[ 閆海 ]——(2001-7-23) / 已閱24413次
論商業(yè)銀行法律規(guī)避型創(chuàng)新
閆 海
（西南政法大學研究生部 重慶 郵編400031）
【內容提要】本文嘗試從法律規(guī)避角度為商業(yè)銀行的金融創(chuàng)新提供嶄新思路，文章首先借助經濟學和法學的研究工具對法律規(guī)避型創(chuàng)新進行理論探討；然后剖析了美國70年代以來在利率、分支機構、分業(yè)經營三個領域的法律規(guī)避型創(chuàng)新實踐；最后對我國目前普遍關注的金融資產管理公司和金融集團問題從規(guī)避創(chuàng)新視角予以深度闡釋。
【關鍵詞】商業(yè)銀行 法律規(guī)避 金融創(chuàng)新
俗諺云：“強龍不壓地頭蛇”，然而面對進入WTO的競爭與挑戰(zhàn)，中國金融業(yè)尤其各商業(yè)銀行并不由于自身豐富本土資源、服務網絡優(yōu)勢而輕松幾許。“狼來了”，怎么辦?政府旨在提升商業(yè)銀行競爭力的若干政策相繼出臺，諸如發(fā)行特種國債充實資本金，剝離不良信貸資產，股份制改組以及上市等等，但是如何縮短與外資銀行之間創(chuàng)新差距的措施不多，因為行政手段在該問題上是束手無策的。本文與大量關于金融產品、金融市場、金融組織結構等技術層面研究不同，嘗試為商業(yè)銀行的金融創(chuàng)新規(guī)劃一個新思路——法律規(guī)避型創(chuàng)新。
一、 法律規(guī)避型金融創(chuàng)新的經濟學與法學理論基礎
“創(chuàng)新”（Innovation）這一概念，最早是美籍奧地利經濟學家熊彼特（Joseph·Alois·Schumpeter，1883——1950）于1912年出版《經濟發(fā)展理論》（the Theory of Economic Development）一書中首先提出。熊彼特觀點，所謂創(chuàng)新，就是建立一種新生產函數(shù)，即企業(yè)家將一種從來沒有過的生產要素和生產條件的“新組合”引入到社會生產體系的活動，“新組合”包涵以下內容：⑴引進新產品；⑵引用新技術；⑶開辟新市場；⑷控制原材料供應新來源；⑸實現(xiàn)企業(yè)的新組合。①熊彼特認為創(chuàng)新是理解資本主義體系以及發(fā)展的核心概念，創(chuàng)新是經濟發(fā)展的過程，也是經濟發(fā)展的原因，更是經濟發(fā)展的本質。上述創(chuàng)新理論，在上世紀50年代引起廣泛的重視，并首先應用于工業(yè)領域，技術創(chuàng)新成為一個流行詞語。發(fā)韌于70年代西方經濟發(fā)達國家的金融創(chuàng)新浪潮，促使傳統(tǒng)金融業(yè)發(fā)生深刻變革，金融創(chuàng)新（Financial Innovation）的概念應運而生，面對眼花繚亂的新的金融工具、金融方式、金融技術、金融機構、金融市場及金融衍生產品，西方學者從不同角度探求金融創(chuàng)新原始動力，形成諸學派的創(chuàng)新誘因理論，而西爾柏（W·L·Silber）的約束誘導金融創(chuàng)新理論、�？怂梗↗·R·Hicks）和涅漢斯（J·Niehans）的交易成本創(chuàng)新理論、戴維斯（S·Davies）和塞拉（R·Silla）的制度學派創(chuàng)新理論以及凱恩（E·J·Kane）的規(guī)避型創(chuàng)新理論影響較大。②
