[ 馮明超 ]——(2006-4-23) / 已閱24505次
釋明后不變更訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)判決駁回
判決要旨：原告訴訟請(qǐng)求不當(dāng)，經(jīng)法院釋明后，原告仍堅(jiān)持不變更訴訟請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求。
一、案情
2002年7月28日，攀枝花市惠林房產(chǎn)公司與攀枝花市光祥建筑公司簽訂《攀枝花市鳳凰廣場(chǎng)D座工程施工合同》一份，對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)作了明確約定。合同簽訂后，攀枝花市惠林房產(chǎn)公司的施工圖尚在審查批準(zhǔn)之中，攀枝花市光祥建筑公司為了搶進(jìn)度已開(kāi)始修建基礎(chǔ)工程，2003年9月停止施工，并向攀枝花市惠林房產(chǎn)公司發(fā)函要求解除合同。2003年11月26日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市惠林房產(chǎn)公司提交了自已作出的《工程造價(jià)決算書(shū)》，該基礎(chǔ)造價(jià)為2275522.11萬(wàn)元，其他費(fèi)用損失629659.02元，停工期間利息403836.41元。2005年7月18日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市中級(jí)人民法院起訴攀枝花市惠林房產(chǎn)公司，要求法院判令被告支付上述全部款項(xiàng)，并退還工程保證金30萬(wàn)元。
二、代理律師觀點(diǎn)
攀枝花市惠林房產(chǎn)公司委托成都馮明超律師為其一審代理人，馮明超律師閱卷后認(rèn)為:
1、本案屬工程結(jié)算糾紛
原告認(rèn)為本案屬于工程欠款糾紛，缺乏事實(shí)依據(jù)。首先，原告向法院提交自己編制的工程造價(jià)結(jié)算書(shū), 作為原告主張欠款的依據(jù)，在法理上系自證，屬證據(jù)種類中的當(dāng)事人陳述，故不能作為原告主張欠款的依據(jù)。其次，最高人民法院法釋（2004）14號(hào)“關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋”第20條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。 而本案雙方當(dāng)事人在合同中沒(méi)有“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的”約定。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)工程進(jìn)行造價(jià)鑒定。
2、本案應(yīng)由負(fù)有舉證責(zé)任的原告申請(qǐng)鑒定
原告自己?jiǎn)畏阶鞒龅墓こ探Y(jié)算，對(duì)惠林公司無(wú)約束力，沒(méi)有法律效力，惠林公司又不予認(rèn)可，致使?fàn)幾h的工程款無(wú)法確定。依據(jù)《民訴法》“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，原告對(duì)其主張被告欠付工程款負(fù)有舉證責(zé)任。最高人民法院“關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定”第25條規(guī)定“對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)不提出鑒定申請(qǐng)的，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無(wú)法通過(guò)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果”。因本案原告在舉證期內(nèi)未申請(qǐng)鑒定，致使?fàn)幾h的工程款無(wú)法確定，應(yīng)依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。另外，原告要求被告退還工程保證金30萬(wàn)元無(wú)證據(jù)支持。
3、本案工程不具有合法性，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任
被告系房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司，對(duì)建設(shè)施工并不很熟悉，原告是一家專門(mén)從事建筑施工企業(yè)，明知施工圖紙未經(jīng)審查合格，也沒(méi)有進(jìn)行圖紙會(huì)審交底和辦理相關(guān)施工許可證的情況下，原告仍然非法進(jìn)行施工，造成該工程喪失利用價(jià)值。沒(méi)有利用價(jià)值的工程只能推倒重建，最高人民法院法釋（2004）14號(hào)“關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋”第16條和第3條之規(guī)定，承包人請(qǐng)求支付工程款的，人民法院不予支持，因此造成該工程損失應(yīng)由原告承擔(dān)。
