[ 巫水清清 ]——(2024-11-8) / 已閱259次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之侵犯財(cái)產(chǎn)罪（六）
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“問題二：;多次盜竊、多次搶奪行為在什么情形下可以成立事后搶劫罪?
在現(xiàn)行刑法之下，雖然詐騙罪的成立以數(shù)額較大為前提，沒有任何例外，但多次盜竊、
人戶盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊四種類型的行為成立盜竊罪，不以盜竊數(shù)額較大財(cái)物為前提;多次搶奪構(gòu)成犯罪也不以數(shù)額較大為前提。大體可以肯定的是，行為人人戶盜竊，攜帶兇器盜竊或者扒竊的，原則上就符合了"犯盜竊罪"的條件，因而能夠成立事后搶劫。當(dāng)然，根據(jù)我國的立法與司法實(shí)踐，也只有當(dāng)上述三種盜竊行為值得以犯罪論處時，才能進(jìn)而成立事后搶劫罪。問題是，多次盜竊、多次搶奪時，在什么情形下成立事后搶劫? 例如.甲先前盜竊了兩次，第三次盜竊時數(shù)額也沒有達(dá)到較大要求，客觀上也不可能盜竊數(shù)額較大的財(cái)物.但甲在第三次資盜竊時為窩慧贓臟物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場對被害人使用暴力或以暴力威脅的，能否成立事后搶劫?
刑法理論對此沒有展開深人討論，大體而言，可能設(shè)想出以下觀點(diǎn);（1）甲的行為不構(gòu)成事后搶劫罪，因?yàn)榧椎淖詈笠淮涡袨椴粯?gòu)成盜竊罪，不能評價為"犯盜竊罪"，故不能適用刑法第269 條。但這一觀點(diǎn)過于絕對，沒有考慮到多種情形，并不可取。（2）甲的行為構(gòu)成搶劫罪，因?yàn)榧鬃詈笠淮伪I竊時就因?yàn)槎啻伪I竊而構(gòu)成盜竊罪，故符合"犯盜竊罪"的前提條件。然而，多次盜竊構(gòu)成犯罪，并不是僅因第三次盜竊才構(gòu)成犯罪，而是三次以上盜竊累加起來才構(gòu)成盜竊罪。當(dāng)行為人僅在最后一次盜竊出于特定目的實(shí)施暴力、脅迫行為時，相對于前兩次而言并不符合當(dāng)場條件，故這一觀點(diǎn)存在疑問。（3）如果甲的三次盜竊具有時間、場所的緊密性，則應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。這一觀點(diǎn)能夠成立，因?yàn)樵谶@種情形下，不僅先前行為構(gòu)成盜窗罪，而且事后的暴力等行為也符合"當(dāng)場"的條件。（4）如果甲三次盜竊，都以法定目的實(shí)施了刑法第 269 條的行為，則構(gòu)成搶劫罪。這一觀點(diǎn)也能成立。既然三次盜竊構(gòu)成盜竊罪，那么，三次都符合事后搶劫的條件時，就能夠認(rèn)定為搶劫罪。
更有疑問的是，如若甲騎著三輪車盜竊，一天之內(nèi)在不同場所各盜竊一次，所盜財(cái)物均放在三輪車上，在最后一次盜竊時，為了窩藏三次盜竊的財(cái)物而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，是否成立事后搶劫罪?再如，倘若甲為了毀滅三次盜竊的證據(jù)而在最后一次盜竊時當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，是否成立事后搶劫罪?其中最主要的問題在于，對于多次盜竊或搶奪能否緩和"當(dāng)場"的要求?亦即，能否只要求在最后一次盜竊行為的當(dāng)場實(shí)施暴力或者以暴力相威脅?如果考慮多次盜竊與入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊成立事后搶劫罪的均衡性，對于這兩種情形似乎也可認(rèn)定為事后搶劫，但將"當(dāng)場"緩和到如此程度是否合適，還需要進(jìn)一步研究。
問題三：行為人實(shí)施特殊的盜竊、詐騙、搶奪行為（如盜伐林木、金融詐騙、搶奪國有
檔案等），出于窩藏贓物等法定目的而當(dāng)場實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的，是否成立事后搶劫罪?
