[ 巫水清清 ]——(2024-10-25) / 已閱337次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之犯罪概說(shuō)
“犯罪成立條件，是指行為成立犯罪所必須具備的全部成立條件（狹義的犯罪論體系）。眾所周知，德國(guó)、日本的多數(shù)學(xué)者采取構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的三階層體系（將構(gòu)成要件符合性與違法性合并為一個(gè)階層的體系，則是兩階層體系）
一般認(rèn)為，構(gòu)成要件是指刑罰法規(guī)規(guī)定的違法類型。有的則說(shuō)，構(gòu)成要件是犯罪輪廓的觀念形象。應(yīng)受刑罰處罰的行為，在法律規(guī)定之前有無(wú)數(shù)的類型（刑事學(xué)上的類型），立法者將這些行為進(jìn)行取舍選擇，規(guī)定成為法律上的犯罪定型。例如，一般的反自然的性行為、通奸等行為，在刑事學(xué)上是犯罪類型，但通常不是刑法上的犯罪類型。另外，刑事學(xué)上被認(rèn)為是幾種犯罪類型的行為，在刑法上可能只是一個(gè)犯罪類型。例如，借款詐騙、找錢詐騙、賭博詐騙、金蟬脫殼詐騙等在刑事學(xué)上是不同的犯罪類型，但在刑法上只存在一個(gè)犯罪類型——"騙取他人財(cái)物"。又如，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在各種不同的殺人行為，如刀殺、槍殺、毒殺、絞殺等，但在刑法上也被規(guī)定為一種犯罪類型——"殺人"。這樣的犯罪類型（定型），就是犯罪的構(gòu)成要件。一般認(rèn)為，構(gòu)成要件符合性，大體是一種抽象的、定型的判斷。
違法性，是指行為被法律所禁止，為法律所不允許。但如若追問(wèn)法律為什么禁止該行為，則是實(shí)質(zhì)的違法性問(wèn)題。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)質(zhì)的違法性就是法益侵害性。由于構(gòu)成要件是法益侵害行為的類型化，故在通常情況下，符合構(gòu)成要件的行為就具有違法性。但是，正當(dāng)防衛(wèi)殺人、緊急避險(xiǎn)毀損財(cái)物等行為，雖然也符合構(gòu)成要件，實(shí)際上卻保護(hù)了更為優(yōu)越（至少同等）的法益，因而總體上沒(méi)有減損法益，不成立犯罪。在此意義上說(shuō).犯罪的成立除了要符合構(gòu)成要件之外，還要求行為具有違法性。一般認(rèn)為，違法性是個(gè)別的、具體的、非定型的、客觀的判斷。
有責(zé)性（責(zé)任），是指非難可能性，即能夠就符合構(gòu)成要件的違法行為對(duì)行為人進(jìn)行非難、遣責(zé)。例如，對(duì)于無(wú)責(zé)任能力者的行為，對(duì)于沒(méi)有故意與過(guò)失的行為，就不能進(jìn)行責(zé)任非難;對(duì)于沒(méi)有違法性認(rèn)識(shí)可能性、沒(méi)有期待可能性的行為，也不能進(jìn)行責(zé)任非難。具備有責(zé)性要求的要素，就是責(zé)任要素。責(zé)任能力、故意與過(guò)失、違法性認(rèn)識(shí)可能性與期待可能性，就是成立犯罪所必須具備的責(zé)任要素。有責(zé)性是個(gè)別的、具體的、內(nèi)部的、主觀的判斷。
在上述理論體系中，對(duì)行為是否成立犯罪的判斷，是由客觀（外部）到主觀（內(nèi)部）、由抽象（一般）到具體（個(gè)別）、由定型到非定型的逐層遞進(jìn)判斷。這種階層的體系，有利于克服適用刑法的恣意性;有利于檢驗(yàn)個(gè)案，既可以節(jié)省精力，也可以避免遺漏應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)的要件;使違法性與有責(zé)性處于不同層面，明確區(qū)分了違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由�！�
評(píng)述：西方世界觀認(rèn)為，世界有二個(gè)，一個(gè)是外部世界（客觀），一個(gè)是內(nèi)部世界（主觀），客觀是客觀，主觀是主觀，主客觀不統(tǒng)一。因此，犯罪區(qū)分客觀方面與主觀方面，客觀對(duì)應(yīng)違法性，違法是客觀的，主觀對(duì)應(yīng)有責(zé)性，責(zé)任是主觀的。犯罪的實(shí)體就是違法與責(zé)任。
我們的世界觀認(rèn)為，客觀決定主觀，主觀反映客觀，天人合一，主客觀統(tǒng)一。因此，犯罪不應(yīng)區(qū)分客觀與主觀，犯罪行為本身就是主客觀統(tǒng)一的。與西方犯罪概念不同，我國(guó)的犯罪概念應(yīng)該是西方犯罪概念中的客觀方面（違法性）。西方犯罪概念中的主觀方面內(nèi)容全部隱含在客觀方面中，沒(méi)有存在的必要。
