[ 巫水清清 ]——(2024-11-7) / 已閱206次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪（五）
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“根據(jù)前述《辦理信用卡案件解釋》（參見本章第五節(jié)"十一"），具有下列情形之一的，
屬于冒用他人信用卡;拾得他人信用卡并使用的;騙取他人信用卡并使用的;竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的; 其他冒用他人信用卡的情形。但本書認(rèn)為，冒用他人信用卡，只限于對(duì)自然人使用，在機(jī)器上使用他人信用卡取款的，成立盜竊罪。因?yàn)?冒用"一詞本身就包括了斯騙的含義，冒用他人信用卡的詐騙行為.必須是欺騙他人使之陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為。反過來說，對(duì)于機(jī)器不存在"冒用"與"詐騙"的問題，因?yàn)闄C(jī)器不可能存在是否產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題。只要符合操作規(guī)程，輸入的密碼正確，任何人都可以從機(jī)器中取款;反之，即使是合法持卡人，只要不符合操作規(guī)程、輸入密碼有誤，就不可能從機(jī)器中取款。
2008年4 月18日最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》指出∶"拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的'冒用他人信用卡'的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。"本書認(rèn)為，這一解釋不符合信用卡詐騙罪的基本原理。因?yàn)樵p騙罪以欺騙自然人為前提，對(duì)機(jī)器使用他人信用卡時(shí)，并沒有對(duì)任何自然人實(shí)施欺騙行為，而且、這一解釋與最高人民檢察院的相關(guān)解釋自湘矛盾。 2003年4.月2 日最高人民檢察院《關(guān)于非法制作、出售，使用 IC電話卡行為如何話用法律問題的答復(fù)》明確指出∶"明知是非法制作的IC 電話卡而使用或者購買并使用，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪追究刑事責(zé)任。"按照前一司法解釋的邏輯，行為人使用非法制作的 IC 電話卡在機(jī)器上打電話的，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。顯然，正確的是后一司法解釋，錯(cuò)誤的是前--法解釋。
有的司法人員認(rèn)為行為人利用他人信用卡在 ATM取款時(shí)，如果不需要輸入密碼就能取款的，屬于盜竊，需要輸入密碼的，就是冒用他人信用卡�？墒�，試圖通過操作方式判斷行為是資竊里還是信用卡詐騙罪.并不是一條理想的路徑。其一，密碼并非身份驗(yàn)證的環(huán)節(jié)，只是防止信用卡被盜用的手段。甲將信用卡交給乙，并將密碼告訴乙，讓乙?guī)椭】顣r(shí)，ATM并不能識(shí)別取款人的身份。即使是合法持卡人取款，如果其輸人的密碼有誤，同樣不可能取款。所以.是否輸人密碼不是判斷行為是否屬于欺騙行為的根據(jù)，不可能認(rèn)為只要實(shí)施了輸入密碼的行為就是信用卡詐騙。其二，僅僅輸人密碼并不能取款，不會(huì)使被害人的財(cái)產(chǎn)遭受損失。換言之，在 ATM上取款的插卡、輸碼、按數(shù)、取款、退卡五個(gè)基本步驟中，從認(rèn)定犯罪的角度來說，退卡沒有意義，前四個(gè)步驟缺一不可，由其中任何一個(gè)步驟來區(qū)分行為構(gòu)成何罪，是不合適的。還有司法人員認(rèn)為，行為人利用他人信用卡在ATM取款時(shí)，如果是正常獲得的密碼，或者信用卡背面寫著密碼，就構(gòu)成盜竊罪;如果是行為人猜出的密碼，就構(gòu)成信用卡詐騙罪。然而，ATM根本不可能判斷取款人是如何獲得密碼的，所以，不能據(jù)此得出機(jī)器是否被騙以及行為是構(gòu)成盜竊罪還是信用卡詐騙罪的結(jié)論�？傊盟诵庞每ㄔ� ATM 取款的行為，不可能戲立信用卡詐騙罪，只能認(rèn)定為盜竊罪。”