上述創(chuàng)新理論都不同程度觸及金融監(jiān)管與金融創(chuàng)新的互動性，凱恩理論認為當外在市場力量和市場機制與機構內在要求相結合，尋求回避各種金融控制和規(guī)章制度時就會產生金融創(chuàng)新。政府管制是有形的手，規(guī)避則是無形的手，許多形式的政府管制與控制實質上等于隱形稅收，阻礙金融業(yè)從事已有的盈利性活動和利用管制外的利潤機會，因此金融機構通過創(chuàng)新來逃避政府管制。金融機構對各種規(guī)章的適應能力較強，因為需求增長會促進貨幣供給，擴大貨幣供給的過程可以采取許多“替代品”的形式完成，但是當金融創(chuàng)新危及到金融穩(wěn)定和貨幣政策不能按預定目標實施時，政府又會加強管制。同時，不同于傳統(tǒng)工具的替代品又會為規(guī)避而不斷生成，這樣管制又將導致新一輪創(chuàng)新。管制與規(guī)避引起創(chuàng)新不斷地交替過程，凱恩稱之為“管制辯證法”（Regulation Dialectic）。
法律學者對“法律規(guī)避”問題，基于不同的法系理念而持有不一致的態(tài)度，普通法系賦予規(guī)避者較大的自由空間，“非法律明文禁止的都是允許的”，因此英、美等國是金融創(chuàng)新的主要策源地；相反，大陸法系僅在國際私法以及稅法的避稅問題上進行探討，而且相當學者認為法律規(guī)避是一種法律欺詐，所謂“欺詐使一切歸于無效”，對之持否定觀點。在我國“依法治國，建立社會主義法治國家”的漸成共識下，法律規(guī)避問題似乎不合適宜，僅有朱蘇力學者從民間法與國家法沖突③，以及法律規(guī)避在社會轉型階段的制度創(chuàng)新作用的角度④給予肯定性的論證，筆者認為金融領域的法律規(guī)避型創(chuàng)新具有以下合理性：
（一）法律規(guī)避型創(chuàng)新是對法律弊端的調適。任何法律不應以“良法”或“惡法”作以簡單評價，因為法律利弊可視為一枚銅板的兩面，所謂“有光的地方，就有陰影”。法律存在且不限于以下缺陷：⑴守成傾向，即法律是一種不可朝令夕改的規(guī)則體系；⑵法律規(guī)范框架中固有的剛性因素，法律具有地一致性與普遍性使解決個別案件面臨困難；⑶規(guī)范的控制和約束的擴張性。⑤寬容對待法律規(guī)避創(chuàng)新是矯正法律自身負面影響有效途徑之一:例如，法律規(guī)避型創(chuàng)新是在發(fā)展變化客觀環(huán)境中對穩(wěn)定的法律制度的新解釋或修正,使之在動與靜、保守與變革、僵化與無常的彼此力量之間謀求和諧統(tǒng)一；法律規(guī)避型創(chuàng)新給予資質相異的個體在法律的原則性下進行不同回應，獲取適己所需自由空間；法律規(guī)避型創(chuàng)新是對法律控制的反作用，法律的約束限制愈大，個體進行法律規(guī)避創(chuàng)新的動機也愈強，總之法律不能盡善盡美的客觀存在，是規(guī)避型創(chuàng)新存在的合理依據之一。
（二）法律規(guī)避型創(chuàng)新促使金融監(jiān)管優(yōu)化。凱恩理論認為金融監(jiān)管當局和金融機構好似蹺蹺板做游戲的兩方，它們不斷彼此適應和作用。管制的理由不外公共產品、外部性、信息偏在等市場失靈，然而管制固化形成特定利益集團，也不可避免引致管制失靈，既限制競爭、減損效率和剝削消費者選擇機會等，而規(guī)避監(jiān)管則可以打破舊利益分配格局，從而拋棄原管制不合理部分，繼承其合理成分，增添新內容產生新管制，再管制實質上是對原管制的否定之否定。該認識也適用于金融領域，我國金融監(jiān)管內容強調合規(guī)性，即金融業(yè)務經營是否符合政策和法律法規(guī)，但在金融市場逐漸開放，金融業(yè)務日趨復雜，競爭日趨激烈的形勢下，勢必向風險性監(jiān)管轉變，即觀察金融機構的經營管理及其業(yè)務活動是否在合理風險范圍之內，確認經營風險所在，并督促金融機構控制風險。風險性監(jiān)管為金融機構實施規(guī)避型創(chuàng)新提供良好的外部環(huán)境，也將與之相適應的不斷完善。
