[ 巫水清清 ]——(2024-10-24) / 已閱602次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之刑法的基本原則
“罪刑法定原則的基本含義是，"法無明文規(guī)定不為罪""法無明文規(guī)定不處罰"�！�
“刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑�！�
“一般來說，可以將罪刑法定原則的具體內(nèi)容分為形式的側(cè)面與實質(zhì)的側(cè)面。法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定（期）刑，是罪刑法定原則的傳統(tǒng)內(nèi)容，被稱為"形式的側(cè)面"。形式側(cè)面的思想淵源是三權(quán)分立與心理強(qiáng)制說，這兩個思想淵源基本上主張議會至上，旨在限制司法權(quán)。即只要法院嚴(yán)格執(zhí)行議會制定的法律，人們的自由就有了保障。這正是形式法治的觀點。形式側(cè)面并未過時，相反仍然特別重要。實質(zhì)的側(cè)面包括兩個方面的內(nèi)容∶一是刑罰法規(guī)的明確性原則；二是刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正的原則。后者又包含兩個方面的要求;禁止處罰不當(dāng)罰的行為;禁止不均衡的、殘虐的刑罰。實質(zhì)的側(cè)面主要在于限制立法權(quán)，反對惡法亦法，是實質(zhì)法治的表現(xiàn)。實質(zhì)法治不僅強(qiáng)調(diào)所有人都在法律之下，而且主張以實在法之外的標(biāo)準(zhǔn)衡量和檢測法律，尋求法律的實質(zhì)合理性。罪邢法定原則的實質(zhì)側(cè)面，正是為了尋求刑法的實質(zhì)合理性。旨在使刑法尊重個人自由、實現(xiàn)社會公平，不僅限制司法權(quán)而且限制立法權(quán)，從而實現(xiàn)實質(zhì)的法治。”
評述：罪刑法定原則，意思是定罪與量刑都是法定的，排除司法人員的自由裁量權(quán)。這就是法治的初心使命。定罪與量刑，都遵循有原則，必有例外的普遍規(guī)律。就定罪而言，只要法定了原則，必然就法定了例外。當(dāng)原則是違法犯罪行為時，例外就是合法正當(dāng)行為，原則與例外性質(zhì)相反。原則是顯性的法律，例外是隱性的法律，原則與例外都是法律，都必須得到遵照執(zhí)行。例如，洞穴奇案，電車難題，都是故意殺人原則的例外情形，是法定的合法正當(dāng)行為，必須宣告無罪。否則，如果宣告有罪，就是枉法裁判，直接違反罪刑法定原則。就量刑而言，只要法定了量刑的原則，同時法定了量刑的例外。例如，法定了量刑的原則，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，同時法定了量刑的例外，即在上述法定刑幅度外量刑，既可以加重處刑，判處十年以上，也可以減輕處罰，判處三年以下。只要定罪量刑是實事求是的，無論按照原則定有罪，還按照例外定無罪，無論是按照原則在法定刑幅度內(nèi)量刑，還是按照例外在法定刑幅度外加重或者減輕量刑，都是貫徹罪刑法定原則的具體表現(xiàn)，都是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。
成文法與判例法是一回事，它們的罪刑法定原則也是一回事。成文法（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。成文法也叫本質(zhì)法。判例法（判例）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的表現(xiàn)形式（具體案例）。判例法也叫形式法。顯然，成文法與判例法，都是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的法，一個是本質(zhì)法，一個是形式法，是一體兩面，成文法與判例法是一回事，它們的罪刑法定原則，也是一回事。
罪刑法定原則條文，不是文字符號，而是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的共性。本質(zhì)特征的共性，就是罪刑法定原則的實質(zhì)。罪刑法定原則的實質(zhì)，就是字面含義，即定罪與量刑都是法定的。因此，罪刑法定原則沒有形式側(cè)面可言。所謂罪刑法定原則具體內(nèi)容的“形式側(cè)面”與“實質(zhì)側(cè)面”，是將罪刑法定原則視為文字符號，將文字符號視為研究對象，玩文字游戲玩出來的偽命題。
“刑法雖然具有行為規(guī)范的一面，但刑法并非以日常用語向一般人發(fā)布的，而是按裁判規(guī)范的要求表述的。事實上，一般人并不直接閱讀刑法條文，而是通過刑事司法了解刑法的具體內(nèi)容，所以，為了保障國民的預(yù)測可能性，刑事司法必須具有明確性�！�
