[ 周舟 ]——(2006-4-24) / 已閱32287次
企業(yè)改制過程中的管理層持股
作者：周舟
在企業(yè)改制過程中，管理層持股是一個敏感的問題，從實踐中大行其道，到國資委暫停，再到中小國有企業(yè)有條件放行，至今大型國有企業(yè)亦放松管制，可謂蜿蜒曲折，對于這些歷史文件不去追本溯源、深入研究，現(xiàn)行關(guān)于管理層持股最為重要的兩個規(guī)定是《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》和《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見》。
目前政策允許的關(guān)于管理層和員工持股的類型可以分為員工持股、中小型國有企業(yè)管理層持股、大型國有企業(yè)管理層持股，國家法律、法規(guī)關(guān)于上述三種持股類型的程序要求、限制程度等各不相同。
對于員工持股，法律、法規(guī)并不存在特別限制，無論中小型還是大型國有企業(yè)，員工都可以通過合法形式持股，具體詳見下述。
對于中小型國有企業(yè)，根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》目前已經(jīng)允許管理層持有中小型國有企業(yè)股權(quán)，但存在較為嚴(yán)格的限制，具體詳見下述。
對于大型國有企業(yè)，則根據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見》，目前政策剛剛放行，而相關(guān)程序和條件則仍尚未出臺，具體詳見下述。
一、 員工持股
根據(jù)國資委企業(yè)分配局編著、法律出版社出版的《改制分流一百問》，員工持股是合法可行的。而且無論是《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》還是《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見》或者其他人和規(guī)范性文件，均沒有對員工持股作出限制性規(guī)定，相反反而在個別文件中鼓勵員工持股，比如《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離赴也改制分流安置富余人員的實施辦法》。
需要說明的是，這里的員工持股不包括經(jīng)營者持股。
1、持股路徑
（1）在自愿的基礎(chǔ)上，職工解除勞工合同的經(jīng)濟(jì)補償金用三類資產(chǎn)抵補，經(jīng)產(chǎn)權(quán)變更、確認(rèn)后，轉(zhuǎn)換為改制企業(yè)的股份；
（2）職工出資人購國有資產(chǎn)，經(jīng)產(chǎn)權(quán)變更、確認(rèn)后，轉(zhuǎn)換為改制企業(yè)股份；
（3）原企業(yè)所欠職工的債務(wù)，經(jīng)雙方協(xié)商同意后，原企業(yè)可用部分資產(chǎn)抵補后轉(zhuǎn)換為改制企業(yè)股份；
（4）職工直接出資人購改制企業(yè)的股份。
2、持股形式
員工持股的形式可以選擇信托持股、設(shè)立公司持股股和個人直接持股等，這里僅就信托持股和個人直接持股作簡單介紹。
工會法人持股在職工持股會遭到禁止后曾經(jīng)有人倡議作為員工持股的載體，但是個人認(rèn)為工會法人持股實則缺乏相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，有違工會設(shè)立宗旨，有待進(jìn)一步探討。
（1）信托持股
信托持股被認(rèn)為是目前員工持股的相對較為規(guī)范的一種形式，但是需要再次強調(diào)的是這里的員工不包括管理層，因為根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》，禁止管理層通過信托持股，其目的在于堵死管理層通過信托形式籌集資金。
但需強調(diào)的是，信托持股其弊端在于對信托合同數(shù)量存在最高額限制和合同金額的最低限制，等于間接限制了信托持股的人數(shù)和持股金額。根據(jù)《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》規(guī)定，信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時，接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份），每份合同金額不得低于人民幣5萬元（含5萬元）。實踐中存在員工持股單筆信托低于5萬元或者持股員工人數(shù)突破200人的可能。
對于上述限制，可以在信托合同中予以規(guī)避。持股員工可以委托其中一名代表作為信托合同的委托人與信托投資公司簽署資金信托合同，但是受益人處列明為所有持股員工，并按照持股比例分配其受益權(quán)。
（2）個人直接持股
員工個人可以直接持股，按照公司法的規(guī)定享有股東權(quán)利。但是其限制在于股東人數(shù)。根據(jù)《中華人民共和國公司法》有限責(zé)任公司的股東人數(shù)應(yīng)在50人以下，這里主要考慮到有限責(zé)任公司的人合性，考慮到有限責(zé)任公司股東之間的一種默契與信任，所以作此限制。但是實踐中員工持股很多都突破50人。
（3）關(guān)于職工持股會
關(guān)于職工持股會的問題，這里需要特別予以強調(diào)說明。職工持股會曾一度風(fēng)光異常，解決了職工持股的主體資格問題，性質(zhì)屬于社團(tuán)法人，由民政部負(fù)責(zé)登記。但根據(jù)2000年7月民政部辦公廳印發(fā)的《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進(jìn)行社團(tuán)法人登記的函》的精神，職工持股會屬于單位內(nèi)部團(tuán)體，不再由民政部門登記管理。對此前已登記的職工持股會在社團(tuán)清理整頓中暫不換發(fā)社團(tuán)法人證書。因此，目前職工持股會的社團(tuán)法人地位從政策上已遭到否定，作為公司股東的法律主體資格已存在瑕疵。
二、中小國企管理層持股
