[ 王彥 ]——(2001-7-3) / 已閱22872次
行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件辨析
王 彥
內(nèi)容摘要
行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件在性質(zhì)、起訴條件和處理程序方面有著重大差異，客觀上要求我們對(duì)該兩類案件予以救濟(jì)時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，選擇最合適的判決方式來(lái)保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。區(qū)分兩類案件在訴訟上的意義在于：有利于廓清行政機(jī)關(guān)應(yīng)答義務(wù)與法定職責(zé)的界限，將行政不作為上升到程序違法的高度予以關(guān)注。
長(zhǎng)期以來(lái)，許多法學(xué)教科書(shū)或其它理論文章，在論及行政機(jī)關(guān)不作為時(shí)，常常稱其為不履行法定職責(zé)，將行政不作為與不履行法定職責(zé)相等同。典型的觀點(diǎn)如：可訴性不作為是指超過(guò)法定期間或者合理期間不實(shí)施一定法定職責(zé)的行為。*1行政機(jī)關(guān)不作為是指基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)該實(shí)施某種行為或履行某種法定職責(zé)，而行政機(jī)關(guān)無(wú)正當(dāng)理由卻拒絕作為的行政違法行為。*2還有人認(rèn)為行政不作為分為消極的不作為與積極的不作為，消極的不作為是行政機(jī)關(guān)延遲履行法定職責(zé)的行為，積極的不作為是明示拒絕履行法定職責(zé)的行為。*3《行政訴訟法》第十一條第一款(四)、(五)項(xiàng)規(guī)定：認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，當(dāng)事人向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。只規(guī)定行政機(jī)關(guān)“拒絕履行”和“不予答復(fù)”兩種具體行政行為的可訴性，也沒(méi)有對(duì)兩種行政行為的性質(zhì)作區(qū)分。由于學(xué)理上未將行政不作為與行政主體不履行法定職責(zé)在性質(zhì)上分開(kāi)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中普遍將二種不同的行政案件當(dāng)作同一類型案件，對(duì)行政不作為案件適用不履行法定職責(zé)案件的判決形式或?qū)Σ宦男蟹ǘ氊?zé)案件適用行政不作為案件的判決形式，使相當(dāng)多的行政案件在審理上走了彎路。筆者試對(duì)行政不作為與行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)作如下辨析，以期與各方有識(shí)之士共同探討。
根據(jù)行政行為理論，行政行為根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行多種分類，行政作為與行政不作為是以行政行為存在、表現(xiàn)的形式為標(biāo)準(zhǔn)劃分而來(lái)的。所謂行政不作為是相對(duì)于作為而言，是行政行為所表現(xiàn)出來(lái)的可被人所感知的形式，行政不作為與作為都是人們從形式上感知行政行為的結(jié)果。那么，在各種各樣行政行為中什么可以讓人們不通過(guò)了解其內(nèi)容而僅從形式上就能感知結(jié)果呢？筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)針對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)的應(yīng)答，是一種典型的僅從形式上就可感知的結(jié)果。如，公民向工商管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，工商管理機(jī)關(guān)在一定期間對(duì)該申請(qǐng)作應(yīng)答或不作應(yīng)答，人們從直觀上可以得到感知。無(wú)論行政作為或不作為，從形式上就可判斷，并不涉及行政行為的內(nèi)容，人們也不應(yīng)當(dāng)從一種形式的東西引伸出具有實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容來(lái)--------譬如，從行政機(jī)關(guān)的不應(yīng)答行為引伸到行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行其法定職責(zé)。基于此，行政不作為案件可以這樣定義：它特指行政主體對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)具有應(yīng)答義務(wù)而不作應(yīng)答的案件，表現(xiàn)為行政主體對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)?jiān)诜ǘㄆ陂g延遲、推諉或不予答復(fù)。