否定說指出∶"從嚴(yán)格的罪刑法定主義的立場而言，我國刑法第 269條規(guī)定的'犯盜竊、詐騙、搶奪罪"，自然只限于侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章所規(guī)定的普通盜竊、詐騙、搶奪罪，因?yàn)槠渌厥忸愋偷谋I竊、詐騙、搶奪既然刑法規(guī)定了單獨(dú)的罪名和法定刑，就有別于普通盜竊、詐騙、搶奪的犯罪，在刑法沒有明文規(guī)定的條件下，認(rèn)為實(shí)施這類犯罪也可能轉(zhuǎn)化為搶劫罪，這同樣是違反罪刑法定主義的。"據(jù)此，先前實(shí)施盜伐林木、金融詐騙、合同詐騙等行為的，不可能成立事后搶劫罪。
否定說的基本理由可取，但由于將案件事實(shí)固定化，導(dǎo)致出現(xiàn)不合理的結(jié)論。例如，與盜竊已被伐倒的林木以及盜伐農(nóng)民房前屋后的樹木的行為（盜竊罪）可以成立事后搶劫罪相比，更應(yīng)當(dāng)肯定盜伐林木的行為可以成立事后搶劫罪。再如，倘若認(rèn)為不能將合同詐騙行為評價為詐騙罪，于是，犯普通詐騙罪為窩藏贓物而當(dāng)場以暴力相威脅的，成立搶劫罪，實(shí)施合同詐騙行為為窩藏贓物而當(dāng)場以暴力相威脅的.僅成立合同詐騙罪，這樣的處理結(jié)論顯然有違公正。
肯定說指出∶"肯定財(cái)產(chǎn)罪性質(zhì)的特殊盜竊、詐騙、搶奪罪包含在刑法第269條的前提條件之中并不違背罪刑法定原則……根據(jù)刑法第 269 條'犯盜竊、詐騙、搶奪罪'的規(guī)定，并不能得出該前提條件僅限于第264條、第 266 條、第 267條的普通盜竊、詐騙、搶奪罪的結(jié)論。'"UI2）據(jù)此，先前實(shí)施盜伐林木、金融詐騙、合同詐騙等行為的，同樣可以成立事后搶劫罪。
肯定說的結(jié)論大體可取，但同樣將案件事實(shí)固定化，導(dǎo)致其基本理由存在疑問。在我國，刑法理論與司法實(shí)踐所稱的盜竊罪，詐騙罪與搶奪罪，就是指刑法第 264 條、第 266條、第267條規(guī)定的普通盜竊、詐騙、搶奪罪。而且，按照肯定說的邏輯，行為人盜竊國家機(jī)關(guān)的一張公文后，也能再成立事后搶劫罪�？墒牵@一結(jié)論值得懷疑，事實(shí)上，持肯定說的學(xué)者也不認(rèn)為這種行為可以成立事后搶劫罪。
折中說認(rèn)為∶"刑法第269 條言及的盜竊、詐騙、搶奪僅僅泛指一般的盜竊、詐騙、搶奪罪的犯罪行為，而不是特指第 264 條盜竊罪、第 266 條詐騙罪、第 267條搶奪罪這些特定的犯罪行為。"同時指出∶"盜竊正在使用中的屬于危害公共安全犯罪中的對象物，例如交通工具上的設(shè)備裝置、交通設(shè)施、電力動力設(shè)施，易燃易爆設(shè)施、廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施的行為，只是行為外在表現(xiàn)的一種形式，就法律性質(zhì)而言，它們已屬于破壞行為，屬于危害公共安全的行為。它們和盜竊財(cái)物的行為在法律的評價上不具有同一性。因此這些
行為與盜竊犯罪不屬于法條競合現(xiàn)象。所以這種行為當(dāng)然不發(fā)生轉(zhuǎn)化的問題（不成立事后搶劫——引者注）。"
折中說同樣存在缺陷。其一，以盜竊交通工具上的設(shè)備裝置、交通設(shè)施（數(shù)額較大）的方式破壞交通工具，，交通設(shè)施的行為，不僅符合破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪的成立條件，而且符合盜竊罪的成立條件，屬于典型的想象競合。不能因?yàn)檫@種行為是"破壞行為"，就否認(rèn)其同時也是盜竊行為。換言之，承認(rèn)這種行為是想象競合，就承認(rèn)了這種行為同時構(gòu)成盜竊罪。既然如此，就不能否認(rèn)這種行為符合"犯盜竊罪"的條件。其二，將想象競合中的"犯盜竊罪"排除在刑法第 269條之外，既缺乏法律根據(jù)，也導(dǎo)致案件處理不公平、不協(xié)調(diào)。因?yàn)橄胂蟾偤锨址笖?shù)個法益，具有數(shù)罪的性質(zhì)，而法條竟合侵犯一個法益，不具有數(shù)罪的性質(zhì)。按照折中說，必然出現(xiàn)如下不公平的現(xiàn)象;前罪重（想象競合）時反而不能成立事后搶劫罪，因而處罰輕;前罪輕（法條競合）時能夠成立事后搶劫罪，因而處罰重。這難以被人接受。而且，在沒有合理區(qū)分法條競合與想象寬合的我國，折中說也會導(dǎo)致案件的處理不協(xié)調(diào)。