評述：法律規(guī)范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性。而且，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。顯然，法律規(guī)范是行為規(guī)范，還是裁判規(guī)范產(chǎn)生的爭議，是偽命題。行為規(guī)范與裁判規(guī)范是一回事，張明楷教授區(qū)分行為規(guī)范與裁判規(guī)范，刑法是按裁判規(guī)范的要求表述的說法，是無稽之談。還有，所謂“刑事司法必須具有明確性”，也是偽命題。因為刑事司法的表現(xiàn)形式是判例，判例本身天然具有明確性，再提刑事司法必須具有明確性，是畫蛇添足。
“實質(zhì)解釋，主要是針對構(gòu)成要件的解釋而言，對其基本內(nèi)容（或要求）可歸納為如下三點：其一，對構(gòu)成要件的解釋必須以法條的保護(hù)法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，解釋一個犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護(hù)法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。其二，犯罪的實體是不法與責(zé)任，構(gòu)成要件是違法類型。所以，對構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度，必須將符合構(gòu)成要件的字面含義、實質(zhì)上不具有可罰性的行為排除于構(gòu)成要件之外。其三，當(dāng)某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時，應(yīng)當(dāng)在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴(kuò)大解釋。質(zhì)言之，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以做出不利于被告人的擴(kuò)大解釋，從而實現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性�！�
評述：這段話成立的前提就是法律定義——法律規(guī)范（罪狀）是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性。然而，誠如前文《漫談〈刑法學(xué)〉第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之總論》所述，該法律定義是偽命題，即法律的不確定性是偽命題。基于法律的不確定性引申出來的法律解釋，是基于偽命題引申出來的偽命題。因此，法律解釋也是偽命題，上述法律的實質(zhì)解釋的三點基本內(nèi)容，都是玩文字游戲玩出來的無稽之談。例如，所謂不能僅停留在法條的字面含義上；所謂刑法用語可能具有的含義；所謂犯罪的實體是不法與責(zé)任，構(gòu)成要件是違法類型；所謂當(dāng)某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時，應(yīng)當(dāng)在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴(kuò)大解釋；等等，無一例外，都是無稽之談。
尤其是“必須將符合構(gòu)成要件的字面含義、實質(zhì)上不具有可罰性的行為排除于構(gòu)成要件之外�！逼渲�，既然構(gòu)成要件是違法類型，那么，符合構(gòu)成要件的字面含義，理所當(dāng)然就是違法類型，又說實質(zhì)上不具有可罰性，即實質(zhì)上不是違法類型，豈不是構(gòu)成要件既描述違法犯罪行為，又描述合法正當(dāng)行為，豈不是“黑白同框”自相矛盾么？顯然，張明楷教授玩文字游戲玩出了幻覺了。
“在本書看來，只有通過類推方法才能填補(bǔ)的漏洞，才是真正的漏洞。沒有疑問的是，刑法不可能沒有漏洞;可以肯定的是，這種漏洞只能由立法機(jī)關(guān)通過修改刑法來填補(bǔ)�！�
評述：法律規(guī)范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。罪狀源于具體案例，具有確定性。罪狀等同于無爭議的典型案例。罪狀是本質(zhì)特征，涵蓋所有的具體個案，罪狀就是全部，罪狀代表全部。顯然，法律規(guī)范（罪狀）是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。所以，刑法沒有漏洞。張明楷教授所謂的“只有通過類推方法才能填補(bǔ)的漏洞才是真正的漏洞”，所謂的“刑法不可能沒有漏洞”，都是無稽之談，都是偽命題。