（三）法律規(guī)避型創(chuàng)新提升銀行業(yè)的經營競爭力。在我國舊體制下銀行業(yè)務可以用存、貸、轉予以簡單概括，但隨著社會主義市場經濟改革深入，證券、保險、信托等逐步構成對銀行業(yè)的全面挑戰(zhàn)，這也與世界金融業(yè)發(fā)展趨勢是相符的，商業(yè)銀行只有不斷發(fā)展新業(yè)務，開辟新增長點，才能立于不敗，其過程中也必然伴隨突破舊框架束縛的法律規(guī)避性創(chuàng)新，我國《商業(yè)銀行法》第四條規(guī)定商業(yè)銀行自主經營、自擔風險、自負盈虧和自我約束，商業(yè)銀行應以市場為中心，在經濟利益內在驅動下，在競爭中求得生存發(fā)展，以法律規(guī)避型創(chuàng)新的方式不斷在更高層次實現(xiàn)盈利性、安全性、流動性的平衡。在此應強調，帳外經營，變相拆借資金等違規(guī)活動絕不是法律規(guī)避型創(chuàng)新，不突破法律秩序性要求是其底線，實現(xiàn)商業(yè)銀行在法律框架下利潤最大化追求是其內容。
二、 美國銀行業(yè)的法律規(guī)避型創(chuàng)新實踐
美國銀行業(yè)在世界金融體系中占據重要地位，在過去四十余年的競爭中，進行了金融工具、金融技術、金融體制等大規(guī)模創(chuàng)新，其中某些創(chuàng)新成果現(xiàn)在或將來會被我國商業(yè)銀行廣泛應用，因此針對美國若干案例的剖析，可加深對法律規(guī)避型創(chuàng)新的認識與理解。
美國金融從自由走向全面管制是以經濟大蕭條時期（1929—1933）為分水嶺，盡管1864年《國民銀行法》（The National Bank Act）以及1913年《聯(lián)邦儲備法》（The Federal Reserve Act）授予了聯(lián)邦政府一定的監(jiān)管職責，但截至20年代后期美國金融制度基本上是自由競爭而不受管制，因此不存在規(guī)避監(jiān)管的金融創(chuàng)新動機與實踐。1929年一直牛氣沖天的華爾街股市暴跌，并引出全球范圍的多米諾骨牌效應，至1933年美國已有9000家銀行破產，整個金融業(yè)癱瘓。檢討經驗教訓，人們普遍認為華爾街應對這場災難負責，于是以《1933銀行法》（The Bank Act Of 1933）為代表限制銀行經營法律相繼出臺，到70年代構成全面監(jiān)管法律體系，相應地法律規(guī)避型創(chuàng)新隨之出現(xiàn)，形成金融自由化的浪潮，80年代后至今美國順應潮流又放松監(jiān)管，筆者在此僅從以下三方面對美國金融監(jiān)管與規(guī)避型創(chuàng)新之間博奕進行擇要分析：
（一）對利率限制的規(guī)避型創(chuàng)新�！�1933銀行法》授權美聯(lián)儲理事會對其會員銀行利息率制定最高限，并規(guī)定商業(yè)銀行不準對活期存款支付利息，其后《聯(lián)邦儲備系統(tǒng)Q條例》（Regulation Q）進一步予以明確，1935年立法將Q條例擴大到非會員銀行機構，1966年通過利率管制法進一步將該限制擴大到所有金融儲蓄機構。⑥由于1933—1978年間利率較低，存款人的機會成本小，銀行等存款機構仍保持較穩(wěn)定資金來源。但70年代末名義利率大幅度上升，以致商業(yè)銀行和儲蓄機構存款大量流失，即“脫媒”（disintermediation）。