在本書看來，刑法的特性決定了對"犯盜竊、詐騙、搶奪罪"的解釋既要符合罪刑法定原則，又要使案件獲得公平的處理。顯然，如果適用一種解釋結(jié)論的后果是，不法與責(zé)任重的行為被宣告無罪或者受到較輕的處罰，而不法與責(zé)任輕的行為被宣告有罪或者受到較重的處罰，那么，這種解釋結(jié)論就是不協(xié)調(diào)的、非正義的，因而是不可取的。本書認(rèn)為，刑法第269條所規(guī)定的"犯盜竊、詐騙、搶奪罪"應(yīng)當(dāng)限定為犯第 264 條的盜竊罪、第 266條的詐騙罪、第267條的搶奪罪。這樣解釋不存在違反罪刑法定原則的問題。同時應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，凡是可以評價為盜竊、詐騙、搶奪罪的行為，都可能再成立事后搶劫罪。例如，承認(rèn)盜伐林木的行為可以成立事后搶劫罪（適用刑法第 269 條），并不意味著、也不需要將刑法第269 條所規(guī)定的"犯盜竊罪"擴(kuò)大到（或類推到）"犯盜伐林木罪"，，而是說，盜代林木的行為完全符合刑法第264 條規(guī)定的盜竊罪的成立要件，因此，可以將其評價為盜竊罪; 在盜伐林木的行為人為了窩藏贓物而當(dāng)場使用暴力時，司法機(jī)關(guān)可以將事實(shí)評價為行為人在犯盜竊罪時，為了窩藏贓物而當(dāng)場使用暴力，因而應(yīng)當(dāng)適用刑法第269條的規(guī)定，以事后搶劫罪論處。基于同樣的理由，各種金融詐騙罪與合同詐騙罪也完全符合詐騙罪的成立要件，因而可能成立事后搶劫罪。這樣解釋，既得出了合理結(jié)論，也符合罪刑法定原則。
根據(jù)上述觀點(diǎn)，在必要時，完全可以將普通搶劫行為評價為盜竊罪（或視情形評價為搶奪罪），使其也可以再成立事后搶劫罪。例如，甲犯盜竊罪時（竊取現(xiàn)金 5000元），為抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力，導(dǎo)致被害人重傷。甲的行為無疑符合刑法第 269 條的規(guī)定，成立事后搶劫;根據(jù)刑法第263條的規(guī)定，其適用的法定刑為"十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑"。乙使用暴力搶劫他人現(xiàn)金5000元（暴力本身致人輕傷），為抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力，導(dǎo)致另一被害人重傷。倘若認(rèn)為，不能將乙先前的普通搶劫評價為盜竊，因而不能對乙適用刑法第 269 條，就意味著乙的行為成立普通搶劫與故意傷害兩個罪;數(shù)罪并罰的結(jié)局是，對乙可能判處的刑罰為3年以上 20年以下有期徒刑�？墒牵魏稳硕疾粫J(rèn)為，乙行為的法益侵害性與有責(zé)性輕于甲。既然如此，就不能使乙承擔(dān)比甲更輕的刑事責(zé)任。人們習(xí)慣于說，乙的處罰輕于甲的處罰是法律問題，不是解釋問題。但本書認(rèn)為，這是解釋間題，而不是法律問題。只要妥當(dāng)?shù)乩斫獗I竊的含義，只要認(rèn)為盜竊與搶劫不是對立關(guān)系而是包容關(guān)系，亦即搶劫中包含了盜竊、就能將乙的行為評價為事后搶劫，進(jìn)而適用"十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑"的法定刑，從而實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義�；谕瑯拥睦碛桑瑢τ跀y帶兇器搶奪的（根據(jù)刑法第 267 條的規(guī)定，以搶劫罪論處），必要時也可以評價為搶奪罪，進(jìn)而以事后搶劫罪論處。