正如最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第二十二條所規(guī)定的，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間不作復(fù)議決定，人民法院可以將其作為行政不作為案件予以受理。所謂行政主體不履行法定職責(zé)，本質(zhì)上體現(xiàn)為一種實(shí)體行政法律關(guān)系。由于它主要反映行政主體對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，這種調(diào)整必須通過(guò)行政主體的實(shí)施一定的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)。人民法院對(duì)行政主體的這種作為行為進(jìn)行司法審查，能為當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)實(shí)體訴訟利益(取得某種資格、享受某種福利、滿足某種請(qǐng)求)，從某種角度上說(shuō)，不履行法定職責(zé)案件具有更多的訴訟意義，更為當(dāng)事人所關(guān)心。由此，筆者認(rèn)為，不履行法定職責(zé)案件應(yīng)當(dāng)是行政主體不履行行政法律關(guān)系實(shí)體義務(wù)的案件。其主要表現(xiàn)為明示拒絕履行職責(zé)的行為，即通常所說(shuō)形式作為，實(shí)質(zhì)不作為。這種程序上的“作為”而在實(shí)質(zhì)上的“不為”是行政主體依法享有的處置權(quán)的組成部分，是否正確履行法定職責(zé)是不履行法定職責(zé)案件要解決的核心問(wèn)題。
由于行政不作為案件主要解決形式問(wèn)題，不履行法定職責(zé)案件主要解決實(shí)體問(wèn)題，兩類案件在性質(zhì)、起訴條件、訴訟處理等方面存在著重大的差異，人民法院在審理兩類案件時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循不同的思路。審理行政不作為案件應(yīng)當(dāng)注意二個(gè)要件：首先，應(yīng)以法律、法規(guī)規(guī)定的申請(qǐng)權(quán)為前提。如前所述，行政不作為是行政主體不履行應(yīng)答義務(wù)的行為，應(yīng)答暗含應(yīng)相對(duì)人申請(qǐng)的意思。行政主體的應(yīng)答義務(wù)，因特定公民、法人或其它組織的申請(qǐng)而產(chǎn)生，沒(méi)有申請(qǐng)，何來(lái)應(yīng)答？這里所指的法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作廣義理解，不僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)頒發(fā)的法律、國(guó)務(wù)院頒發(fā)的行政法規(guī)，還應(yīng)當(dāng)包括規(guī)章和其它規(guī)范性文件。訴訟中只要相對(duì)人舉證證明存在申請(qǐng)權(quán)，人民法院就應(yīng)當(dāng)判定行政主體存在應(yīng)答義務(wù)。其次，行政不作為案件的原告還應(yīng)承擔(dān)行政主體超過(guò)法定期間不作為的舉證責(zé)任。行政主體對(duì)于相對(duì)人的申請(qǐng)，在法定期間延遲、推諉、不予答復(fù)，是行政不作為的表現(xiàn)形式，相對(duì)人只要向法庭舉證證明行政主體存在上述情形之一，人民法院結(jié)合第一個(gè)要件的審查，就可以判定行政主體行政不作為違法。由于不履行法定職責(zé)是行政主體明示拒絕履行職責(zé)的行為，因此，對(duì)行政主體任何有關(guān)口頭或書(shū)面的決定、通知、答復(fù)，與該決定、通知、答復(fù)有著法律上利害關(guān)系的公民、法人或其它組織都可以提起行政訴訟。此時(shí)，由于存在一個(gè)具體行政行為，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，圍繞行政主體是否具有某種法定職責(zé)及其是否正確履行法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由作出被訴行政行為的行政主體承擔(dān)。
