[ 巫水清清 ]——(2024-10-28) / 已閱401次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之犯罪的特殊形態(tài)
第一節(jié) 犯罪的特殊形態(tài)概述
一、犯罪的特殊形態(tài)概述 犯罪行為是一個過程，但并非任何犯罪行為都能順利完成。犯罪的特殊形態(tài)只能出現(xiàn)在犯罪過程中由于某種原因停止下來所呈現(xiàn)的狀態(tài)，這種停止不是暫時性的停頓，而是終局性的停止，即犯罪行為由于某種原因不可能繼續(xù)向前發(fā)展。
二、犯罪形態(tài)與犯罪階段的關(guān)系
三、特殊形態(tài)與犯罪構(gòu)成的關(guān)系
第二節(jié) 犯罪預(yù)備
一、犯罪預(yù)備的概念與特征 （一）客觀上實(shí)施了犯罪預(yù)備行為；（二）主觀上為了實(shí)行犯罪；（三）事實(shí)上未能著手實(shí)行犯罪；（四）未能著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因
二、犯罪預(yù)備的類型 （一）自己預(yù)備罪與他人預(yù)備罪；（二）從屬預(yù)備罪與獨(dú)立預(yù)備罪
三、犯罪預(yù)備的處罰范圍
四、預(yù)備犯的處罰原則
第三節(jié) 犯罪未遂
一、犯罪未遂的概念
二、犯罪未遂的處罰根據(jù)
三、犯罪未遂的特征 （一）已經(jīng)著手實(shí)行犯罪；（二）犯罪未得逞；（三）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因
四、犯罪未遂的成立范圍 （一）結(jié)果加重犯；（二）不作為犯；（三）行為犯；（四）企行犯；（五）預(yù)備犯的未遂；（六）加重的構(gòu)成要件與量刑規(guī)則
五、犯罪未遂的類型 （一）實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂；（二）沒有侵害結(jié)果的未遂與存在侵害結(jié)果的未遂；（三）能犯未遂與不能犯未遂
六、未遂犯的處罰原則
第四節(jié) 不能犯
一、不能犯的概念
二、不能犯的學(xué)說 （一）純粹主觀說；（二）抽象的危險說；（三）印象說；（四）具體的危險說；（五）客觀的危險說；（六）修正的客觀危險說
三、本書的觀點(diǎn)
四、幻覺犯
第五節(jié) 犯罪中止
一、犯罪中止的概念
二、犯罪中止的法律性質(zhì) （一）合并說；（二）刑罰目的說；（三）本書的立場
三、犯罪中止成立的條件 （一）中止的時間性；（二）中止的自動性；（三）中止的客觀性；（四）中止的有效性
四、放棄重復(fù)侵害的性質(zhì) （一）個別行為說（未遂犯說）；（二）整體考察說（中止犯說）；（三）犯行計劃說（折中說）；（四）本書立場（整體考察說的修正）
五、特殊類型的中止 （一）結(jié)果加重犯的中止；（二）部分的中止
六、中止犯的處罰原則 （一）造成損害的含義；（二）造成損害的原因；（三）造成損害的量刑
評述：法律條文（例如罪狀）源于具體案例，都是對具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律條文（例如罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。因此，犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止，都是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。
眾所周知，任何客觀事物或者現(xiàn)象，它的具體表現(xiàn)形式都是千姿百態(tài)、形形色色的，但是，它的本質(zhì)特征都是相同不變的。因此，犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止，法律條文對應(yīng)的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征相同，行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的具體表現(xiàn)形式，即犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的具體案例，都是千人千面、各不相同的。換言之，本質(zhì)特征相同不變，表現(xiàn)形式各不相同千變?nèi)f化。