至于可以評價為盜竊、詐騙、搶奪罪的行為，與刑法第264 條、第 266 條、第 267條規(guī)定的普通資竊、詐騙、搶奪罪是法條競合還是想象競合，則在所不問。因?yàn)槿缟纤�，在這兩種關(guān)系中，行為人的前行為的確都符合普通盜竊、詐騙、搶奪罪的成立條件。只是在行為既構(gòu)成其他犯罪也構(gòu)成事后搶劫罪時，構(gòu)成想象黨合，需要比較法定刑的輕重，從一重 罪處罰。例如，由于槍支、彈藥、爆炸物也可以評價為財(cái)物，行為人盜竊、搶奪槍支、彈藥、 爆炸物，出于窩藏賺物等目的而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，成立事后搶劫罪。此時，應(yīng)比較行為的情節(jié)與所適用的法定刑，如果按盜竊、搶奪槍支、彈藥罪處罰，應(yīng)適用"十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑"的法定刑，而按照事后搶劫罪處罰，只能適用"三年以上十年以下有期徒刑"的法定刑，最終只能以盜竊、搶奪槍支、彈藥罪處罰。如果評價為事后搶劫罪，且應(yīng)適用加重?fù)尳俚姆ǘㄐ虝r，就應(yīng)以事后搶劫罪處罰。根據(jù)本書的觀點(diǎn)，如果某種行為不能評價為侵犯財(cái)產(chǎn)的盜竊、詐騙、搶奪罪時，則不能成立事后搶動罪。例如，普通盜竊、搶奪國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章的行為，由于公文、證件、印章的財(cái)產(chǎn)價值微薄，在不可能評價為刑法上的盜竊罪、搶奪罪時，就不可能成立事后搶劫罪。再如，騙取出境證件的行為，不可能評價為刑法上的詐騙罪，故不可能成立事后搶劫罪。”
評述：上述問題二：多次盜竊、多次搶奪行為在什么情形下可以成立事后搶劫罪?
法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律規(guī)范（罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象；法律規(guī)范（罪狀）是規(guī)制行為人的，是以行為人為中心，遵循主客觀統(tǒng)一的原則定義的。因此，上述問題二是偽命題，不具有成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪的可能性。因?yàn)檗D(zhuǎn)化型搶劫罪是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，是不可拆分的。多次盜竊，多次搶奪，顯然有二次以上的搶奪或者盜竊行為是獨(dú)立的。故，充其量第三次盜竊、搶奪成立一次盜竊、搶奪行為，與先前的盜竊、搶奪行為一起，評價為多次盜竊型盜竊罪或者多次搶奪型搶奪罪。另外，上述案例甲騎三輪車一天連續(xù)盜竊三次，應(yīng)屬于一個行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者，是一次盜竊行為，不是三次盜竊行為，財(cái)物金額達(dá)不到數(shù)額較大的，不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪，作治安處罰。其他內(nèi)容都是偽命題，全部刪除。
上述問題三：行為人實(shí)施特殊的盜竊、詐騙、搶奪行為（如盜伐林木、金融詐騙、搶奪國有檔案等），出于窩藏贓物等法定目的而當(dāng)場實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的，是否成立事后搶劫罪?
如果行為人實(shí)施盜伐林木、金融詐騙行為，能否轉(zhuǎn)化為搶劫罪，答案是肯定的。首先，我國刑法第二百六十九條罪狀中的犯盜竊罪、詐騙罪，犯盜竊罪的意思，就是字面意思，描述行為人實(shí)施盜竊他人財(cái)物數(shù)額較大的行為，不是限定非盜竊罪不可；犯詐騙罪的意思，也是字面意思，描述行為人實(shí)施詐騙他人財(cái)物數(shù)額較大的行為，也不是限定非詐騙罪不可。顯然，盜伐林木，同樣符合盜竊他人財(cái)物數(shù)額較大的行為，金融詐騙或者合同詐騙，同樣符合詐騙他人財(cái)物數(shù)額較大的行為。其次，法律是公共產(chǎn)品，語言的使用需要符合社會大眾的認(rèn)知和法感情，對于社會公眾而言，盜竊罪，盜伐林木罪，都是盜竊罪，詐騙罪，金融詐騙罪，合同詐騙罪，都是詐騙罪。因此，上述肯定說，否定說，折中說，都是玩文字游戲，全部刪除。
