[ 巫水清清 ]——(2024-10-21) / 已閱760次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之總論
法律定義——法律是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性——是法學(xué)院和法學(xué)家的信仰。該法律定義是現(xiàn)代法學(xué)的基石，全部法學(xué)理論都是從該法律定義引申出來的。例如，法理學(xué)三大流派，法律解釋，法律推理，構(gòu)成要件，因果關(guān)系，主觀要件與客觀要件，犯罪論體系，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論，客觀歸責(zé)論，等等。先有法律條文，后有具體案例。法學(xué)研究的唯一對象，就是法律的文字符號，法學(xué)研究就是玩文字游戲。法律適用時(shí)，因法律的不確定性，需要法律解釋。
然而，法學(xué)院和法學(xué)家信仰的法律定義——法律是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性——是偽命題。首先，像法律這種具有不確定性的人類作品，根本就沒有人能夠創(chuàng)作出來。先有法律條文，后有具體案例，完全是癡心妄想。其次，我國刑法修正案所有條文，均可實(shí)證，先有具體案例，后有法律條文，而不是相反。例如，我國刑法第三百零八條之一。法律源于具體案例，是對具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。舉個(gè)例子，甲持刀將乙殺了五刀，將乙殺死。于是，立法參與者對照該案例使用“故意殺人的”罪狀描述甲故意致人死亡這種行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，以區(qū)別于其他的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，于是我國刑法第二百三十二條的罪狀就草擬出來了，立法者表決通過后，法律就誕生了。顯然，法律源于具體案例，法律是對照具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象抽象描述出來的本質(zhì)特征，具有確定性，具有唯一性。因?yàn)榉墒强陀^事物或者現(xiàn)象，法律涵蓋所有的具體案例，或者說，罪狀就是全部。例如，“故意殺人的”罪狀，涵蓋過去、現(xiàn)在、將來千姿百態(tài)、形形色色的故意致人死亡的所有具體個(gè)案。與蘋果一樣，“蘋果”被人們作為客觀事物的本質(zhì)特征，“蘋果”涵蓋過去、現(xiàn)在、將來千姿百態(tài)、形形色色的所有蘋果個(gè)體。所以，法律適用，只要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理，就足夠了，根本不需要法律解釋。眾所周知，大媽賣水果的原理，就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理。法律適用和大媽賣水果的原理一樣�？梢�，法律適用是最簡單的科學(xué)。
法律（罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性，直接宣告法學(xué)院和法學(xué)家全部理論崩塌了。因?yàn)楝F(xiàn)代法學(xué)的全部理論學(xué)說，都是建立在法律的不確定性基礎(chǔ)上的。這里告訴大家一個(gè)識別刑法學(xué)是偽科學(xué)和刑法學(xué)家是偽磚家的方法，那就是去法學(xué)院找刑法學(xué)教授、博導(dǎo)，既然他們信仰堅(jiān)如磐石，篤信法律是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性，就有請他們實(shí)踐自己信仰，給大家創(chuàng)作一條法律（罪狀）試試。刑法學(xué)是不是偽科學(xué)，刑法學(xué)家是不是偽磚家，馬上水落石出，暴露無遺。只要承認(rèn)客觀事實(shí)，即法律（罪狀）源于具體案例，具有確定性，就意味著，《刑法學(xué)》第六版全部內(nèi)容，除了《中華人民共和國刑法》原文外，其他的內(nèi)容都是法律定義偽命題引申出來的偽命題，要么是張明楷教授自己鼓搗的無稽之談，要么是照抄照搬別人鼓搗的無稽之談，以訛傳訛。