“不可否認(rèn)，從邏輯上說，與形式解釋論相比，實質(zhì)解釋論的第三點內(nèi)容，似乎容易擴(kuò)大處罰范圍。因為構(gòu)成要件大多表現(xiàn)為積極表述的構(gòu)成要件，故對構(gòu)成要件作擴(kuò)大解釋，一般會得出對行為人不利的結(jié)論。但是，作為一種解釋技巧，擴(kuò)大解釋本身并不被罪刑法定原則所禁止。至于如何區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋，則是刑法學(xué)永恒的課題。只要沒有超出刑法用語可能具有的含義，只要行為具有處罰的合理性與必要性，即使是不利于被告人的擴(kuò)大解釋結(jié)論.也是可以采納的。反之，擴(kuò)大解釋、平義解釋的結(jié)論也并非都是合理的;在某些場合，不作限制解釋就會得出不合理結(jié)論。此外，擴(kuò)大外罰范圍，并不等于違反罪刑法定原則。一方面，是否違反罪刑法定原則，要根據(jù)是否類推解釋、是否適用事后法等具體內(nèi)容予以確定;只要某種行為屬于符合構(gòu)成要件的不法且有責(zé)的行為，將其認(rèn)定為犯罪，就不會違反罪刑法定原則。另一方面，處罰范圍并非越窄越好，而是越合適越好，只有不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍，才會違反罪刑法定原則�！�
評述：這段話與上述被評述的第三段話一樣，也是基于法律規(guī)范（罪狀）是文字符號，具有不確定性為前提，玩文字游戲玩出來的，全文都是無稽之談。只要承認(rèn)客觀存在的事實，即法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，具有確定性，張明楷教授這些無稽之談，無需費吹灰之力，瞬間土崩瓦解。
法律解釋是偽命題，擴(kuò)大解釋，類推解釋等，自然都是偽命題。因此，“如何區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋，則是刑法學(xué)永恒的課題”，則是偽命題引申出來的偽命題。偽命題是無解的，如何區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋，成為刑法學(xué)永恒的課題，則是必然的結(jié)果。實際上，刑法學(xué)中爭執(zhí)不休的理論學(xué)說，都是偽命題，多如牛毛，所以說，刑法學(xué)是偽命題堆砌起來的偽科學(xué)。
“定罪不是一個標(biāo)準(zhǔn)的三段論的推理過程。其一，在三段論的推理過程中，大前提是固定的，但在定罪時，作為法律規(guī)范的大前提的含義并非固定不變，因為法律的基本含義是在社會生活中不斷發(fā)現(xiàn)的，是通過審理案件發(fā)現(xiàn)的。其二，在三段論的推理過程中，小前提也是清楚明白的，但在定罪時，作為小前提的案件事實，具有多個側(cè)面、多重屬性，對之可以做出多種歸納與判斷。其三，在三段論的推理過程中，結(jié)論是最后形成的，但在定罪時，往往會出現(xiàn)先有結(jié)論（預(yù)判），后尋找大前提（所謂三段論的倒置）的情況。
但是，大體而言，定罪也是一個三段論的推理過程�！皬男问竭壿嬕�(guī)則的觀點來看，對法律案件的決定是根據(jù)三段論法做出的，其中法律規(guī)范是大前提，案件的情況是小前提，案件的決定是結(jié)論。把案件的決定看作按照三段論法的規(guī)則得出的結(jié)論，對于徹底確立法制原則具有重要的意義。法制的實質(zhì)就在于使所有主體的行為符合法律規(guī)范的要求。 而在法的適用方面，只有當(dāng)適用法的機(jī)關(guān)準(zhǔn)確地和正確地把法律規(guī)范適用于一定的具體情況即按照三段論法的規(guī)則決定法律案件時，才能出現(xiàn)這種相符合的情況。”因此，我們在判斷犯罪構(gòu)成符合性時，應(yīng)當(dāng)以法定的犯罪構(gòu)成為大前提，以具體的事實為小前提，從而得出正確結(jié)論。具體地說，法官必須把應(yīng)當(dāng)判決的、具體的個案與規(guī)定犯罪構(gòu)成、法定刑加重減輕條件的刑法規(guī)范聯(lián)系起來；刑法規(guī)范與案件事實是法官思維的兩個界限；法官要從案件到規(guī)范，從規(guī)范到案件，對二者進(jìn)行比較、分析、權(quán)衡。對于案件事實，要以可能適用的刑法規(guī)范為指導(dǎo)進(jìn)行分析；反之，對于刑法規(guī)范，要通過特定個案或者案件類型進(jìn)行解釋；刑法規(guī)范與案件事實的比較者就是事物的本質(zhì)、規(guī)范的目的，正是在這一點上，形成犯罪構(gòu)成與案例事實的彼此對應(yīng)。也就是說，一方面要將案件事實向刑法規(guī)范拉近， 另一方面要將刑法規(guī)范向案件事實拉近。”
評述：定罪是一個不標(biāo)準(zhǔn)的三段論。一是定罪時大前提的含義并非固定不變；二是定罪時小前提具有多個側(cè)面、多重屬性，對之可以做出多種歸納與判斷，小前提也不是固定不變的；三是三段論的結(jié)論本來應(yīng)該是最后形成的，但是定罪時往往先有結(jié)論，后尋找大前提，也就是三段論的倒置。顯然，張明楷教授定罪的不標(biāo)準(zhǔn)三段論，是建立在法律定義——法律規(guī)范（罪狀）是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性——基礎(chǔ)上的。關(guān)鍵是，按照張明楷教授的定罪邏輯，定罪過程就是：因大前提并非固定不變，大前提到底是什么，是權(quán)力說了算，是權(quán)威說了算；雖然小前提是清楚明白的案件事實，但是小前提到底是什么，也是權(quán)力說了算，也是權(quán)威說了算。因為清楚明白的案件事實，可以從多個側(cè)面、多種屬性中作出多種歸納與判斷；鑒于大前提、小前提都是權(quán)力說了算，權(quán)威說了算，結(jié)論自然也就是權(quán)力說了算，權(quán)威說了算。這就意味著，刑法學(xué)家，早就淪為統(tǒng)治階級的附庸，因為刑法學(xué)家鼓搗出來的刑法學(xué)，非常成功地把刑法是什么，鼓搗成了權(quán)力說了算、權(quán)威說了算的刑法，為實際控制權(quán)力的人恣意妄為，制造冤假借案埋下了伏筆。