上述所謂“乙使用暴力搶劫他人現(xiàn)金5000元（暴力本身致人輕傷），為抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力，導(dǎo)致另一被害人重傷。倘若認(rèn)為，不能將乙先前的普通搶劫評價為盜竊，因而不能對乙適用刑法第 269 條，就意味著乙的行為成立普通搶劫與故意傷害兩個罪;數(shù)罪并罰的結(jié)局是，對乙可能判處的刑罰為3年以上 20年以下有期徒刑�！逼渲�，因?yàn)橐覟榭咕茏ゲ抖?dāng)場使用暴力，導(dǎo)致另一被害人重傷，乙的全部行為是一個行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定搶劫罪（致人重傷）。根本不存在適用我國刑法第二百六十九條轉(zhuǎn)化型搶劫罪的問題。所謂的將普通搶劫評價為盜竊，所謂的這是法律問題，不是解釋問題，所謂的本書認(rèn)為，這是法律解釋問題，而不是法律問題，等等，都是偽命題，都是杞人憂天，全部刪除。至于想象競合犯與法條競合犯，都是偽命題，全部刪除。最后需要強(qiáng)調(diào)的是，對于盜竊槍支、彈藥的，不屬于犯盜竊罪的情形，不能轉(zhuǎn)化，直接以盜竊槍支、彈藥罪論處。
“問題是，先前的盜竊等罪屬于每次盜竊均構(gòu)成犯罪的連續(xù)犯的情形時，應(yīng)當(dāng)如何定罪?亦即，行為人連續(xù)犯盜竊等罪，在最后一個盜竊行為的當(dāng)場，出于窩藏贓物等目的實(shí)施泰力或者脅迫行為的，應(yīng)當(dāng)如何定性? 例如.甲、乙.丙三人開著面包車在 A 鎮(zhèn)盜窗兩個電瓶（每個價值5000元）放在面包車中后，繼續(xù)開車前往另一鎮(zhèn)盜竊第三個電瓶時（其間30余分鐘），被警察在監(jiān)控中發(fā)現(xiàn)。當(dāng)甲等三人將第三個電瓶（價值5000元）裝上面包車后，警察便立即開車追趕。警察追上后，甲等三人對警察使用暴力導(dǎo)致其中一名警察輕傷。甲等三人的第三次盜物行為雖然與暴力行為具有時間和空間上的緊密性.但是.甲等三人的第一、二次盜竊行為與暴力之間卻沒有時間和空間上的緊密性。不能因?yàn)槿伪I竊行為之間具有連續(xù)性，就認(rèn)為三次盜竊行為均與暴力行為之間具有時間和空間上的緊密性。例如，行為人第一、二次盜竊發(fā)生在兩三天之前，第三次盜竊被發(fā)現(xiàn)時，出于窩藏贓物等目的當(dāng)場實(shí)施是力行為。如若認(rèn)定為一個事后搶劫罪，亦即，認(rèn)為暴力行為與三次盜竊行為均存在時間與空間上的緊密性，便明顯不符合客觀事實(shí)。由此看來，先前的盜竊等行為是成立一罪還是成立數(shù)罪是一個問題，而暴力行為是否屬于"當(dāng)場"實(shí)施，則是另一問題。不能因?yàn)橄惹暗亩鄠�行為被評價為一罪，其中一次行為與暴力行為之間具有時間與空間上的緊密性，就認(rèn)定暴力行為與先前的多個行為之間均存在時間與空間上的緊密性。據(jù)此，對甲等三人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為兩個犯罪;前兩次盜竊成立盜竊罪（盜竊數(shù)額為10000元），后一次盜竊與當(dāng)場實(shí)施暴力的行為成立事后搶劫罪（搶劫數(shù)額為 5000元），實(shí)行數(shù)罪并罰（不屬于想象競合，也難以認(rèn)定為包括的一罪）。
如果行為人所實(shí)施的欺騙行為與被害人交付財(cái)物（行為人取得財(cái)物）的行為發(fā)生在同一時間、同一地點(diǎn)，那么，上述關(guān)于"當(dāng)場"的判斷，也完全適用于詐騙罪。然而，在詐騙罪的場合，行為人實(shí)施欺騙行為的時間、地點(diǎn)，與行為人取得財(cái)物（被害人交付財(cái)物）的時間、地點(diǎn)可能并不相同，二者之間會存在時間與場所的距離。本書的基本觀點(diǎn)是，實(shí)施欺騙行為的當(dāng)場，以及取得財(cái)物（被害人交付財(cái)物）的當(dāng)場，行為人出于窗藏贓物等目的實(shí)施暴力或者脅追行為的，均可成立事后搶劫罪。