《刑法學(xué)》第六版的上述引文，最顯著的特色，就是“一般認(rèn)為”、“主流觀點(diǎn)認(rèn)為”、“多數(shù)學(xué)者采取”等，所有這些，都是建立在法律定義——法律是人類的作品，或者是文字符號(hào)，具有不確定性——基礎(chǔ)上的，將法律規(guī)范（罪狀）的文字符號(hào)作為研究對(duì)象，玩文字游戲玩出來(lái)的，都是個(gè)人認(rèn)為、想當(dāng)然、自以為是，都是無(wú)稽之談。只不過(guò)，一旦個(gè)人認(rèn)為、想當(dāng)然、自以為是，被許多人追隨，就成了通說(shuō)，一般認(rèn)為，主流觀點(diǎn)認(rèn)為了。
偽命題僅支持個(gè)人認(rèn)為。誠(chéng)如之前的《漫談〈刑法學(xué)〉第六版?zhèn)蚊}屬性之總論》一文所述，西方現(xiàn)代法學(xué)中的法律定義是偽命題，從法律定義偽命題引申出來(lái)的犯罪概念，犯罪構(gòu)成，構(gòu)成要件，犯罪論體系，等等，都是偽命題。偽命題不切實(shí)際，不是現(xiàn)實(shí)中的客觀存在，不能通過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)。因此，偽命題唯一的存在方式，就是個(gè)人認(rèn)為（本書認(rèn)為、本文認(rèn)為、本院認(rèn)為、一般認(rèn)為、主流觀點(diǎn)認(rèn)為等）。否則，偽命題就是無(wú)事生非，無(wú)中生有，空穴來(lái)風(fēng)了。
主客觀統(tǒng)一是可以檢驗(yàn)的。當(dāng)我們自己架設(shè)好監(jiān)控，全方面拍攝自己實(shí)施某個(gè)法律意義上的行為。接著，自己仔細(xì)觀看拍攝的動(dòng)態(tài)的行為過(guò)程，認(rèn)真回憶，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：當(dāng)我們自己實(shí)施法律意義的行為時(shí)，其大腦中的主觀內(nèi)容，主要就是客觀行為和外部世界通過(guò)我們自己的眼、耳等感覺(jué)器官在大腦中形成的映像，也就是說(shuō)，主觀內(nèi)容和外部行為是一致的，主客觀是統(tǒng)一的。假如我們自己能夠一心二用，在實(shí)施法律意義的行為時(shí)，另有想法，也不影響法律意義上的行為性質(zhì)。因此，主客觀是統(tǒng)一，是人人都可以自己檢驗(yàn)的。主客觀統(tǒng)一，就是客觀決定主觀，客觀隱含主觀。顯然，我國(guó)天人合一、主客觀統(tǒng)一的世界觀，才是符合客觀實(shí)際的真理，而西方的兩個(gè)世界、主客觀不統(tǒng)一的世界觀，是不切實(shí)際的謬論。
“本書的基本觀點(diǎn)如下：犯罪的實(shí)體或者基本特征是不法與資任，所以，犯罪構(gòu)成是刑
法規(guī)定的，反映行為的法益侵犯性與非難可能性，而為該行為成立犯罪所必須具備的不法要件和責(zé)任要素的有機(jī)整體。例如，根據(jù)刑法第238條以及總則的有關(guān)規(guī)定，成立非法拘禁罪必須具備以下條件;（1）行為主體實(shí)施了非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為;但是，對(duì)實(shí)施暴力行為的精神病患者進(jìn)行強(qiáng)制治療的行為，以及其他依法拘留、逮捕犯罪嫌疑人的行為，阻卻行為的違法性。（2）行為主體對(duì)非法剝奪他人人身自由的結(jié)果持故意態(tài)度，即明知自己的行為會(huì)發(fā)生剝奪他人人身自由的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，并且不存在違法阻卻事由的認(rèn)識(shí)（沒(méi)有認(rèn)識(shí)到存在違法阻卻事由）;與此同時(shí)，行為主體必須已滿16 周歲，具有責(zé)任能力，具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性，否則阻卻責(zé)任。上述不法要件與責(zé)任要素相互聯(lián)系、相互作用，形成有機(jī)整體，這個(gè)有機(jī)整體便是非法拘禁罪的犯罪構(gòu)成。該犯罪構(gòu)成由刑法第238條及總則的有關(guān)規(guī)定確立;具備該犯罪構(gòu)成就說(shuō)明行為具有法益侵犯性與非難可能性；該犯罪構(gòu)成是認(rèn)定行為是否構(gòu)成非法拘禁罪的法律標(biāo)準(zhǔn)，不管現(xiàn)實(shí)中是否發(fā)生非法拘禁行為，該犯罪構(gòu)成作為法律規(guī)定總是客觀存在的。