2005年4月11日由國資委和財政部共同印發(fā)的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》，對于一度暫停的管理層持股問題，首先從中小型國有企業(yè)管理層持股開始有條件放行，嚴(yán)格規(guī)范，其重點在于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的確定和產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓資金的來源等。
1、改制對象
《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》規(guī)定，可以探索中小型國有及國有控股企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓，而大型國有及國有控股企業(yè)及所屬從事該大型企業(yè)主營業(yè)務(wù)的重要全資或控股企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)和上市公司的國有股權(quán)不向管理層轉(zhuǎn)讓。
而國家關(guān)于國有企業(yè)類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)暫按原國家經(jīng)貿(mào)委、原國家計委、財政部、國家統(tǒng)計局《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定的通知》（國經(jīng)貿(mào)中小企〔2003〕143號）、國家統(tǒng)計局《統(tǒng)計上大中小型企業(yè)劃分辦法（暫行）》（國統(tǒng)字〔2003〕17號）規(guī)定的分類標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。今后國家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)如有調(diào)整，按照新標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
2、管理層界定
“管理層”是指轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)及標(biāo)的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)直接或間接持有單位負(fù)責(zé)人以及領(lǐng)導(dǎo)班子其他成員。“企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓”是指向管理層轉(zhuǎn)讓，或者向管理層直接或間接出資設(shè)立企業(yè)轉(zhuǎn)讓的行為。
從這個界定我們可以看出，《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》對于員工持股并沒有限制性效力。
管理層存在下列情形的，不得受讓標(biāo)的企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)：
（1）經(jīng)審計認(rèn)定對企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下降負(fù)有直接責(zé)任的；
（2）故意轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)，或者在轉(zhuǎn)讓過程中通過關(guān)聯(lián)交易影響標(biāo)的企業(yè)凈資產(chǎn)的；
（3）向中介機構(gòu)提供虛假資料，導(dǎo)致審計、評估結(jié)果失真，或者與有關(guān)方面串通，壓低資產(chǎn)評估結(jié)果以及國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的；
（4）違反有關(guān)規(guī)定，參與國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的制訂以及與此相關(guān)的清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估、底價確定、中介機構(gòu)委托等重大事項的；
（5）無法提供受讓資金來源相關(guān)證明的。
3、資金來源
《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》規(guī)定，管理層受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)時，應(yīng)當(dāng)提供其受讓資金來源的相關(guān)證明，不得向包括標(biāo)的企業(yè)在內(nèi)的國有及國有控股企業(yè)融資，不得以這些企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)為管理層融資提供保證、抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等。
因為《貸款通則》（96）第20條規(guī)定，借款人不得將貸款用于股本權(quán)益性投資，否定了管理層通過銀行融資的渠道，而在目前中國資本市場尚不十分完善的情況下，銀行融資仍然是融資最為重要的途徑。
曾經(jīng)管理層持股資金可以通過信托公司籌集，但需要管理層信托持股，但新頒布的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》禁止管理層采取信托或委托等方式間接受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)，間接的封堵了管理層持股融資的另一渠道。
因此目前管理層持股資金來源將主要包括以下三種：
（1）管理層自有資金。
（2）國企職工身份轉(zhuǎn)換獲得的經(jīng)濟(jì)補償金（管理層也是國企職工）。
（3）民間借貸。但民間借貸大多利息較高，江浙一帶民間借貸年利率甚至可能高達(dá)20%以上，融資成本較高，而且民間借貸畢竟金額和途徑有限。
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