法律（罪狀）的屬性，也就是罪刑法定原則。法律（罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性。意思是，法律（罪狀）是行為實(shí)體，是行為整體，是客觀事物或者現(xiàn)象，法律（罪狀）具有確定性，確定性就是明確性，就是字面含義，就是字面含義所對應(yīng)的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。法律（罪狀）的屬性，也就是罪刑法定原則，包括四個(gè)方面：一是，罪刑法定，既法定定罪，又法定量刑，排除司法人員自由裁量權(quán)。定罪量刑都遵循有原則，必有例外的普遍規(guī)律。就定罪而言，既法定了原則，又法定了例外，原則與例外都是法律，都必須遵照執(zhí)行。就量刑而言，既法定了幅度刑內(nèi)量刑原則，又法定了幅度刑外量刑的例外；二是全面評價(jià)原則；三是主客觀統(tǒng)一原則；四是直接行為原則。
有原則，必有例外。所有的行為規(guī)范，都遵循有原則，必有例外的普遍規(guī)律。罪刑法定原則，既法定了定罪，同時(shí)法定了量刑，排除司法人員的自由裁量權(quán)。首先，就定罪而言，既法定了原則，同時(shí)法定了例外。原則是顯性的法律，例外隱性的法律。原則與例外都是法律，必須得到全面貫徹執(zhí)行。該適用例外的地方，不得適用原則。例如，洞穴奇案，電車難題。反之亦然。否則，直接違反罪刑法定原則。原則是一種行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，例外是另一種行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，原則與例外，兩者性質(zhì)相反。當(dāng)原則是違法犯罪行為，例外就是合法正當(dāng)行為。當(dāng)原則是合法正當(dāng)行為，例外就是違法犯罪行為。判斷例外的方法，當(dāng)原則是犯罪時(shí)，將社會一般人代入行為人案發(fā)當(dāng)時(shí)的環(huán)境中，如果社會一般人有許多人亦會實(shí)施行為人相同的行為，那么行為人的行為，就是原則的例外情形，就是正當(dāng)合法行為。當(dāng)原則是合法正當(dāng)行為時(shí)，將社會一般人代入行為人案發(fā)當(dāng)時(shí)的環(huán)境中，如果社會一般人很少有人會實(shí)施行為人相同的行為，那么行為人的行為，就是原則的例外情形，就是違法犯罪行為。其次，就法定量刑而言。任何量刑規(guī)范，同樣遵循有原則，必有例外的普遍規(guī)律。無論是絕對確定刑，還是相對確定刑，都是一樣的，都是有原則，必有例外的。例如，在相對確定性幅度內(nèi)，在幅度內(nèi)量刑是原則，在幅度外量刑是例外。無論是幅度內(nèi)量刑，還是幅度外量刑，只要是實(shí)事求是的，都是正確的，都是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。任何具體個(gè)案的量刑，都是法定的，沒有自由裁量權(quán)。當(dāng)我們選擇一萬個(gè)相同性質(zhì)的具體案例按照社會危害性大小排列起來，均勻放在法定刑幅度內(nèi)，標(biāo)出量刑階梯來，就會發(fā)現(xiàn)，只要有足夠多的具體案例的量刑作為參照對象，任何具體個(gè)案的量刑，始終只有唯一的量刑點(diǎn)與之對應(yīng)，沒有自由裁量的余地。
全面評價(jià)原則。法律（罪狀）源于具體案例，任何具體案例都是客觀事物或者現(xiàn)象，具有完整的來龍去脈，即動態(tài)的行為過程。因此，法律（罪狀）誕生時(shí)，使用文字符號抽象描述具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征時(shí)，必須遵循全面評價(jià)原則，禁止斷章取義，禁止以偏概全。因此，所謂的想象競合犯，所謂的法條競合犯，所謂的牽連犯等概念，都是偽命題，都是玩文字游戲玩出來的概念，直接違反罪刑法定原則。全面評價(jià)原則是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。