首先，犯罪構(gòu)成是不法與責(zé)任的有機(jī)整體，因而是犯罪類型。日本刑法理論對(duì)構(gòu)成要件是不是犯罪類型存在爭(zhēng)議。例如，倘若認(rèn)為故意殺人罪的構(gòu)成要件包含殺人故意的要素、過(guò)失致人死亡罪的構(gòu)成要件包含過(guò)失的要素，那么，故意殺人罪、故意傷害（致死）罪、過(guò)失致人死亡罪的構(gòu)成要件就不同，于是，構(gòu)成要件成為犯罪類型。反之、故意茶人罪、故意傷害（致死）罪、過(guò)失致人死亡罪的構(gòu)成要件便相同，于是，構(gòu)成要件不是犯罪類型。日本刑法理論缺乏（或者不使用）包括了構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性三個(gè)條件的上位概念。本書認(rèn)為，我們依然可以使用犯罪構(gòu)成的概念，從而使犯罪構(gòu)成成為犯罪類型。例如，故意殺人罪與故意傷害（致死）罪，雖然客觀不法相同，但責(zé)任不同，因而可以說(shuō)犯罪構(gòu)成不同。所以，雖然在極少數(shù)情形下。構(gòu)成要件不是犯罪類型，但可以通過(guò)犯罪構(gòu)成這一上位概念實(shí)現(xiàn)犯罪類型的個(gè)別化。
其次，犯罪構(gòu)成是不法與責(zé)任的法律標(biāo)志。犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的。刑法總則與分則作為有機(jī)整體統(tǒng)一規(guī)定了犯罪構(gòu)成，表現(xiàn)在總則規(guī)定了一切犯罪必須具備的要件或要紊，分則只規(guī)定具體犯罪所特別需要具備的要件或要素。我國(guó)刑事法律沒(méi)有使用"犯罪構(gòu)成"術(shù)語(yǔ)，理論上對(duì)犯罪構(gòu)成尚存爭(zhēng)議，于是有人以此為由否認(rèn)犯罪構(gòu)成是法律規(guī)定，認(rèn)為它只是一種理論學(xué)說(shuō)。但是，刑法確實(shí)規(guī)定了構(gòu)成各種犯罪必須具備的要件與要素，刑法理論也正是將刑法的這種規(guī)定概括為犯罪構(gòu)成。所以，刑法實(shí)際上規(guī)定了犯罪構(gòu)成。對(duì)犯罪構(gòu)成尚存爭(zhēng)議，表明對(duì)刑法規(guī)定還有不同理解、但不能因此否認(rèn)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成本身。對(duì)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成進(jìn)行理論研究所取得的成果，則是理論學(xué)說(shuō)（犯罪構(gòu)成理論）.如果沒(méi)有刑法對(duì)犯罪構(gòu)成的規(guī)定，也就沒(méi)有犯罪構(gòu)成理論。在此意義上說(shuō)犯罪構(gòu)成理論源于法定的犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成并不是抽象的法律概念，而是不法與責(zé)任的法律標(biāo)志。犯罪構(gòu)成之所以包括不法與責(zé)任，是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定的犯罪均為不法且有責(zé)的行為。構(gòu)成要件是表明違法的要件，責(zé)任要素是表明非難可能性的要素。因此，對(duì)構(gòu)成要件的解釋，必須表明行為具有值得科處刑罰的法益侵犯性;對(duì)責(zé)任要素的解釋，必須表明行為人對(duì)不法事實(shí)具有非難可能性。
最后，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)（大前提）。任何符合某種犯罪構(gòu)成的行為（小前提），就成立犯罪（結(jié)論）;凡是不符合犯罪構(gòu)成的，就不成立犯罪。就認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)而言，除了犯罪構(gòu)成之外沒(méi)有別的標(biāo)準(zhǔn)，也不能在犯罪構(gòu)成之外附加其他任何條件，所以，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)。換言之，行為符合犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)�！�
評(píng)述：全文都是玩文字游戲，都是無(wú)稽之談。
所謂“犯罪的實(shí)體是不法與責(zé)任”，是別人的無(wú)稽之談，張教授是照抄別人的。由于客觀決定主體，主客觀統(tǒng)一，犯罪的實(shí)體就是客觀行為本身，責(zé)任隱含在客觀行為中。只要查清犯罪動(dòng)態(tài)的行為過(guò)程，是故意犯罪，還是過(guò)失犯罪，是一目了然的。這是實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，毋庸置疑。責(zé)任不是犯罪的實(shí)體。例如，零口供案件，只有客觀行為，沒(méi)有主觀要素，照樣定罪處刑，足以證明責(zé)任不是犯罪實(shí)體。