在刑法學(xué)中，關(guān)于犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的所有理論學(xué)說，都是以法律定義——法律是人類的作品，或者法律是文字符號，具有不確定性——為邏輯起點(diǎn)的，研究對象都是犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的法律條文（第一款）的文字符號，研究方法就是玩文字游戲，研究目的都是為了尋找普遍適用的理論學(xué)說。顯然，關(guān)于犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的所有理論學(xué)說，完全脫離了犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止都是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的實(shí)際情況，除了法律條文（第一款本質(zhì)特征）相同外，不存在任何普遍適用的理論學(xué)說。因此，所有的犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的理論學(xué)說，都是玩文字游戲玩出來的偽命題，都是個人認(rèn)為、想當(dāng)然、自以為是的無稽之談�！缎谭▽W(xué)》第六版第七章犯罪的特殊形態(tài)中，除了犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的法律條文，其他的全部內(nèi)容都是個人認(rèn)為、想當(dāng)然、自以為是的無稽之談，要么是他人的無稽之談，要么是張教授本人的無稽之談。
“例如，甲乘乙出差之機(jī)，溜進(jìn)乙的住宅，在乙的藥酒中投放了毒藥。根據(jù)形式的客觀說，甲開始投放毒藥時就是殺人的著手。但本書認(rèn)為，雖然甲投放毒藥后，其自然的、物理的行為已經(jīng)終了，但是，只有在乙將要喝有毒藥酒時（被利用者標(biāo)準(zhǔn)說），才產(chǎn)生殺人的緊迫危險。誠然，作為處罰對象的行為，是甲投放毒藥的行為，但是，著手時期應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)生危險結(jié)果之時，因為著手是劃定未遂犯的處罰時期的概念。再如，A 為了殺害B，于2020年8 月1 日中午通過郵局將有毒食物從甲地寄給乙地的 B，B于8月3日中午收到但沒有打開郵件，8月6日中午B 正要食用時發(fā)現(xiàn)異味而將有毒食物扔棄。形式的客觀說會采取寄送主義，即A于8月1日中午寄送時就是殺人的著手。但這種觀點(diǎn)明顯使著手提前，為本書所不采。危險結(jié)果說既可能采取到達(dá)主義（8月3日中午為著手），也可能采取被利用者標(biāo)準(zhǔn)說（8 月6日中午為著手）。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有當(dāng)B準(zhǔn)備或者開始食用有毒食品時，才產(chǎn)生死亡的緊迫危險，故被利用者標(biāo)準(zhǔn)說是合適的。但應(yīng)注意的是，如果是行為人以殺人故意郵寄爆炸物之類的案件，由于爆炸物具有隨時爆炸的危險。故不能一概采取到達(dá)主義或被利用者標(biāo)準(zhǔn)說，應(yīng)認(rèn)為寄送時就是著手，但此時的危險并非針對收件人，而是針對參與運(yùn)送爆炸物的人�！�
第一個案例，甲在乙的藥酒中投放毒藥，就是故意殺人罪實(shí)行行為的著手和實(shí)行行為的終了。本案案發(fā)時，死了人，就是故意殺人既遂，沒有死人，就是故意殺人未遂。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，就是這么簡單。所謂的“本書認(rèn)為，雖然甲投放毒藥后，其自然的、物理的行為已經(jīng)終了，但是，只有在乙將要喝有毒藥酒時（被利用者標(biāo)準(zhǔn)說），才產(chǎn)生殺人的緊迫危險�！憋@然，張明楷教授玩文字游戲走火入魔了。因為犯罪未遂的法律條文，是以行為人為中心定義的，根本不會涉及“只有在乙將要喝有毒藥酒時（被利用者標(biāo)準(zhǔn)說），才產(chǎn)生殺人的緊迫危險”。否則，豈不是犯罪未遂成立與否，還取決于被害人的行為，這不是瞎扯么？所謂著手時期應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)生危險結(jié)果之時，純粹是張明楷教授個人認(rèn)為、想當(dāng)然、自以為是的無稽之談。這里張教授顯然是把“著手時期應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)生危險結(jié)果之時”作為普遍適用的理論學(xué)說了。第二個例子與第一個例子大同小異。A郵寄食物，就是故意殺人實(shí)行行為的著手和實(shí)行行為的終了。本案案發(fā)時，死人了，就是既遂，沒有死人，就是未遂。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，就是同樣的簡單。什么形式客觀說，什么危險結(jié)果說，什么寄送主義，什么到達(dá)主義，什么被利用者標(biāo)準(zhǔn)說，等等，都是玩文字游戲，都是無稽之談。第二個案例張教授認(rèn)為應(yīng)采用被利用者標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)定行為人的著手，同樣是將被害人的行為，作為行為人是否著手的決定因素，同樣認(rèn)為存在普遍適用的理論學(xué)說�？傊瑥埥淌趯蓚�案例的闡述，簡直匪夷所思，說明張教授玩文字游戲已經(jīng)癡迷了，神志不清。
“需要討論的問題是，中止犯中的"造成損害"，是僅限于中止前的實(shí)行行為造成的損害，還是包括中止行為（或中止過程中的行為）造成的損害?