4、原告要求被告支付工程款利息，于法無(wú)據(jù)
雙方當(dāng)事人簽訂的施工合同專用條款第26條第2款約定：承包人墊付工程款從基礎(chǔ)到第三層，從第四層開(kāi)始支付工程進(jìn)度款。最高人民法院法釋（2004）14號(hào)“關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋”第六條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。
三、審理與判決
四川省攀枝花市中級(jí)人民法院認(rèn)為，光祥公司與惠林公司簽訂的《D座施工合同》，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，其內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)雙方當(dāng)事人均有法律約束力。光祥公司訴稱是由于被告惠林公司在合同簽訂后未向其提供經(jīng)審查后合格的施工圖四套而造成工程長(zhǎng)期停工。但其提交的停工報(bào)告載明是“等待植筋完畢（估計(jì)40天）才有活干，現(xiàn)在只能停工”，且合同未進(jìn)行任何違約責(zé)任約定，光祥公司在本次訴訟中也未訴請(qǐng)解除合同。其要求惠林公司支付基礎(chǔ)工程價(jià)款的訴訟請(qǐng)求既不符合雙方在合同中關(guān)于工程款支付的約定，也不符合法律及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，該訴訟請(qǐng)求不能成立。本案糾紛性質(zhì)不是建設(shè)工程欠款糾紛，光祥公司以惠林公司應(yīng)付工程款2275522.11元起訴，與本院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致。依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款之規(guī)定，本院已書(shū)面通知光祥公司變更訴訟請(qǐng)求，但光祥公司不同意變更訴訟請(qǐng)求，綜上所述，光祥公司在無(wú)合同約定，又未訴請(qǐng)解除合同，也未能與惠林公司進(jìn)行結(jié)算的情況下，主張惠林公司應(yīng)支付工程欠款2275522.11元，無(wú)確實(shí)充分的事實(shí)和法律依據(jù)，本院對(duì)此不予支持，光祥公司訴稱，工棚搭建地點(diǎn)是被告指定的，但未提交任何證據(jù)予以證實(shí)。工棚被要求拆除，光祥公司請(qǐng)求由惠林公司承擔(dān)“搭設(shè)拆除費(fèi)用及被告原因發(fā)生費(fèi)用”無(wú)合同約定及法律規(guī)定，本院對(duì)此不予支持。光祥公司訴請(qǐng)要求惠林公司支付工程保險(xiǎn)金300000元，未向法庭相應(yīng)舉證，本院對(duì)此亦不予支持。
四川省攀枝花市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百二十八條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第三十五條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十條之規(guī)定，于2005年11月25日作出（2005）攀民初字第119號(hào)民事判決：
駁回原告攀枝花市光祥建筑工程有限公司的全部訴訟請(qǐng)求。
四、相關(guān)案例
廣茂公司與伊利公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，廣茂公司向內(nèi)蒙高級(jí)人民起訴，要求伊利公司支付工程款、違約金及損失賠償。在一審法院審理期間，一審法院已告知廣茂公司其訴訟請(qǐng)求的依據(jù)不當(dāng)應(yīng)予以變更，但廣茂公司經(jīng)堅(jiān)持原訴訟請(qǐng)求及事實(shí)依據(jù)不當(dāng)?shù)囊庖?jiàn)。故一審法院認(rèn)為廣茂公司的主張不符合雙方合同約定及相關(guān)法律法規(guī)，其理由不能成立。據(jù)此判決如下: 駁回廣茂公司的訴訟請(qǐng)求。
廣茂公司不服上訴至最高人民法院。最高人民法院審理后認(rèn)為廣茂公司既不變更訴訟請(qǐng)求，又不對(duì)其訴訟請(qǐng)求的賠償數(shù)額舉證證明，根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，廣茂公司應(yīng)承擔(dān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。一審法院判決駁回廣茂公司的訴訟請(qǐng)求是適當(dāng)?shù)模瑥V茂公司的上訴理由不能成立。最高人民法院于2003年4月2日作出（2003）民一終字第5號(hào)民事判決: 駁回上訴，維持原判。（該案例選自: 黃松有主編·最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用P631～P635）
（經(jīng)典案例選編·馮明超 電話 13088086906）