所謂“刑法總則與分則作為有機(jī)整體統(tǒng)一規(guī)定了犯罪構(gòu)成，表現(xiàn)在總則規(guī)定了一切犯罪必須具備的要件或要紊，分則只規(guī)定具體犯罪所特別需要具備的要件或要素”，是張明楷教授本人的無(wú)稽之談。我國(guó)刑法總則中第十四、十五條是故意犯罪、過(guò)失犯罪的定義，不是故意、過(guò)失的定義，而且，故意犯罪、過(guò)失犯罪的定義，是所有故意犯罪、過(guò)失犯罪的本質(zhì)特征基礎(chǔ)上的共性特征，與刑法分則中的具體犯罪定義，不是同一層次，不能相提并論。這是理論常識(shí)。包括張明楷教授在內(nèi)的我國(guó)刑法學(xué)者，為了與西方刑法學(xué)接軌，竟然無(wú)視理論常識(shí)，無(wú)視明文規(guī)定，強(qiáng)行將故意犯罪與過(guò)失犯罪認(rèn)定為責(zé)任要素的故意與過(guò)失�？梢�(jiàn)，這些刑法學(xué)者被西方刑法學(xué)忽悠瘸了，神志不清了。實(shí)際上，故意犯罪的人，主觀內(nèi)心不會(huì)產(chǎn)生故意；過(guò)失犯罪的人，主觀內(nèi)心不會(huì)產(chǎn)生過(guò)失。也就是說(shuō)，故意與過(guò)失，都不是自然意義上的主觀要素，自然意義上的主觀要素是動(dòng)機(jī)、目的、意識(shí)、意志等，沒(méi)有故意與過(guò)失。
法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是對(duì)具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律規(guī)范（罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。顯然，犯罪構(gòu)成就是刑法分則條文，刑法分則條文就是具體犯罪的定義，就是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，就是具體犯罪的本質(zhì)特征，就是認(rèn)定犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)。此罪與彼罪之間，毫無(wú)疑問(wèn)，都是涇渭分明，井水不犯河水的關(guān)系。所謂的故意殺人罪，故意傷害（致人死亡）罪，過(guò)失致人死亡罪，它們?nèi)呖陀^不法相同，但責(zé)任不同的論斷，表明張明楷教授等人實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)值為零，以致于理論研究誤入歧途了，竟然渾然不知。實(shí)際上，故意殺人，故意傷害（致人死亡），過(guò)失致人死亡，它們的客觀行為是完全不同的，如果全方位地把三種犯罪行為動(dòng)態(tài)的行為過(guò)程拍攝下來(lái)，區(qū)分這三種犯罪，是一目了然的，根本無(wú)須考慮責(zé)任，即故意與過(guò)失。現(xiàn)實(shí)中，不僅不存在需要獨(dú)立考慮責(zé)任要素的具體案例，而且，也不存在需要考慮明知、以非法占有為目的等主觀要素的具體案例�，F(xiàn)實(shí)中，將明知、以非法占有為目的等作為構(gòu)成要件的具體案例，都是中了法學(xué)院玩文字游戲的流毒，是無(wú)中生有，畫蛇添足，把簡(jiǎn)單的事情復(fù)雜化。需要強(qiáng)調(diào)的是，即使罪狀中有明知、以非法占有為目的等文字符號(hào)的明文規(guī)定，也不能視為獨(dú)立的構(gòu)成要件，不需要獨(dú)立證明判斷，它們是描述行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的有機(jī)組成部分。值得一提的是，構(gòu)成要件一語(yǔ)，本來(lái)是玩文字游戲玩出來(lái)的偽命題，考慮到大家使用習(xí)慣，本人在闡述時(shí)也沿用構(gòu)成要件用語(yǔ)，但是內(nèi)涵不同：犯罪的構(gòu)成要件始終是唯一的，也就是罪狀本身，即行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。犯罪構(gòu)成，構(gòu)成要件，就是罪狀本身，就是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，就是具體犯罪的定義。