實際上，法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律規(guī)范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。顯然，大前提是唯一的固定不變的。就定罪時的小前提而言，必須遵循全面評價原則，要求具有動態(tài)的行為過程，要求具有來龍去脈。這是小前提的應(yīng)有之義。因此，清楚明白的案件事實，遵循全面評價原則，永遠(yuǎn)只有唯一的一種歸納與判斷。顯然，小前提也是唯一的固定不變的。鑒于大前提與小前提都是唯一的固定不變的，那么結(jié)論自然也是唯一的固定不變的。毫無疑問，定罪的過程，實際是標(biāo)準(zhǔn)的三段論的推理過程：大前提是法律規(guī)范（罪狀），對應(yīng)某種行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，小前提是案件事實，對應(yīng)某種行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的具體表現(xiàn)形式，透過現(xiàn)象本質(zhì)，透過小前提（案件事實或者表現(xiàn)形式）看大前提（本質(zhì)），當(dāng)小前提表現(xiàn)形式的本質(zhì)特征與大前提的本質(zhì)特征相同時，大小前提的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象就是相同的，相同的事物相同處理，將大前提中的罪名和法定刑適用于小前提中的案件事實，就是定罪量刑的結(jié)論。毋庸置疑，定罪量刑的方法，就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理的方法。定罪量刑的過程，就是標(biāo)準(zhǔn)的三段論推理過程，不是張明楷教授照搬照抄外國刑法學(xué)中不標(biāo)準(zhǔn)的三段論推理過程。
透過現(xiàn)象看本質(zhì)是科學(xué)的方法，法律解釋是偽科學(xué)的方法。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，是能夠被證明的真命題，法律解釋，是能夠被證明的偽命題。更為關(guān)鍵的是，透過現(xiàn)象看本質(zhì)的定罪量刑方法，要求一切以事實、證據(jù)說了算，排除了自由裁量權(quán)，排除了權(quán)力、權(quán)威說了算。具體案件定罪量刑的結(jié)論，是唯一的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。由于定罪量刑的方法是可以重復(fù)的，結(jié)論是可以驗證的，因此，透過現(xiàn)象看本質(zhì)是科學(xué)的方法。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，其中的案件事實，始終處于決定性地位。相反，法律解釋的定罪量刑方法，要求一切以權(quán)力、權(quán)威說了算，保留了自由裁量權(quán)。定罪量刑的結(jié)論，不是唯一的，而是多種結(jié)論并存，因人而異的。由于定罪量刑的方法不可以重復(fù)，結(jié)論不可以檢驗，因此，法律解釋的方法是偽科學(xué)的方法。法律解釋的方法，其中的案件事實，始終處于次要地位。顯然，張明楷教授照搬照抄國外的定罪量刑方法，明顯更像是為統(tǒng)治階級玩弄法律量身定制的方法，具有翻手為云覆手為雨的功能。
所謂“一方面要將案件事實向刑法規(guī)范拉近， 另一方面要將刑法規(guī)范向案件事實拉近”，有操作可能性嗎？有請張明楷教授舉個實例演示拉近過程，否則，所謂的拉近，純屬紙上談兵，是忽悠人的瞎扯淡。
法益保護(hù)原則，刑法的目的是保護(hù)法益；責(zé)任主義原則，有責(zé)任就有刑罰，沒有責(zé)任就沒有刑罰。
評述：法益保護(hù)原則，責(zé)任主義原則，都是無稽之談，都法學(xué)院里的刑法學(xué)者、教授，把刑法規(guī)范的文字符號作為研究對象，玩文字游戲玩出來的。法學(xué)院的刑法學(xué)者、教授，為了把簡單的事情復(fù)雜化，必須使用一些裝神弄鬼、故弄玄虛的專用道具，法益，保護(hù)法益原則，主觀有責(zé)，責(zé)任主義原則，等等，都是裝神弄鬼、姑弄玄虛專用道具的一部分。
在透過現(xiàn)象看本質(zhì)面前，所謂的法益保護(hù)原則，所謂的責(zé)任主義原則，完全是畫蛇添足，多此一舉。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