因?yàn)槠垓_行為與取得財(cái)物的行為，均為詐騙罪的構(gòu)成要件行為，"犯詐騙罪"的"當(dāng)場"，理當(dāng)包括實(shí)施欺騙行為的當(dāng)場與取得財(cái)物的當(dāng)場;"犯詐騙罪"包括犯詐騙罪未遂，行為人實(shí)施欺騙行為時，便符合了"犯詐騙罪"的條件;在行為人實(shí)施欺騙行為時，雖然還沒有取得財(cái)物，但完全可能為抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場實(shí)施暴力或者脅迫行為;在被害人交付財(cái)物或者行為人取得財(cái)物時，行為人既可能為了窩藏贓物，也可能為了抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力威脅。但是，在行為人實(shí)施詐騙行為的過程中，尚未取得財(cái)物被人發(fā)現(xiàn)后，為了獲得財(cái)物而對他人使用暴力或者以暴力相威脅的，則成立普通搶劫罪，而非事后搶劫罪。”
評述：首先，“行為人連續(xù)犯盜竊等罪，在最后一個盜竊行為的當(dāng)場，出于窩藏贓物等目的實(shí)施暴力或者脅迫行為的，應(yīng)當(dāng)如何定性? ”這是一個偽命題。因?yàn)檫B續(xù)犯盜竊罪的情形，應(yīng)評價為一個盜竊行為，一個行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈，所以，上述甲、乙、丙三人只構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫一罪。張教授上述數(shù)罪并罰的意見，是將一個盜竊行為或者一個行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的有機(jī)組成部分，人為地割裂開來，分別定罪處罰，加重了對被告人的處罰。
詐騙罪狀也是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，也具有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈。因此，上述將詐騙罪區(qū)分為行為人實(shí)施詐騙行為的“當(dāng)場”和被害人交付財(cái)物的“當(dāng)場”，是沒有意義的。它們兩者都是詐騙罪動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈的有機(jī)組成部分，都符合轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的“當(dāng)場”，故上述相關(guān)內(nèi)容都是畫蛇添足，全部刪除。
“行為人對實(shí)施暴力或者以暴力威脅的行為必須具有故意，過失對他人形成的暴力行為不成立事后搶劫罪。例如，甲犯盜竊罪后被乙緊道不舍，為了擺脫乙的抓捕，甲跨越欄桿逃跑的行為導(dǎo)致欄桿倒塌，剛好砸倒乙，導(dǎo)致乙受重傷。再如，A 犯搶奪罪后在被B追趕的過程中的行為，導(dǎo)致小石子彈起來砸中了B 的太陽穴，造成B的死亡。甲與A的行為導(dǎo)致有體物擊中了被害人，客觀上屬于暴力。但行為人對暴力沒有故意，不能認(rèn)定為搶劫致人重傷、死亡，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊或搶奪與過失致人重傷或者死亡，實(shí)行數(shù)罪并罰。如果對重傷、死亡沒有過失，只能認(rèn)定為盜竊或者搶奪罪。但是。如果行為人持槍脅迫被害人時，槍支走火導(dǎo)致被害人重傷或者死亡的，由于行為人對脅迫具有故意，仍應(yīng)認(rèn)定為搶劫致人重傷、死亡。
值得討論的是暴力或者以暴力相威脅的對象。刑法理論一般認(rèn)為只能是被害人或者抓捕人，甚至要求被害人、抓捕人認(rèn)識到行為人實(shí)施了盜竊、詐騙、搶奪罪。但是，刑法第269條既沒有對暴力、脅迫的對象做出特別限定，也沒有要求暴力、脅迫行為起因于先前的盜竊等行為被發(fā)現(xiàn)。換言之，刑法第 269 條僅要求犯盜竊等罪的行為人出于窩藏贓物等目的而當(dāng)場實(shí)施暴力或者脅迫行為，所以，只要客觀上是妨礙行為人實(shí)現(xiàn)法定目的的人，就可以成為事后搶劫中的暴力或者脅迫對象。例如，甲與乙盜竊丙的機(jī)動車，正要駕駛所盜車輛離開時、丙發(fā)現(xiàn)后立即坐上出粗車追趕。甲、乙快被追上時前面遇到了集市，甲與乙加大油門沖過去，將集市中的二人撞死，然后趁機(jī)逃走。由于集市上的人客觀上妨礙了甲、乙實(shí)現(xiàn)其窩藏贓物等目的，甲、乙的暴力行為也實(shí)現(xiàn)了其目的，故甲、乙的行為成立事后搶劫（致死）罪（與故意殺人罪構(gòu)成想象競合）。但應(yīng)注意的是，事后搶劫罪中的暴為或者以暴力相威脅必須針對特定的他人實(shí)施。一般來說，暴力是針對特定人實(shí)施的，而以暴力相威脅則不盡然。行為人犯盜竊等罪后，雖然出于窩藏贓物等目的威脅他人，但如果并沒有特定的威脅對象時，不應(yīng)認(rèn)定為事后搶劫罪。