這里涉及的基本問題是，中止前的犯罪行為（以著手實(shí)行為例）與中止行為是什么關(guān)
系?如果認(rèn)為，中止犯是著手實(shí)行與中止行為的一體化（整體考察方法），那么.就可以認(rèn)為，中止行為本身造成損害的，屬于中止犯中的"造成損害";倘若認(rèn)為，著手實(shí)行與中止行為是兩種性質(zhì)不同的行為，則可能認(rèn)為，中止行為造成損害的，不屬于中止犯中的"造成損害"。
本書不贊成這種整體的考察方法。違法的著手實(shí)行（被刑法所禁止）與不違法的中止行為（被刑法所鼓勵），具有本質(zhì)的不同。對中止犯的整體的考察方法.不利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范的機(jī)能，不利于對第三者陽止行為人中止的行為做出合理判斷。例如，甲實(shí)施故意殺人行為導(dǎo)致被害人重傷后頓生悔悟，正要將被害人送往醫(yī)院搶救時，路經(jīng)此地的乙卻使用暴力阻止甲的搶教行為，導(dǎo)致甲未能完成搶救行為，致使被害人死亡。如果采取整體的考察方法，很難對乙的行為得出妥當(dāng)結(jié)論。倘若采取分割的考察方法，則能認(rèn)為乙阻止了合法行為，而且阻止的是救助他人生命的行為，該阻止行為與他人死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)將死亡結(jié)果歸屬于乙的阻止行為。整體的考察方法.可能與中止行為本身存在沖突。例如，丙以強(qiáng)奸故意對被害人使用暴力，被害人為了避免強(qiáng)奸，拿出3000元現(xiàn)金給丙，丙拿走3000元現(xiàn)金后放棄了強(qiáng)奸行為。如果采取整體的考察方法，就可能認(rèn)為丙中止強(qiáng)奸的行為造成了被害人的財產(chǎn)損害，即屬于強(qiáng)奸中止犯中的"造成損害"�？墒牵@一結(jié)論并不妥當(dāng)。這是因為，在這種場合，只要單純放棄強(qiáng)奸行為即可成立強(qiáng)奸罪的中止犯，而不需要采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生。然而，單純放棄強(qiáng)奸的中止行為，不可能造成他人財產(chǎn)損害。
據(jù)此，中止犯中"造成損害"的行為只能是中止行為之前的犯罪行為。例如，甲將被害人鎖在屋內(nèi)并打開天然氣后，離開現(xiàn)場。但后來又產(chǎn)生中止之意，在室外將被害人家的門窗砸破，挽救了被害人的生命，卻給被害人造成價值近萬元的財產(chǎn)損失。對此，不能認(rèn)定為"造成損害"。再如，乙向被害人的食物投放了毒藥、被害人疼痛難忍，沒有取得駕駛證的乙頓生悔意，立即開車將被害人送往醫(yī)院，但途中過失導(dǎo)致汽車撞向電線桿，使被害人身受重傷，被害人被送往醫(yī)院后，經(jīng)搶救脫險。對此，也不能認(rèn)定為"造成損害"。在上述兩例中，應(yīng)認(rèn)定甲、乙的行為成立故意殺人罪的中止犯，雖然"沒有造成損害"，但另成立故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪（或者交通肇事罪），亦即，對故意殺人罪免除處罰。對故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪單獨(dú)定罪量刑。因為當(dāng)行為人設(shè)定了只能通過損害 A.法益才能避免 B 法益受到侵害的因果進(jìn)程時，必須將 A 法益的侵害結(jié)果歸屬于行為人的行為。如果行為人故意設(shè)定了這一因果進(jìn)程，就必須對 A法益的損害承擔(dān)故意責(zé)任�！�
上述引文中，提出中止前的犯罪行為與中止行為是什么關(guān)系，就是玩文字游戲。其實(shí)，犯罪中止是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，是不可拆分的有機(jī)整體。張教授將犯罪中止，分解成兩種不同性質(zhì)的中止前的犯罪行為與中止行為（不違法，被刑法所鼓勵），不僅如此，甚至推導(dǎo)出中止行為造成的損害，不是中止犯中的“造成損害”。這里張教授已經(jīng)不講基本常識了。一個行為要定性，該行為必須要有來龍去脈，必須要有動態(tài)的行為過程，不能斷章取義，不能以偏概全。如果將犯罪中止拆分為中止前的犯罪行為與中止行為（不違法，被刑法所鼓勵），那么這兩個行為還有來龍去脈，還有動態(tài)的行為過程么？張教授缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗，又被西方法學(xué)忽悠瘸了，沉迷于玩文字游戲、瞎琢磨，理論研究違反常識，荒腔走板了，也渾然不知。
上述引文中的第一個案例，如果有證據(jù)證明乙阻止甲及時送醫(yī)的行為導(dǎo)致被害人死亡，那么甲僅對重傷結(jié)果負(fù)責(zé)即可，同樣成立故意殺人罪（犯罪中止），造成重傷結(jié)果。該結(jié)論沒有什么不妥當(dāng)?shù)�。同時，乙必須對被害人的死亡負(fù)責(zé)，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，乙的阻止行為等價于故意殺人行為，乙構(gòu)成故意殺人罪。
第二個案例，丙不是犯罪中止，而是犯意轉(zhuǎn)化，全案只構(gòu)成搶劫罪，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪（中止）。因此，該案張教授討論強(qiáng)奸中止有沒有造成“損害”，實(shí)際是偽命題。
第三個案例，甲成立犯罪中止，中止行為造成的損害，同樣是中止犯的“造成損害”。全案認(rèn)定故意殺人罪（犯罪中止）。張教授認(rèn)定故意殺人（犯罪中止）沒有“造成損害”，但是中止行為造成的財產(chǎn)損失，另定故意毀壞財物罪。張教授的這一認(rèn)定，與先前的認(rèn)定（中止行為不違法，被刑法所鼓勵），前后矛盾了。
第四個案例，乙投毒行為，都已經(jīng)致被害人疼痛難忍了，還說不造成損害，確定不是胡說八道么？交通肇事造成重傷，同樣是“造成損害”，故全案認(rèn)定一個故意殺人罪（犯罪中止），造成一個疼痛難忍（故意）和一個重傷（過失）兩個損害后果。只有一個犯罪中止行為，不能認(rèn)定兩個罪。
四個案例，采用透過現(xiàn)象看本質(zhì)的方法，定性定罪，是一目了然的。法律條文源于具體案例，法律條文的含義就是字面含義，就是明文規(guī)定，就是白紙黑字。除此之外，法律條文沒有其他含義，也不需要有其他含義�？墒牵瑥埥淌诎押唵蔚氖虑閺�(fù)雜化，把刑法搞成普通人根本無法把握的東西。殊不知，刑法是面向社會的公共產(chǎn)品，是需要大家遵照執(zhí)行的。如果社會公眾連理解都做不到的話，遵照執(zhí)行自然就無從談起了。
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