無(wú)論從概念、審理方式、舉證責(zé)任諸方面看，行政主體的不作為都不能等同于不履行法定職責(zé)，兩種行為的界限在于前者是行政主體程序上的消極“不為”，后者是實(shí)體內(nèi)容的“不為”，是否定性行政行為。兩種行為如果給行政相對(duì)人的權(quán)益造成損害，其救濟(jì)方式各不相同。從世界各國(guó)的司法實(shí)踐看，行政不作為的救濟(jì)方式，大致有確認(rèn)判決(確認(rèn)行政不作為違法)、撤銷判決(將行政不作為納入擬制類行政行為加以撤銷)、責(zé)令判決(責(zé)令行政機(jī)關(guān)為某種行為，但不涉及行為內(nèi)容)三種形式。適用確認(rèn)判決確認(rèn)行政主體不作為違法，可以促使行政機(jī)關(guān)迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態(tài)。但判決對(duì)行政機(jī)關(guān)如何作為沒(méi)有約束力，當(dāng)事人除據(jù)以提起國(guó)家賠償請(qǐng)求之外，僅僅只能不斷請(qǐng)求原機(jī)關(guān)作出行政行為。撤銷判決主要是用于干預(yù)行政或侵害行政上，目的在于判決撤銷侵害行政相對(duì)人權(quán)利的行政行為，以防止行政相對(duì)人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利遭受侵害。該判決形式只適用于形式上作為的行政行為，而不宜適用形式上不作為的行為。比較而言，在我國(guó)目前國(guó)情下，撤銷判決不適宜作為行政不作為的救濟(jì)方式，很容易使人將行政不作為與不履行法定職責(zé)概念混同。責(zé)令判決恰好可以適應(yīng)行政主體對(duì)行政相對(duì)人申請(qǐng)延遲、推諉、不予答復(fù)而被法院判決承擔(dān)相應(yīng)應(yīng)答義務(wù)的需要。當(dāng)人民法院判定行政主體具有應(yīng)答義務(wù)而不作應(yīng)答時(shí)，可以責(zé)令其作出應(yīng)答。只要行政主體作出應(yīng)答，不管其內(nèi)容如何，訴的利益便告消滅。只有當(dāng)由于情勢(shì)變化，使人民法院適用責(zé)令判決行政主體作出應(yīng)答已無(wú)實(shí)際意義或要解決因行政不作為給申請(qǐng)人造成損害而產(chǎn)生的賠償訴訟時(shí)，才有必要適用確認(rèn)判決。
不履行法定職責(zé)的救濟(jì)方式，亦主要存在三種：履行判決(法院直接判決行政機(jī)關(guān)負(fù)有做成原告所申請(qǐng)的職務(wù)行為的義務(wù))與形成判決(法院對(duì)案件的處理享有與被告行政機(jī)關(guān)相同的地位和權(quán)限)以及撤銷判決。不履行法定職責(zé)是行政主體明示拒絕履行職責(zé)行為，該行為作為一個(gè)具體行政行為通過(guò)人民法院合法性審查后將產(chǎn)生兩種后果：維持或撤銷。因此，撤銷判決(包括重作判決)應(yīng)當(dāng)是不履行法定職責(zé)救濟(jì)的最自然的方式。但是，司法實(shí)踐表明，撤銷判決的效能亦較為有限，因其只能解決當(dāng)前的行政違法行為，撤銷之后的后續(xù)處理狀態(tài)，卻未為可知，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)欠積極和實(shí)效。即使判決撤銷后重新作出行政行為，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)也未見(jiàn)徹底，行政相對(duì)人極可能再次因不滿意行政機(jī)關(guān)的決定而起訴。有鑒于此，筆者認(rèn)為，在堅(jiān)決排除法院直接代替行政主體作出某種行為以滿足行政相對(duì)人需要的形成判決的情況下，應(yīng)當(dāng)著重履行判決的適用。履行判決，即法院作出的要求被告履行某種職責(zé)的判決，其實(shí)質(zhì)是對(duì)被告不履行法定職責(zé)行為的一種強(qiáng)制。對(duì)于行政主體不履行法定職責(zé)案件，履行判決無(wú)疑是最具實(shí)效的救濟(jì)方式。人民法院判決在一定期限內(nèi)履行的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何呢?目前主要有二種不同觀點(diǎn)，即：原則判決說(shuō)和具體判決說(shuō)。原則判決說(shuō)認(rèn)為，強(qiáng)制履行判決的內(nèi)容只能是要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)，而不能對(duì)行政主體如何履行職責(zé)提出要求，否則即有司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)之嫌。具體判決說(shuō)認(rèn)為，強(qiáng)制履行不但應(yīng)當(dāng)包括要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的程序內(nèi)容，還應(yīng)包括履行事項(xiàng)、履行要求及履行數(shù)額等具體內(nèi)容，否則會(huì)影響訴訟效益，導(dǎo)致重復(fù)訴訟。筆者認(rèn)為，人民法院判決行政主體履行法定職責(zé)的方式和力度應(yīng)當(dāng)作具體的分析。行政主體不同的法定職責(zé)需要不同的履行判決內(nèi)容，通常對(duì)涉及給予第三人設(shè)定義務(wù)或涉及行政自由裁量權(quán)的法定職責(zé)，應(yīng)采用原則判決說(shuō)；對(duì)涉及給予相對(duì)人受益性的、羈束性的行政法定職責(zé)，應(yīng)采用具體判決說(shuō)。*4