在國內(nèi)外存在爭議的是，在第三者并沒有妨礙行為人的任何目的時，行為人誤以為第三者要奪回財(cái)物或者實(shí)施抓捕，而對第三者實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)當(dāng)如何處理?換言之，雖然存在主觀的關(guān)聯(lián)性，但并無客觀的關(guān)聯(lián)性時，是否成立事后搶劫罪? 德國的通說與判例認(rèn)為，這種行為仍然成立事后搶劫（肯定說），日本的刑法理論則存在肯定說與否定說。例如，持否定說的學(xué)者指出;"行為人終究是意圖達(dá)到一定目的而實(shí)施了暴力、脅迫，因此，該暴力、脅迫與目的達(dá)成之間必須存在（客觀上的）關(guān)聯(lián)性。例如，在盜竊犯逃離犯罪現(xiàn)場之際，誤以為從背后接近自己的無關(guān)的第三人是追趕自己的被害人，出于防止財(cái)物被追回的目的，對該第三人實(shí)施了暴力，在這種場合下，行為人主觀上是出于防止財(cái)物被追回的目的而對第三人實(shí)施了暴力。但是，針對本案第三人實(shí)施的暴力，對于防止財(cái)物被追回，客觀上是完全沒有意義的。如果連這種情形也要認(rèn)定成立事后搶劫罪…并不妥當(dāng)。
在本書看來，如果強(qiáng)調(diào)事后搶劫的法律擬制性質(zhì)，則容易采取肯定說。從刑法第 269 條的規(guī)定來看，并沒有要求客觀的關(guān)聯(lián)性。而且.在我國刑法沒有規(guī)定暴行罪、脅迫罪的立法體例下，采取肯定說具有相當(dāng)?shù)暮侠硇�。但是，如果�?qiáng)調(diào)事后搶劫與普通搶劫的同質(zhì)性，則應(yīng)當(dāng)要求客觀的關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而采取否定說。本書舊版之所以主張肯定說，所重視的就具事后搶動的法律擬制性質(zhì)。但法律擬制必須目有實(shí)質(zhì)根據(jù)，即事后搶劫的有責(zé)的不法必須與普通搶劫相同。由于本書要求普通搶劫具備客觀的關(guān)聯(lián)性，故本書嘗試改為否定說，認(rèn)為上述行為不成立事后搶劫。
實(shí)際成為問題的是以下情形，甲持刀進(jìn)入乙的辦公室盜竊財(cái)物時，乙在沙發(fā)上睡覺， 甲在尋找財(cái)物的過程中發(fā)現(xiàn)乙翻身，誤以為乙發(fā)現(xiàn)了自己（其實(shí)乙并沒有醒來），為抗拒抓捕而刺傷了乙。雖然如果乙醒來就必須會實(shí)施抓捕等行為，但由于乙沒有醒來，故缺乏客觀的關(guān)聯(lián)性，對甲的行為只能按盜竊罪與故意傷害罪實(shí)行并罰。再如、警察或者保安純粹出于其他動機(jī)而與行為人打招呼，但行為人誤以為自己的犯罪行為被發(fā)現(xiàn)，于是，出于窩藏贓物等目的實(shí)施了暴力或者以暴力相威脅的行為。在本書看來，行為人在實(shí)施暴力或者以暴力相威脅前或者實(shí)施過程中、只要警察或者保安意識到行為人當(dāng)場實(shí)施了盜竊等行為，就可以認(rèn)定為搶劫罪;如果一直沒有意識到，也只能將前行為認(rèn)定為盜竊等罪，而難以認(rèn)定為事后搶劫。如果后行為成立犯罪，則與前面的盜竊等罪實(shí)行數(shù)罪并罰�！�
評述：法律規(guī)范（罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，具有確定性，具有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈。法律規(guī)范（罪狀）是規(guī)制行為人的，遵循主客觀統(tǒng)一的原則，是以行為人為中心定義出來的。