同時一些投資銀行設計了能提供安全和高收益的投資以及享有開支票便利的貨幣市場共同基金（Money Market Mutual Funds，MMMFs），引發(fā)銀行業(yè)危機，為了爭取存款，存款機構創(chuàng)設種種規(guī)避管制的方法：例如商業(yè)銀行通過銀行持股公司大量發(fā)行商業(yè)票據（Commercial Paper，CP）；商業(yè)銀行發(fā)行具有固定期限和一定利率，并且可以在二級市場流通的存款證（Certificate Of Deposit，CDs）；儲蓄機構開發(fā)一種創(chuàng)新工具——可轉讓支付命令（the Negotiable Order of Withdraw，NOW）帳戶以及類似的超級可轉讓支付命令（Super Nows）；存款機構在電話轉帳服務基礎上開辦將活期帳戶與儲蓄帳戶相結和的，針對個人的自動轉帳帳戶（Automatic Transfer Service Account，Ats）與針對工商企業(yè)的Sweep Account；此外與MMMFs性質類似并與其直接競爭的貨幣市場存款帳戶（Money Market Deposit Account， MMDAs）等，大量規(guī)避利率管制的金融創(chuàng)新由量變積累到質變，1980年國會通過《對存款機構放寬管制與貨幣控制法》，從而開始分階段取消Q條例對活期存款和儲蓄存款利率限制，1986年3月存款利率的最高限制解除。
（二）對分業(yè)經營的規(guī)避型創(chuàng)新�；诖笫挆l是商業(yè)銀行在證券市場投機而引起的認識，《1933銀行法》第16、20、21和31條確立商業(yè)銀行和投資銀行分業(yè)經營的原則，規(guī)定投資銀行不再接受存款或設立收存款的分支機構，商業(yè)銀行除可以進行政府債券投資以及用自有資金和盈余的10%購買等級較高股票和債券外，不能經營長期的證券投資，不得代理證券發(fā)行、包銷、分銷和經紀等業(yè)務，這些條款被單獨稱為《格拉斯—斯蒂格爾法》或稱“格拉斯——斯蒂格爾墻”（Glass—Steggall Wall）。⑦70年代開始，人們開始對銀證分業(yè)經營進行反思，認識到其實質是由政府支持的金融服務業(yè)市場分割協(xié)議，而且金融自由化浪潮對銀行業(yè)務發(fā)生地顯著影響以及來自外國銀行從事綜合經營的挑戰(zhàn)，促使美國金融業(yè)競相采用創(chuàng)新手段規(guī)避管制，進行證券、保險、信托和銀行的交叉經營，其內容即包括投資銀行通過以上介紹的MMMFs進入商業(yè)銀行業(yè)務領域的金融工具創(chuàng)新，也有銀行持股公司形式的金融機構創(chuàng)新。銀行持股公司是指這樣一類公司，它們直接或間接擁有、控制一家或多家銀行25%以上的投票權或控制該銀行董事會選舉并對銀行經營決策施加決定性影響，根據《銀行持股公司法》銀行持股公司獲準在其他行業(yè)設立與銀行業(yè)務有“密切聯(lián)系”的子公司，如財務公司、信用卡公司、證券信托公司等。雖然法律上持股公司擁有銀行，但實際上持股公司是由銀行建立，并受銀行操縱的一種組織，僅為滿足《格拉斯—斯蒂格爾法》規(guī)定的設立 “防火墻”（Firewall），規(guī)避法律的銀行持股公司逐漸成為美國銀行業(yè)主要組織形式，幾乎所有大銀行都歸屬銀行持股公司，格拉斯——斯蒂格爾墻搖搖欲墜，1999年國會通過《金融現(xiàn)代化法案》結束了1933年銀行法和1956銀行持股公司關于分業(yè)經營的限制。
（三）規(guī)避銀行業(yè)務地域限制的創(chuàng)新。1927年《麥克菲登法》（Mcfadden Act）限制銀行跨行設立分支機構，形成美國特色的單一銀行制，其結果正如美國紐約克肯塞咨詢公司金融分析家洛威爾·希萊思所說：“美國銀行在全球金融巨人中只是侏儒，雖然我們有最大的金融經濟，但我們只有最小的銀行�！币虼嗣绹y行業(yè)為突破地域限制，形成多種金融創(chuàng)新，最有趣的是圍繞自動柜員機（ATM）以及銷售終端（POS）的法律爭議，貨幣監(jiān)理署和法院先后判定ATM和POS機不是《麥克菲登法》第36條下的分支機構。⑧于是銀行業(yè)通過ATM的設立實質跨區(qū)域經營的分支機構，增強銀行競爭力，也削弱了限制設立分支機構的法律效果，并且利用1956年、1966年《銀行持股法》對銀行的定義，設立多種經營形式的機構，例如非銀行持股公司的分支機構、貨款洽談處、非銀行的銀行、國際銀行業(yè)務分支機構、信用卡業(yè)務、對失敗機構的跨行業(yè)兼并和存款人代理等打破跨行設立分支機構，80年代的立法盡管尚未明確解除跨州設立分支機構限制，但實際上有關規(guī)定在執(zhí)行中已經放棄，1994法律取消關于跨州設立分支行的限制。