“基于以下理由，本書采取形式上的兩階層實(shí)際上也可謂三階層的體系。犯罪構(gòu)成由不法與責(zé)任組成。不法是指符合構(gòu)成要件且違法，構(gòu)成要件符合性不等于犯罪的全部成立條件，只是成立犯罪的一個(gè)要件;構(gòu)成要件是違法類型，是表明行為具有類型性的法益侵害性（違法性）的要件，在行為符合構(gòu)成要件后，只需要判斷是否存在違法阻卻事由，而不需要積極地判斷違法性。所以，構(gòu)成要件與違法性同屬一個(gè)階層。但是，在這個(gè)階層中，必須先判斷構(gòu)成要件符合性，在得出肯定結(jié)論之后，再判斷是否存在違法阻卻事由。責(zé)任是對(duì)不法的非難可能性。具備有責(zé)性所需要的要素，就是責(zé)任要素。責(zé)任要素包括需要積極判斷的要素（如故意、過(guò)失、目的）和只需要消極判斷的要素（如違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性）。
第一;如前所述，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，犯罪的實(shí)體是不法與責(zé)任，與之相適應(yīng)，作為犯罪的成立條件，就必須有表明不法的要件與表明責(zé)任的要素。
第二，行為是否侵犯法益、是否違法，不以行為人是否具有非難可能性為前提（客觀違法性論）。11周歲的人殺人，也是沒(méi)有合法根據(jù)地剝奪了他人的生命，他人的生命不會(huì)因?yàn)樾袨槿酥挥?1 周歲而不受刑法保護(hù)，所以，應(yīng)當(dāng)肯定該殺人行為具有違法性（法益侵犯性）。之所以不以犯罪論處，是因?yàn)槠淙狈ω?zé)任。本書的體系有利于堅(jiān)持客觀違法性論，即符合構(gòu)成要件的行為，只要不具備違法阻卻事由就是不法行為。
第三，任何犯罪構(gòu)成體系都必須處理好不法與責(zé)任的關(guān)系。其一，單純的客觀與主觀的區(qū)分，不具有實(shí)質(zhì)意義�？陀^與主觀只是描述性的概念，而不法與責(zé)任才是評(píng)價(jià)性的概念。其二，故意的成立要求行為人對(duì)符合構(gòu)成要件的事實(shí)具有認(rèn)識(shí)，但不要求對(duì)責(zé)任要素中的主觀心理事實(shí)具有認(rèn)識(shí)（例如，不可能要求行為人認(rèn)識(shí)到"自己已經(jīng)明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果"）。行為主體的特殊身份實(shí)際上是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。例如，行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己是嚴(yán)重性病患者時(shí)，不可能成立傳播性病罪;有合理根據(jù)認(rèn)為自已取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，不可能成立非法行醫(yī)罪。既然如此，就不能因?yàn)樾袨橹黧w中有一個(gè)"主"字，就將主體的特殊身份歸入主觀方面。更為重要的是，身份基本上是說(shuō)明違法性的，例如，國(guó)家工作人員單獨(dú)犯罪或與他人共同犯罪時(shí)，才可能侵犯職務(wù)行為的不可收買性。而主體的年齡與責(zé)任能力，只是說(shuō)明非難可能性的責(zé)任要素�；谏鲜鰞蓚�(gè)方面的考慮，傳統(tǒng)四要件體系中的主體要件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)分解到構(gòu)成要件與責(zé)任中，即主體本身與特殊身份，應(yīng)歸入構(gòu)成要件;法定年齡與責(zé)任能力則屬于責(zé)任要素。其三，認(rèn)定犯罪必須從客觀到主觀、從不法到責(zé)任，而不能相反;行為是否違法不是由故意、過(guò)失決定的，而是由結(jié)果、行為等客觀要素決定;責(zé)任要素是為了解決主觀歸責(zé)的問(wèn)題，即在客觀地認(rèn)定了行為性質(zhì)及其結(jié)果后，判斷能否將行為及結(jié)果歸咎于行為人，這便是故意、過(guò)失等責(zé)任要素所要解決的問(wèn)題。由此看來(lái)，"犯罪并不是像水在化學(xué)上由氫元素與氧元素組成一樣意義的由幾個(gè)要素組成"。所謂的"主客觀相統(tǒng)一"，并不是只要具有主觀要素與客觀要素即可，而是要在行為符合構(gòu)成要件且違法的前提下考察責(zé)任要素。所以，必須先討論行為的客觀不法，后考察行為人的有責(zé)性。本書的體系正是符合了這種認(rèn)定犯罪的路徑。
第四，犯罪構(gòu)成理論必須研究成立犯罪的一般條件，同時(shí)也要考察與犯罪具有某些相