上述所謂的“過失對他人形成的暴力行為不成立事后搶劫罪”，是偽命題。因?yàn)楣室�、過失，都不是轉(zhuǎn)化型搶動罪狀及“搶劫致人重傷、死亡”的有機(jī)組成部分，有沒有故意、過失，不是成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪需要考慮的內(nèi)容。因此，上述案例中甲和A均應(yīng)對重傷、死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，屬于搶劫致人重傷、死亡的情形。相反，假如甲和A不需要負(fù)責(zé)，難道讓乙和B自己負(fù)責(zé)？如果不是甲盜竊和A搶奪，乙和B會去追趕嗎？乙和B不去追趕會發(fā)生傷亡嗎？顯然，這里張教授玩文字游戲又脫離實(shí)際了。還有，上述持槍走火的情形，張教授又認(rèn)為行為人應(yīng)當(dāng)對傷亡結(jié)果負(fù)責(zé)，難道死亡結(jié)果不是過失造成的么？即使行為人對脅迫是故意，也不能否定走火是過失，致人傷亡是過失。前后自相矛盾。
上述甲、乙兩人駕車逃跑中撞死兩人的案例，甲、乙兩人成立搶劫致人死亡。甲、乙不成立想象競合犯。想象競合犯本身就是偽命題。針對轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的暴力或者以暴力相威脅，《刑法學(xué)》第六版認(rèn)為暴力必須針對特定人實(shí)施的，以暴力相威脅則不盡然。實(shí)際上，轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的以暴力相威脅，也必須針對特定人實(shí)施。只不過，所謂的特定人，不是指特定個人，而是指特定的所有在場人或者部分在場人。張教授所謂的“行為人犯盜竊等罪后，雖然出于窩藏贓物等目的威脅他人，但如果并沒有特定的威脅對象時，不應(yīng)認(rèn)定為事后搶劫罪�！边@種情形理所當(dāng)然構(gòu)成事后搶劫罪。因?yàn)橐员┝ο嗤{在場的所有人或者部分人，也是事后搶劫罪狀中的“以暴力相威脅”。
所謂的“在國內(nèi)外存在爭議的是，在第三者并沒有妨礙行為人的任何目的時，行為人誤以為第三者要奪回財(cái)物或者實(shí)施抓捕，而對第三者實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)當(dāng)如何處理?”這也是一個偽命題。因?yàn)榉梢?guī)范（罪狀）是以行為人為中心定義的，所以，這種情形同樣構(gòu)成事后搶劫罪。什么德國肯定說，什么日本肯定說和否定說并存，都是玩文字游戲，都是偽命題，誰也不服誰，全部刪除。上述案例盜竊犯逃離犯罪現(xiàn)場之際，誤認(rèn)為接近自己的無關(guān)的第三人是追趕自己的被害人，出于防止贓物被追回的目的，對第三人實(shí)施暴力，符合事后搶劫罪的罪狀（本質(zhì)特征），構(gòu)成事后搶劫罪。
我國刑法第二百六十九條不是法律擬制，更像犯意轉(zhuǎn)化，行為人從預(yù)先犯盜竊、詐騙、搶奪罪轉(zhuǎn)化為犯搶劫罪。行為人未取得財(cái)物或者并未完全取得財(cái)物就被發(fā)現(xiàn)，行為人為了該條的法定目的，當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，是犯意轉(zhuǎn)化。《刑法學(xué)》第六版嘗試改為否定說，之前的版本承認(rèn)肯定說。這簡直就是亂彈琴。行為性質(zhì)取決于理論學(xué)說，這就是刑法教義學(xué)的獨(dú)有特色。刑法教義學(xué)的實(shí)質(zhì)，給學(xué)子們洗腦：法律是什么，理論說了算，理論說了算，就是法學(xué)家說了算，法學(xué)家就是法律。
上述所謂的“甲持刀進(jìn)入乙的辦公室盜竊財(cái)物時，乙在沙發(fā)上睡覺， 甲在尋找財(cái)物的過程中發(fā)現(xiàn)乙翻身，誤以為乙發(fā)現(xiàn)了自己（其實(shí)乙并沒有醒來），為抗拒抓捕而刺傷了乙�！边@種情形，站在行為人的角度，符合事后搶劫的本質(zhì)特征，當(dāng)然成立事后搶劫罪。
綜上，上述摘抄內(nèi)容都是玩文字游戲，把簡單的事情復(fù)雜化，都是個人認(rèn)為、想當(dāng)然、自以為是，都是無稽之談，誰也不服誰，全部刪除是必須的。
總共2頁 1 [2]
下一頁