三、 我國商業(yè)銀行法律規(guī)避型創(chuàng)新分析
我國社會主義市場經濟的銀行法律體系雖然剛剛建立，但迅速發(fā)展地經濟現(xiàn)實以及WTO競爭環(huán)境作用，使某些法律規(guī)范形成制度障礙，壓抑了商業(yè)銀行的進一步發(fā)展，正如上述理論與實踐證明規(guī)避型創(chuàng)新必然會產生。但與各國商業(yè)銀行內在驅動型創(chuàng)新不同，我國創(chuàng)新類型是政府指導，即在政府推動或引導下，商業(yè)銀行規(guī)避銀行法若干不適形成的金融創(chuàng)新，筆者在此對近期爭議較大的金融資產管理公司和金融集團兩種規(guī)避性創(chuàng)新進行深度分析：
㈠資產管理公司（Asset Management Corporation，AMC），從1999年4月至今信達、長城、華融、東方四大金融資產管理公司先后成立，對此金融界、法律界給予廣泛的關注，尤其“債轉股”政策爭議較大，一些學者擔憂這會成為國有企業(yè)的“免費午餐”。筆者認為AMC實際是在銀行法律體系下商業(yè)銀行債務重組手段的規(guī)避型創(chuàng)新，我國國有銀行不良貸款比例過高，據估計約25%，各別商業(yè)銀行更高，在世界銀行業(yè)中不良貸款比例排名居于前列，其形成原因是多方面，但政策性和歷史性的因素是主要的，因此政府有責任在加入WTO之前降低其不良貸款比例，以增強其競爭力，化解金融風險。債務重組是解決問題有效途徑，然而債務重組方式除核銷本金、豁免利息等債務減讓之外，諸如債權轉股化、資產清償債務以及證券化等都與《商業(yè)銀行法》規(guī)定第二條、第四十三條不符，第二條規(guī)定“商業(yè)銀行是指依照《公司法》設立吸收公共存款、發(fā)放貸款、辦理結算業(yè)務等企業(yè)法人”；第四十三條規(guī)定“商業(yè)銀行在中國境內不得向非銀行金融機構和企業(yè)投資”。而AMC業(yè)務上屬于金融企業(yè)，但無相應法律法規(guī)約束，可以自由接收、管理、處置國有銀行劃轉不良貸款。信達資產管理公司為例，其可以綜合運用出售、置換、資產重組、債轉股、證券化等方式對不良資產進行有效處置；對債務人可以提供管理、咨詢、收購兼并、分立重組、包裝上市等綜合服務，可以對確屬資不抵債需要關閉的企業(yè)申請破產清算，可以按照國家有關規(guī)定向境外投資者出售債權和股權。這些債務重組手段和資本市場業(yè)務都是法律限制商業(yè)銀行運作的，而AMC則綜合運用，實現(xiàn)最大限度的回收資產，挽救損失。
㈡金融集團，80年代我國金融體制改革初期，由于制度建設缺乏長期規(guī)劃，“摸著石頭過河”，以及體制轉軌時期利益分配格局形成中的金融機構和地方政府利益沖動，形成金融混業(yè)經營，例如：銀行辦信托、證券及保險；保險公司發(fā)行信用貸款，并設立證券營業(yè)機構；信托、投資公司超范圍回收存款，超比例發(fā)放貸款，辦理銀行業(yè)務；證券公司收取客戶交易保證金，代辦儲蓄，變相吸收存款，滲透進入銀行業(yè)務。1993年初商業(yè)銀行的大量資金直接或間接投入證券、信托和房地產領域，一方面造成股票市場和房地產虛假繁榮，另一方面銀行和其他金融機構的資產流動性和安全性受到威脅，影響金融系統(tǒng)的安全和穩(wěn)定。