似之處，而又排除犯罪的事由。犯罪論不可能考察一切無(wú)罪事由，不可能將吃飯、散步之類的問(wèn)題列人其中，但當(dāng)某種行為與犯罪行為具有相似之處，可能被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為犯罪，而事實(shí)上并不構(gòu)成犯罪時(shí)，刑法理論也必須討論。唯有如此，才能進(jìn)一步說(shuō)明犯罪的成立條件。顯然，如果一個(gè)行為完全符合犯罪的全部成立條件，就不可能排除犯罪的成立;所以，現(xiàn)實(shí)表明，孤立地觀察，一個(gè)行為的某個(gè)方面與犯罪的某個(gè)側(cè)面相似而實(shí)際上無(wú)罪時(shí)，才可能存在（才需要討論）排除犯罪的事由。另外，構(gòu)成要件具有類型性，文字描述的特點(diǎn)決定了某些符合構(gòu)成要件的行為實(shí)質(zhì)上卻沒(méi)有違法性（如正當(dāng)防衛(wèi)）。事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)在對(duì)構(gòu)成要件符合性進(jìn)行判斷時(shí)，總是同時(shí)考慮阻卻違法的事由;而非待全部成立要件判斷結(jié)束后，再考慮有無(wú)違法阻卻事由。例如，在可能存在正當(dāng)防衛(wèi)情形的案件中，對(duì)故意傷害罪的構(gòu)成要件符合性與正當(dāng)防衛(wèi)的判斷幾乎是同時(shí)的，而不是待認(rèn)定了行為人具有傷害罪的故意后，更不是在確認(rèn)了故意傷害罪的既遂形態(tài)后，再判斷行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)。
第五，明確區(qū)分違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，有利于在刑法與刑事政策上對(duì)兩種犯罪阻卻事由做不同處理。例如，正當(dāng)防衛(wèi)屬于違法阻卻事由，因而肯定其合法性;而殺人的行為主體只有11周歲，是責(zé)任阻卻事由，其行為依然侵犯了人的生命、具有違法性。于是，人們可以制止11周歲的人的不法殺人行為，而不可能制止正當(dāng)防衛(wèi)行為。隨著保安處分的發(fā)展，對(duì)于實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為的人，即使其缺乏有責(zé)性，也可能施以保安處分（參見(jiàn)刑法第17條第5款、第 18條第1款后段，《刑事訴訟法》第302條以下）;但對(duì)于沒(méi)有實(shí)施違法行為的人，絕對(duì)不能施以保安處分。所以，區(qū)分違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，是完全必要的。本書的體系有利于滿足這一需要。
第六，本書的體系可以使"犯罪"概念保持相對(duì)性，從而解決許多實(shí)際問(wèn)題。一方面，符合構(gòu)成要件且違法的行為，是一種（不法層面）意義上的"犯罪";在此前提下具備責(zé)任要素的行為，是真正意義上的犯罪。據(jù)此、刑法第 20條第 3款所規(guī)定的作為防衛(wèi)對(duì)象的"暴力犯罪"，是指不法意義上的暴力犯罪，不要求不法侵害者具有責(zé)任。另一方面，共同犯罪是不法形態(tài)，已滿15周歲的甲與不滿14周歲的乙共同輪流強(qiáng)奸婦女的，成立共同正犯類型的"輪奸"。對(duì)于盜竊財(cái)物的精神病患者，應(yīng)適用刑法第64 條關(guān)于"犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠"的規(guī)定。
第七，犯罪論體系的經(jīng)濟(jì)性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在兩個(gè)方面;一方面，避免理論本身的繁雜與重復(fù);另一方面，司法機(jī)關(guān)遵循犯罪論體系認(rèn)定犯罪時(shí)，不致浪費(fèi)司法資源。如果將犯罪分為故意的作為犯、故意的不作為犯、過(guò)失的作為犯、過(guò)失的不作為犯，在故意犯罪之下，再分別研究既遂的條件與未遂的條件、共同犯罪等，或許也是符合邏輯的，但不具有經(jīng)濟(jì)性。
基于以上理由，本書就犯罪構(gòu)成理論采取以下體系：犯罪概念、犯罪構(gòu)成→不法（構(gòu)成要件符合性—違法阻卻事由）→責(zé)任。顯然，本書的體系并不是將三階層體系中的構(gòu)成要件符合性與違法性完全一體化，而是強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件是違法類型，主張以違法性指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋，在不法階層依然要分別討論構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由。換言之，在三階層體系中，構(gòu)成要件與違法性處于兩個(gè)階層；在本書體系中，構(gòu)成要件與違法性雖然處于同一階層，但其先后關(guān)系不得顛倒。
