù)所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業(yè)務(wù)，包括公司設(shè)立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權(quán)變更、分割；公司股權(quán)訴訟；股東權(quán)益保護等。聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務(wù)》（項先權(quán)博士主編，國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006年出版）。