評(píng)述：這段話說明張教授對(duì)現(xiàn)代電子銀行一無所知，一竅不通，對(duì)詐騙罪狀也只是一知半解。即便如此，竟然也敢理直氣壯地信口開河，讓人無語。張教授天真幼稚的地方就在于，他以為自己可以想像出來不知道的東西。
眾所周知，在電腦出現(xiàn)之前，所有的銀行都是人工辦理銀行業(yè)務(wù)的。相信張教授是親眼目睹過銀行工作人員親手辦理存款、取款、轉(zhuǎn)賬等銀行業(yè)務(wù)的。ATM機(jī)是什么，大家看到的ATM機(jī)實(shí)際是銀行電腦系統(tǒng)的組成部分，它是代表銀行工作人員的。也就是說，ATM機(jī)實(shí)際是銀行工作人員的替身。對(duì)此，可咨詢銀行技術(shù)部門的技術(shù)人員，或者生產(chǎn)ATM機(jī)的生產(chǎn)廠家中的軟件技術(shù)人員。它們?cè)O(shè)計(jì)ATM機(jī)的操作系統(tǒng)（軟件）時(shí)，是完全根據(jù)銀行工作人員辦理存款、取款、轉(zhuǎn)賬等銀行業(yè)務(wù)的方法與步驟設(shè)計(jì)的。假如不是按照銀行工作人員辦理存款、取款、轉(zhuǎn)賬等銀行業(yè)務(wù)的方法與步驟設(shè)計(jì)銀行電腦系統(tǒng)（含ATM機(jī)），那么，銀行電腦系統(tǒng)（含ATM機(jī)）的操作系統(tǒng)（軟件）是沒有辦法設(shè)計(jì)出來的，也就不可能有銀行電腦系統(tǒng)取代銀行工作人員辦理存款、取款、轉(zhuǎn)賬等銀行業(yè)務(wù)了。所以，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，銀行電腦系統(tǒng)（含ATM機(jī)）實(shí)際是獨(dú)立代表銀行意志的銀行工作人員的替身，也就是電子代理人。在銀行與客戶的交易過程中，銀行電腦系統(tǒng)（含ATM機(jī)）是代表銀行一方的交易主體，參與交易過程的。存款、取款、轉(zhuǎn)賬等都是客戶與銀行雙方的交易行為，都是雙方的交易行為，都是雙方的交易行為。銀行電腦系統(tǒng)（含ATM機(jī)）是24小時(shí)在線在崗不休息，隨時(shí)為客戶提供存款、取款、轉(zhuǎn)賬等交易型的銀行服務(wù)，具有銀行工作人員無法比擬的優(yōu)勢(shì)。
在張教授眼里，ATM機(jī)就是個(gè)機(jī)器，ATM機(jī)辦理存款、取款、轉(zhuǎn)賬等銀行業(yè)務(wù)，與銀行工作人員辦理存款、取款、轉(zhuǎn)賬等銀行業(yè)務(wù)，兩者性質(zhì)完全不同。顯然，張教授對(duì)銀行電腦系統(tǒng)（含ATM機(jī)）的認(rèn)知，是想當(dāng)然，自以為是，完全不切實(shí)際。
“對(duì)于機(jī)器不存在"冒用"與"詐騙"的問題，因?yàn)闄C(jī)器不可能存在是否產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題�！笔紫�，對(duì)于機(jī)器不存在“冒用”與“詐騙”的問題本身，是偽命題。因?yàn)樵p騙罪狀源于具體案例，具有確定性，而且，任何罪狀都是以行為人為中心定義出來的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。可見，罪狀必須站在行為人的立場(chǎng)去理解、適用。所以，站在行為人的立場(chǎng)，對(duì)于機(jī)器同樣存在“冒用”與“詐騙”的問題。其次，“機(jī)器不可能存在是否產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題”，也是偽命題。因?yàn)樾庞每ㄔp騙罪狀中不存在被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，也就是說，信用卡詐騙罪狀中不需要被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。