評(píng)述：犯罪論體系的邏輯起點(diǎn)也是法律定義，即法律是人類的作品，或者是文字符號(hào)，具有不確定性。由于該法律定義是偽命題，從偽命題引申出來(lái)的犯罪論體系，自然也是偽命題。
西方法學(xué)之所以提出犯罪論體系，原因就在于西方的法律定義。該法律定義使得構(gòu)成要件的符合性先制造一個(gè)偽命題，例如，先將故意殺人違法犯罪的原則行為與正當(dāng)防衛(wèi)殺人等正當(dāng)合法的例外情形，人為地混為一談。然后，通過(guò)設(shè)立不法與責(zé)任兩個(gè)出口，再將正當(dāng)防衛(wèi)殺人等正當(dāng)合法的例外情形，從構(gòu)成要件符合性中排除出去，解決偽命題。從總體上看，犯罪論體系，如果不是構(gòu)成要件符合性制造偽命題，就不需要設(shè)立不法與責(zé)任兩個(gè)出口解決偽命題，就不需要犯罪論體系。這恰好證明犯罪論體系是偽命題。毫無(wú)疑問(wèn)，現(xiàn)實(shí)中不存在同時(shí)涵括故意殺人與正當(dāng)防衛(wèi)殺人的構(gòu)成要件（文字符號(hào)概念）。換言之，同時(shí)涵括故意殺人與正當(dāng)防衛(wèi)殺人的構(gòu)成要件，是偽命題。因?yàn)闃?gòu)成要件作為文字符號(hào)概念，既表達(dá)黑（故意殺人），又表達(dá)白（正當(dāng)防衛(wèi)殺人），黑白同框，必然出現(xiàn)邏輯錯(cuò)誤。顯然，構(gòu)成要件之所以制造偽命題，原因就在于法律定義是偽命題。構(gòu)成要件制造了偽命題，就需要解決偽命題，于是催生了犯罪論體系這個(gè)新的偽命題。
所謂“現(xiàn)實(shí)表明，孤立地觀察，一個(gè)行為的某個(gè)方面與犯罪的某個(gè)側(cè)面相似而實(shí)際上無(wú)罪時(shí)，才可能存在（才需要討論）排除犯罪的事由。另外，構(gòu)成要件具有類型性，文字描述的特點(diǎn)決定了某些符合構(gòu)成要件的行為實(shí)質(zhì)上卻沒(méi)有違法性（如正當(dāng)防衛(wèi)）。事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)在對(duì)構(gòu)成要件符合性進(jìn)行判斷時(shí)，總是同時(shí)考慮阻卻違法的事由;而非待全部成立要件判斷結(jié)束后，再考慮有無(wú)違法阻卻事由。例如，在可能存在正當(dāng)防衛(wèi)情形的案件中，對(duì)故意傷害罪的構(gòu)成要件符合性與正當(dāng)防衛(wèi)的判斷幾乎是同時(shí)的，而不是待認(rèn)定了行為人具有傷害罪的故意后，更不是在確認(rèn)了故意傷害罪的既遂形態(tài)后，再判斷行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)�！奔儗贌o(wú)稽之談的這段話，能夠證明張教授是在玩文字游戲。只有把法律視為文字符號(hào)（具有不確定性）對(duì)待，才會(huì)寫出這段話來(lái)。
實(shí)際上，法律源于具體案例，法律是對(duì)具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。這是所有的刑法修正案法條均可實(shí)證的法律定義。顯然，法律不是文字符號(hào)（具有不確定性）。一旦法律定義從偽命題回歸現(xiàn)實(shí)，即法律是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，那么故意殺人的罪狀對(duì)應(yīng)的是違法犯罪的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，正當(dāng)防衛(wèi)殺人對(duì)應(yīng)的是合法正當(dāng)?shù)男袨閷?shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，兩者性質(zhì)不同，也就是本質(zhì)特征不同。因此，要區(qū)分故意殺人與正當(dāng)防衛(wèi)殺人，就變得非常簡(jiǎn)單了。假如兩者都是法條，兩者法條的文字符號(hào)不同，就是性質(zhì)不同，可謂一目了然；假如兩者都是具體案例，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，故意殺人的具體案例的本質(zhì)特征，對(duì)應(yīng)故意殺人的罪狀，正當(dāng)防衛(wèi)殺人的具體案例的本質(zhì)特征，對(duì)應(yīng)正當(dāng)防衛(wèi)法律條文，兩者的差別，同樣肉眼可見(jiàn)。