因此1993年國務院《關于金融體制改革決定》規(guī)定銀行業(yè)與信托業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)“分業(yè)經營，分業(yè)管理”的原則，1995年《商業(yè)銀行法》第四十三條、《保險法》第六條、1998年《證券法》第六條進一步明確分業(yè)經營原則。1999美國《金融現(xiàn)代化法案》出臺，我國成為世界上僅有的法律規(guī)定嚴格分業(yè)經營、分業(yè)管理的國家，隨著金融業(yè)的發(fā)展，競爭加劇，尤其是進入WTO后與“金融大鱷”抗衡現(xiàn)實，要求商業(yè)銀行綜合化經營的呼吁高漲，盡管我國金融當局一再否認混業(yè)經營前景，但事實上政府始終默認規(guī)避分業(yè)經營的金融集團的創(chuàng)新形式，例如以信托公司名義注冊的中國國際信托投資公司并列控制16個直屬子公司，10個地區(qū)子公司，7個海外子公司，3個香港上市公司以及4個下屬公司，涉及境內外銀行、證券、保險、信托、融資租賃、實業(yè)、房地產、旅游以及貿易等全方位行業(yè)；光大集團北京總部和香港總部各自獨立法人分別直接交叉控制境內外銀行、證券、信托、實業(yè)等涉及各行業(yè)的上市以及非上市19家子公司，間接控股孫公司幾十家之多；以保險公司名義注冊平安保險公司全資擁有平安信托投資公司，又以61%比例控股平安證券公司。⑨目前金融集團這種創(chuàng)新形式在WTO的沖擊下，又有新的發(fā)展，例如：二月份光大集團受讓上海財政局的申銀萬國證券股份，成為第一大股東，并正與外資保險接洽成立中外合資保險公司；已獲中央銀行批準，申報國務院的中信集團重組方案明確將成立三家附屬公司，即中信實業(yè)銀行、中信證券以及與保誠共同成立中外合資保險公司；眾多國有、私有企業(yè)已單獨或聯(lián)合控股銀行、證券等金融機構，山東電力集團的產業(yè)資本已成功控股英大信托投資公司、魯能金穗期貨公司、蔚深證券，并且是湘財證券第一大股東與華廈銀行第二大股東，這些都是證明金融集團作為分業(yè)經營法律限制的規(guī)避仍在一定期發(fā)揮著重要作用。
加入WTO，是中國的第二次開放，面對國際銀行業(yè)同行的挑戰(zhàn)，中國銀行業(yè)必須“創(chuàng)新圖存”，而創(chuàng)新內容除營銷方式、服務手段以及金融工具的創(chuàng)新之外，法律規(guī)避創(chuàng)新也是商業(yè)銀行的理性選擇。▓
【作者簡介】閆 海，（1976-），西南政法大學碩士研究生 E-MAIL sea.yan@263.net
① [美]J·A·熊彼特：經濟發(fā)展理論[M].北京：商務印書館，1990年.p73
② 楊衛(wèi)紅：商業(yè)銀行監(jiān)管比較[M].北京：民主與建設出版社，1998.pp206-209
③ 蘇力：法律規(guī)避和法律多元化[J].中外法學,1993年（6）.pp20—26
④ 蘇力：再論法律規(guī)避[J].中外法學,1996（4）.pp12—17
⑤ [美]E·博登海默：法理學——法律哲學及其方法[M].北京：中國政法大學出版社，1999年.pp402—406
⑥ 俞喬、邢小林、曲和磊：商業(yè)銀行管理學[M].上海：上海人民出版社,1998年.p43
⑦ 易綱、吳有昌：貨幣銀行學[M].上海：上海人民出版社,1999.p199
⑧ 陸澤峰：金融創(chuàng)新與法律變革[M].北京：法律出版社,2000年.p139
⑨ 夏斌：金融控股公司:分業(yè)/混業(yè)難局下的現(xiàn)實選擇[EB/OL].http://www.drcent.com/cocd/xinzhuye/jingrong.html,2000-8-17