機(jī)器能不能產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不影響信用卡詐騙罪的成立。只要行為人冒用他人的信用卡，ATM機(jī)吐出錢款來，就成立信用卡詐騙罪。不管是針對(duì)銀行工作人員冒用，還是針對(duì)ATM機(jī)冒用，決定同意取款的，都是銀行電腦系統(tǒng)（含ATM機(jī)），早就不是協(xié)助銀行電腦系統(tǒng)（含ATM機(jī)）辦理取款業(yè)務(wù)的銀行工作人員了。站在行為人的角度，冒用他人的信用卡，就是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相進(jìn)行詐騙，騙取了ATM機(jī)（銀行電腦系統(tǒng)，即銀行電子代理人）的錢款，就是信用卡詐騙罪。根本不需要ATM機(jī)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。
高檢院2008年4月18日的《批復(fù)》，無疑是實(shí)是求是的�？墒�，卻遭到包括張教授等人在內(nèi)的學(xué)者們強(qiáng)烈質(zhì)疑。其理由是，他們固執(zhí)地認(rèn)為，詐騙罪要以詐騙自然人為前提，對(duì)機(jī)器使用他人的信用卡時(shí)，并沒有對(duì)任何自然人實(shí)施詐騙行為。殊不知，ATM機(jī)就是自然人的替身，ATM機(jī)辦理存款、取款、轉(zhuǎn)賬等銀行業(yè)務(wù)，與自然人辦理存款、取款、轉(zhuǎn)賬等銀行業(yè)務(wù)，方法、步驟是一模一樣的。這個(gè)是可以驗(yàn)證的，可以將銀行工作人員處理銀行業(yè)務(wù)的方法、步驟畫成流程圖，再把ATM機(jī)處理銀行業(yè)務(wù)的方法、步驟畫成流程圖，然后比較一下，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它們是一模一樣的。更重要的是，任何罪狀都是源自于具體案例，具有確定性，都是規(guī)制行為人的，都是以行為人為中心定義的，是不是成立詐騙罪，或者信用卡詐騙罪，必須站在行為人的立場(chǎng)去看待詐騙的罪狀（本質(zhì)特征），根本不需要考慮被害人是否產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。在ATM機(jī)上冒用他人的信用卡，ATM機(jī)的確不產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但是，不影響信用卡詐騙罪的成立。因?yàn)樾庞每ㄔp騙罪，只需要行為人冒用他人信用卡取得信用卡內(nèi)的錢款就足夠了。因此，包括張教授在內(nèi)的學(xué)者們，不知道就是不知道，不要不懂裝懂，搞得自己像專家似的。
張教授比較了高檢院的2003年4月2日《批復(fù)》和2008年4月18日的《批復(fù)》，認(rèn)為前一《批復(fù)》正確，后一《批復(fù)》錯(cuò)誤。實(shí)際上，前一《批復(fù)》是錯(cuò)誤的，因?yàn)楸I竊罪的對(duì)象是財(cái)物，顯然前一《批復(fù)》并沒有盜竊財(cái)物。前一《批復(fù)》的錯(cuò)誤，是參照我國刑法第二百六十五條中的法律擬制而類推出來的。
關(guān)于行為人利用他人信用卡在ATM機(jī)上取款時(shí)，如果不需要輸入密碼就能取款的，屬于盜竊，需要輸入密碼的，就是冒用他人信用卡。這種意見的問題就在于，也是對(duì)現(xiàn)代電子銀行一無所知。實(shí)際上，在ATM機(jī)上取款，是否輸入密碼不是關(guān)鍵，關(guān)鍵就在于全部取款行為，都必須使用銀行賬號(hào)，銀行賬號(hào)是代表持卡人的，銀行賬號(hào)內(nèi)的存款是持卡人所有的（但不實(shí)際控制）。銀行賬號(hào)是持卡人的標(biāo)識(shí)，行為人冒用他人的信用卡，實(shí)質(zhì)就是行為人冒充持卡人，向銀行提出取款的請(qǐng)求，銀行電腦系統(tǒng)是通過識(shí)別銀行賬號(hào)替代識(shí)別持卡人，將行為人作為持卡人對(duì)待，同意取款請(qǐng)求的。所以，只要行為人冒用他人的信用卡，或者說，只要行為人實(shí)施取款操作，無論是不是輸入密碼，都是冒用他人的信用卡，都是信用卡詐騙罪。