主客觀統(tǒng)一原則�？陀^行為決定主觀心理，客觀決定主觀。因此，刑法學(xué)上客觀違法，主觀有責(zé)，同樣是偽命題。例如，“明知”的命題，“以非法占有為目的”的命題等，都是偽命題。別看《刑法學(xué)》第六版聲嘶力竭鼓吹客觀不法與主觀責(zé)任兩大支柱，就問你張明楷教授承認(rèn)零口供定罪處刑的具體案例不？只要承認(rèn)零口供定罪處罰的客觀事實(shí)，就是承認(rèn)客觀決定主觀，主客觀統(tǒng)一，再鼓吹客觀不法與主觀責(zé)任，主客觀不統(tǒng)一，豈不自相矛盾么？特別需要強(qiáng)調(diào)的是，由于法律（罪狀）是規(guī)制行為人的。因此，使用文字符號描述行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象時(shí)的本質(zhì)特征時(shí)，必須以行為人為中心，不是以司法人員或者其他人為中心。必須站在行為人的角度去理解行為人的行為，不能個(gè)人認(rèn)為、想當(dāng)然、自以為是。例如，詐騙罪，站在行為人的角度，行為人欺騙他人，他人交付了財(cái)物，就是詐騙罪。所謂被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，所謂被害人基于錯誤認(rèn)識而處分財(cái)物，所謂機(jī)器不能被騙等，都是玩文字游戲玩出來的無稽之談，胡說八道。
直接行為原則。法律（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述。既然如此，毫無疑問，法律（罪狀）描述的必然是直接行為，不是間接行為。例如，侵犯公民個(gè)人信息罪，犯此罪的，必須是直接出售或者提供公民個(gè)人信息，不能是間接出售或者提供公民個(gè)人信息。有人將他人發(fā)布的出租房屋的信息收集起來，分門別類進(jìn)行整理，然后在網(wǎng)上向注冊客戶有償提供租房信息服務(wù)。該行為是有償提供他人出租房屋的信息，該行為的直接行為，是有償提供他人出租房屋信息的行為，不是直接有償提供公民個(gè)人信息。雖然出租房屋信息中附隨了公民個(gè)人信息，但是行為人不是直接出售或者提供公民個(gè)人信息。因此，該行為不是刑法意義上的出售或者提供公民個(gè)人信息的犯罪行為，而是有償提供他人出租房屋信息的正當(dāng)合法行為。
法律（罪狀）的定義，從人類的作品，回歸到行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象后，再來看《刑法學(xué)》第五、六版前言。所謂“立法者一言定之便一勞永逸的時(shí)代，已經(jīng)一去不復(fù)返”，所謂“法條文字的歧義性、多義性、模糊性，導(dǎo)致法條需要解釋，也難以解釋；解釋者唇槍舌戰(zhàn)、針鋒相對，適用者莫衷一是、無所適從”，所謂“刑法學(xué)者似乎至少生活在兩個(gè)世界，必須抱有兩種忠誠：一個(gè)通過感覺知悉的成文法世界，另一個(gè)是經(jīng)由心靈知悉的自然法世界。解釋者在兩個(gè)不同的世界之間被拉扯牽制，其間的張力既是解釋者永無窮盡的話題，也使解釋者永無休止地思考”，所謂“難以回答五年前怎么那樣想，無法知道五年后將會如何想，只是知道當(dāng)下可以這樣想”，所謂“法門一入深似海，從此癡迷不由人”，所謂“刑法典獨(dú)一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個(gè)哈姆雷特”，等等，這些想入非非的荒誕不經(jīng)，竟然成了張教授念念不忘的心得體會。毋庸置疑，張教授早已被國外刑法學(xué)忽悠瘸了，深陷刑法學(xué)偽命題泥潭中，無法自拔，從謬論走向謬論，以訛傳訛。自己自娛自樂也就算了，糟糕的是，害得一代接一代的學(xué)子誤入歧途。刑法學(xué)亦一樣，沒有實(shí)踐，就沒有理論，實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。張明楷教授不辦案，沒有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，不可能有真正的理論，《刑法學(xué)》系列及其他全部論文和著作，都是無源之水、無本之木，都是坐在書房里瞎琢磨的無稽之談、徹頭徹尾的偽科學(xué)。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