綜上所述，行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件在概念、審理方式、當(dāng)事人舉證責(zé)任以及判決形式上存在不容忽視的差別，但兩者又有密切的聯(lián)系。從行政行為的行為過(guò)程看，行政主體要拒絕履行法定職責(zé)必然經(jīng)過(guò)受理相對(duì)人的申請(qǐng)的階段，如果在受理階段行政主體出現(xiàn)行政不作為，意味著相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利救濟(jì)“大門(mén)”被行政主體關(guān)閉，相對(duì)人將無(wú)奈地處于主張權(quán)利的通道中。而法院通過(guò)糾正這種行政不作為，促使行政主體開(kāi)啟“大門(mén)”后，預(yù)示著相對(duì)人在主張權(quán)利的“通道”上可以繼續(xù)走下去，盡管相對(duì)人很可能面對(duì)行政主體的明示拒絕，但此時(shí)已接近依靠司法途徑來(lái)解決自己的實(shí)體利益了。
對(duì)行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件作上述辨析，其理論價(jià)值于廓清行政主體的應(yīng)答義務(wù)與法定職責(zé)的分界線。所謂應(yīng)答義務(wù)，在行政法理論上稱為告知和說(shuō)明理由。告知和說(shuō)明理由制度是一種基本的行政程序制度，是行政法治原則的應(yīng)有之義。行政主體為任何行政行為，都應(yīng)盡到了告知和說(shuō)明理由的義務(wù)。而作為行政相對(duì)人，對(duì)涉及自身權(quán)益的行政行為具有知情權(quán)。如果行政主體對(duì)行政相對(duì)人申請(qǐng)履行某項(xiàng)職責(zé)，既不表示接受也不表示拒絕，采取消極的態(tài)度，將侵害行政相對(duì)人的知情權(quán)，是一種程序違法行為，應(yīng)當(dāng)受到法律追究。因此，本質(zhì)上，對(duì)行政不作為提起訴訟是一種排除行政主體對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)置之不理的訴訟，適用行政法原則是人民法院審理不行為案件的顯著特征。與應(yīng)答義務(wù)不同的是，法定職責(zé)是行政主體依據(jù)法律規(guī)定或職權(quán)進(jìn)行某些行政管理活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)具體行政管理目標(biāo)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，行政主體是否正確履行法定職責(zé)，直接關(guān)系行政相對(duì)人被授予的權(quán)利或給予第三人設(shè)定的義務(wù)，直接導(dǎo)致行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的增減得失。因此，通過(guò)審理不履行法定職責(zé)案件，可以有效調(diào)節(jié)行政主體與行政相對(duì)人之間實(shí)體法律關(guān)系，監(jiān)督行政主體的依法行政，滿足行政相對(duì)人對(duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的請(qǐng)求。正由于行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件的訴訟價(jià)值不同，任何將兩類案件混同審理的作法在理論上是錯(cuò)誤的，在實(shí)踐中是有害的。*5
注：
1、《行政法與行政訴訟法》北京出版社、高等教育出版社316頁(yè)。
2、洪聲潤(rùn)：《行政不行為的立法探討》，載《安徽律師》2000年第1期。
3、熊菁華：《試論行政不作為責(zé)任》，載《行政法學(xué)研究》1999年第2期。
4、筆者曾審理一起行政機(jī)關(guān)明示拒絕頒發(fā)中標(biāo)通知案，作為不履行法定職責(zé)案件，可判決撤銷行政機(jī)關(guān)的明示行為，但得知該機(jī)關(guān)準(zhǔn)備在撤銷明示拒絕行為后，以其它理由再次作出不予頒發(fā)中標(biāo)通知的決定，以規(guī)避生效判決。決定適用履行判決，并采用具體判決說(shuō)，及時(shí)、有效維護(hù)了行政相對(duì)人的合法權(quán)益。
5、理論上，除了本文討論的行政主體對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)不應(yīng)答的“不作為”外，還有因消極行政管理行為導(dǎo)致某種普遍損害后果的發(fā)生的“不作為”，如公安機(jī)關(guān)的不作為導(dǎo)致某地區(qū)治安混亂，政府機(jī)關(guān)對(duì)修建道路、橋梁沒(méi)有盡到監(jiān)管職責(zé)而造成損害后果，由于此種“不作為”也對(duì)其他沒(méi)有特定法律關(guān)系人構(gòu)成了利益侵害，相對(duì)人由此獲得的是一種反射利益，不能以此向人民法院提起訴訟，故不在本文討論之列。
作者：重慶市高級(jí)人民法院行政庭
王彥