最后，張教授所謂的“利用他人信用卡在 ATM 取款的行為，只能認(rèn)定為盜竊罪”，恰好證明張教授對(duì)現(xiàn)代電子銀行一無所知，一竅不通，而且，對(duì)詐騙類犯罪的罪狀（本質(zhì)特征）一知半解。
“（1）基本類型
根據(jù)透支行為是善意還是惡意，以及經(jīng)發(fā)卡銀行催收后是否歸還，可以將與惡意透支型信用卡詐騙罪相關(guān)的案件分為以下幾種基本類型;A類型;行為人在申領(lǐng)信用卡時(shí)，就打算惡意透支后拒不歸還，申領(lǐng)到信用卡后超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。對(duì)這種類型的行為以惡意透支型信用卡詐騙罪論處，沒有任何疑問。B類型;行為人正當(dāng)申領(lǐng)了信用卡后產(chǎn)生了惡意透支的故意與非法占有目的（透支時(shí)就具有拒不歸還本息的想法），超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。如果在銀行柜臺(tái)或者特約商戶透支，則完全符合兩者間詐騙或者三角詐騙的構(gòu)造;又由于該行為符合惡意透支的構(gòu)成要件并具備客觀處罰條件，故應(yīng)以惡意透支型信用卡詐騙罪論處。C類型∶行為人在申領(lǐng)信用卡時(shí)，就打算惡意透支后拒不歸還，或者在正當(dāng)申領(lǐng)了信用卡后產(chǎn)生了惡意透支的故意與非法占有目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，但經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還。這種行為原本已經(jīng)成立信用卡詐騙罪，但由于缺乏客觀處罰條件，所以不能追究刑事責(zé)任。D類型;持卡人在透支時(shí)具有歸還本息的意思（善意透支），但透支后產(chǎn)生了不再歸還本息的想法，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還�？陀^處罰條件的適用，以行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪為前提，但 D類型的行為原本不符合信用卡許騙罪的成立條件，故不成立信用卡詐騙罪。E類型∶持卡人在透支時(shí)具有歸還本息的意思（善意透支），但透支后由于客觀原因不能歸還本息，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。這種類型的行為顯然不成立信用卡詐騙罪�！�
評(píng)述：上述惡意透支型信用卡詐騙罪類型的劃分，是依據(jù)非法占有目的產(chǎn)生的時(shí)間點(diǎn)來劃分的，而非法占有目的的時(shí)間點(diǎn)，只能紙上談兵，無法證明，故上述內(nèi)容都是玩文字游戲，毫無意義。
上述C類型純屬瞎扯淡。既然先前已經(jīng)是惡意透支，又經(jīng)發(fā)卡行催收后予以歸還，原本已經(jīng)成立信用卡詐騙罪，但由于缺乏客觀處罰條件，不能追究刑事責(zé)任。這種對(duì)信用卡詐騙罪本質(zhì)特征的認(rèn)知，實(shí)在讓人大跌眼鏡，匪夷所思。信用卡詐騙罪是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。既然經(jīng)催收后歸還了，就沒有信用卡詐騙罪可言了，何談“原本已經(jīng)成立信用卡詐騙罪”，但由于缺乏客觀處罰條件，不能追究刑事責(zé)任？簡直就是亂彈琴。因此，C類型根本不存在，是偽命題。其中的，所謂的客觀處罰條件，也是張教授瞎琢磨出來的無稽之談。實(shí)際上，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”不是什么客觀處罰條件，而是惡意透支型信用卡詐騙罪本質(zhì)特征的有機(jī)組成部分。