顯然，構(gòu)成要件符合性判斷，罪與非罪，都是一步到位的。根本不需要排除正當(dāng)防衛(wèi)殺人等例外情形。因此，只要法律定義從文字符號(hào)（具有不確定性）回歸實(shí)事求是，即法律是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，法律適用，就是最簡(jiǎn)單的科學(xué)，即透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理。任何一個(gè)具體案例的定性，透過(guò)現(xiàn)象（具體案例）看本質(zhì)特征（罪狀），具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征符合某條罪狀，就將該罪狀對(duì)應(yīng)的罪名和量刑適用于該具體案例，就是定罪量刑結(jié)論，不需要任何犯罪論體系。
張明楷教授的犯罪論體系，已經(jīng)變了好多次了。理論一變?cè)僮�，意味著理論不切�?shí)際，是偽命題。能夠聯(lián)系實(shí)際的理論，是不可能一變?cè)僮兊�。在我�?guó)刑法學(xué)界，有人鼓吹二階層，有人鼓吹三階層，有人鼓吹四要件，還有五花八門其他的，總之，犯罪論體系之爭(zhēng)，相當(dāng)火爆。實(shí)際上，他們的全部努力，都是圍繞偽命題瞎折騰，瞎胡鬧。
法學(xué)院都在熱火朝天研究偽命題。實(shí)際上，法律始終是現(xiàn)實(shí)的、具體的、確定的，法律唯有如此，才能對(duì)接現(xiàn)實(shí)的法律問(wèn)題�？墒�，在法學(xué)院里，法律始終是超現(xiàn)實(shí)的、抽象的、不確定的，超現(xiàn)實(shí)的法律，怎么可能對(duì)接好現(xiàn)實(shí)的法律問(wèn)題呢？實(shí)務(wù)部門與法學(xué)院，一個(gè)實(shí)，一個(gè)虛，這就是實(shí)務(wù)部門與法學(xué)院出現(xiàn)冰炭?jī)芍靥斓膬?nèi)在原因。法學(xué)院的法律定義是偽命題，從法律定義引申出無(wú)數(shù)的偽命題，法學(xué)院不熱火朝天研究偽命題才怪呢？偽命題具有三大特征：一是不切實(shí)際，無(wú)法檢驗(yàn)。面對(duì)偽命題，不談?wù)胬�，只談相�?duì)合理，不提實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是必然的結(jié)果。二是存在兩種以上的意見(jiàn)，誰(shuí)也不服誰(shuí)。大家的意見(jiàn)都是偽命題，都是無(wú)稽之談。最典型的就是法學(xué)院里的學(xué)派之爭(zhēng)。三是一個(gè)偽命題能夠催生出多個(gè)偽命題，無(wú)休無(wú)止。毋庸置疑，我們的法學(xué)院早就淪為了偽命題研究院。
最能體現(xiàn)法學(xué)院玩?zhèn)蚊}的事實(shí)，就是針對(duì)國(guó)家治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，法學(xué)院的刑法學(xué)博導(dǎo)、教授束手無(wú)策，根本玩不了。他們只會(huì)玩文字游戲，玩?zhèn)蚊}。法學(xué)院對(duì)國(guó)家治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，沒(méi)有任何建樹(shù)也就算了。糟糕的是，法學(xué)院長(zhǎng)期使用偽科學(xué)屬性的教科書給實(shí)務(wù)部門洗腦，害得立法部門實(shí)務(wù)部門誤入歧途，至今仍未找到懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的有效路徑，治理效果不理想。公安被迫加大反詐宣傳力度。尤其是，受刑法教科書的誤導(dǎo)，反復(fù)出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯，被拎出來(lái)單獨(dú)立法的怪象，例如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等，是立法部門實(shí)務(wù)部門誤入歧途后，立法和司法的最大敗筆。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，就是現(xiàn)實(shí)犯罪的換湯不換藥，是現(xiàn)實(shí)犯罪在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新的表現(xiàn)形式，根本不需要網(wǎng)絡(luò)犯罪立法。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號(hào)）