上述D類型不構(gòu)成信用卡詐騙罪錯(cuò)誤。透支時(shí)具有歸還本息的意思，但是透支后產(chǎn)生了不再歸還本息的想法，經(jīng)催收后拒不歸還的。因?yàn)橄惹暗臍w還本息的意思，是無法證明，全憑當(dāng)事人一張嘴。假如按照張教授的意見，這個(gè)D類型不構(gòu)成犯罪，那么惡意透支的情形恐怕要絕跡了。實(shí)際上，惡意透支型信用卡詐騙罪，是個(gè)行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有動(dòng)態(tài)的行為過程，具有完整的來龍去脈。根據(jù)行為人透支的背景，個(gè)人經(jīng)濟(jì)實(shí)力及收入情況大小，透支的金額大小，透支款項(xiàng)的用途，事后的態(tài)度及其歸還的努力程度，未能歸還的客觀原因，等等，全面考察動(dòng)態(tài)的行為過程及其行為背景，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，是否與“惡意透支”的本質(zhì)特征相符合。符合惡意透支的本質(zhì)特征，就是信用卡詐騙罪；不符合惡意透支的本質(zhì)特征，就不是信用卡詐騙罪。顯然，張教授所謂的D類型不構(gòu)成犯罪，純屬玩文字游戲，脫離實(shí)際。
需要補(bǔ)充的是，張教授對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)造及其基本觀點(diǎn)，即只有當(dāng)行為人在透支時(shí)就具有不歸還的意思（非法占有目的）的，才能構(gòu)成信用卡詐騙罪；行為人在透支時(shí)具有歸還的意思，即使事后未歸還的，也不構(gòu)成信用卡詐騙罪。所有這些，都是脫離實(shí)際的。例如，惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)造，其實(shí)是不符合詐騙罪的構(gòu)造的。在惡意透支型信用卡詐騙罪中，行為人沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，發(fā)卡銀行也沒有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，更談不上基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)。詐騙罪構(gòu)造中五項(xiàng)中只有兩項(xiàng)符合，即行為人取得財(cái)產(chǎn)，發(fā)卡行遭受財(cái)產(chǎn)損失。
“例如，被害人乙到銀行辦理開戶手續(xù)。銀行的離職員工甲主動(dòng)接待，乙聲稱只需要存折不辦理銀行卡，甲獨(dú)自到柜臺(tái)為乙辦理開戶手續(xù)，告訴柜臺(tái)人員既需要存折也要辦理銀行卡，柜臺(tái)人員因與甲熟悉就在客戶本人不在場(chǎng)的情況下為乙辦理了存折與銀行卡，一并交給甲。甲將存折交給乙，自己留下了銀行卡。后來，乙，向賬戶存款5萬元，甲利用銀行卡從ATM中取走該款。顯然，甲從 ATM中取款的行為才是造成他人財(cái)產(chǎn)損失的原因，該行為是盜竊行為而不是詐騙行為，故應(yīng)認(rèn)定甲的行為成立盜竊罪。雖然甲先前實(shí)施了騙取信用卡的行為，但在本案中，該行為只是盜竊罪的預(yù)備行為，不能認(rèn)為盜竊行為是詐騙行為的延伸。況且，單純騙取信用卡的行為，并不能使他人遭受財(cái)產(chǎn)損失�！�
評(píng)述：本案甲是騙取他人的銀行卡，然后持騙取的銀行卡在ATM機(jī)上取走他人的存款。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，甲在ATM機(jī)上冒用他人的信用卡的行為，直接造成乙經(jīng)濟(jì)損失，符合信用卡詐騙罪的本質(zhì)特征，故甲構(gòu)成信用卡詐騙罪。張教授所謂“該行為是盜竊行為而不是詐騙行為，故應(yīng)認(rèn)定甲的行為成立盜竊罪”的意見，反映了張教授對(duì)ATM機(jī)及現(xiàn)代電子銀行存在知識(shí)上的嚴(yán)重不足，面對(duì)理論問題和具體案例，其意見完全是牛頭不對(duì)馬嘴，簡直就是亂彈琴，胡說八道。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號(hào)）
