[ 巫水清清 ]——(2024-11-11) / 已閱307次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪（一）
刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國(guó)殃民。
“3.故意傷害罪與故意殺人罪的關(guān)系。關(guān)于二者的心理關(guān)系（從既遂層面而言）、存在
兩種理論∶對(duì)立理論認(rèn)為.殺人與傷害是兩個(gè)相互排斥的概念，殺人故意排除傷害故意，所以，殺人不包含傷害。單一理論認(rèn)為，殺人行為必然包含傷害行為，殺人故意必然包含傷害故意。其一，在不能查明是殺人行為還是傷害行為時(shí)，根據(jù)對(duì)立理論只能宜告無(wú)罪，而根據(jù)單一理論可以認(rèn)定為故意傷害罪。其二，在甲以殺人故意、乙以傷害故意共同攻擊丙時(shí)，即使采取行為共同說(shuō)，根據(jù)對(duì)立理論也不構(gòu)成共同犯罪;根據(jù)單一理論可以成立共同犯罪。其三，在行為人起先以傷害故意、后以殺人故意對(duì)他人實(shí)施暴力，但不能證明是前行為致人死亡還是后行為致人死亡時(shí)，根據(jù)對(duì)立理論，不能使行為人對(duì)死亡負(fù)責(zé);根據(jù)單一理論，可以將該行為認(rèn)定為一個(gè)故意傷害致死。顯然，單一理論具有合理性。事實(shí)上，任何殺人既遂都必然經(jīng)過(guò)了傷害過(guò)程，任何殺人未遂也必然造成了傷害結(jié)果或者具有造成傷害結(jié)果的危險(xiǎn)性。在此意義上說(shuō)，既遂的故意殺人罪與故意傷害罪是特別關(guān)系，但未遂的故意殺人罪與故意傷害罪完全可能成立想象競(jìng)合（參見(jiàn)第九章第四節(jié)）。
故意傷害致死.與故意殺人既遂、故意傷害與故意殺人未遂，在結(jié)果上大多沒(méi)有區(qū)別，但故意傷害罪與故意殺人罪在構(gòu)成要件與責(zé)任要素方面的區(qū)別相當(dāng)明顯，只是在司法實(shí)踐中難以認(rèn)定。刑法理論與司法實(shí)踐上的各種區(qū)分殺人與傷害的觀點(diǎn)，都將二者視為對(duì)立關(guān)系。例如，目的說(shuō)認(rèn)為，故意殺人罪與故意傷害罪的區(qū)別在于犯罪目的不同;故意說(shuō)認(rèn)為，故意殺人罪與故意傷害罪的區(qū)別在于故意內(nèi)容不同;事實(shí)說(shuō)認(rèn)為，區(qū)分故意殺人罪與故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)以案件的客觀事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，西不能以犯罪人的主觀故意內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)。目的說(shuō)顯然忽視了間接故意殺人與間接故意傷害的情況。故意說(shuō)看到了目的說(shuō)的上述缺陷，成為現(xiàn)在的通說(shuō)。但是，僅根據(jù)故意的內(nèi)容認(rèn)定犯罪并不合適。一個(gè)客觀上絕對(duì)不可能致人死亡的行為，即使行為人具有所謂殺人放意，也不成立故意殺人罪。從事實(shí)認(rèn)定的角度來(lái)說(shuō)，故意說(shuō)與事實(shí)說(shuō)并不對(duì)立，相反完全可以統(tǒng)一。亦即，客觀上實(shí)施了殺人行為，主觀上對(duì)死亡具有認(rèn)識(shí)和希望或放任心理的，成立故意殺人罪;客觀上實(shí)施的是傷害行為，僅對(duì)傷客結(jié)果具有認(rèn)識(shí)和希望或放任心理的，構(gòu)成故意傷害罪;即使客觀上是殺人行為.但行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到死亡結(jié)果（沒(méi)有殺人故意）的.也不能認(rèn)定為故意殺人罪。
認(rèn)定故意殺人罪與故意傷害罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取從客觀到主觀的路徑。在行為已經(jīng)致人死亡，以及雖然僅造成傷害結(jié)果但具有致人死亡的緊迫危險(xiǎn)的情形下，首先要肯定該行為是殺人行為，進(jìn)而判斷行為人是否具有殺人故意;如果沒(méi)有殺人故意。就不能認(rèn)定為故意殺人罪。因而需要進(jìn)—步判斷行為人是否具有傷害故意。42〕如果具有傷害的故意，就認(rèn)定為故意傷害罪。在行為已經(jīng)致人死亡的案件中，如果行為人沒(méi)有殺人故意，只有傷害故意且對(duì)死亡結(jié)果有過(guò)失，就認(rèn)定為故意傷害致死。在這樣的場(chǎng)合，并不是所謂故意內(nèi)容決定了行為性質(zhì)，而是說(shuō)行為雖然符合故意殺人罪的客觀構(gòu)成要件，但由于行為人僅有傷害故意，故只能認(rèn)定為故意傷害致死。簡(jiǎn)言之，在客觀行為符合重罪客觀構(gòu)成要件的前提下，如果行為人只有輕罪故意的，只能認(rèn)定為輕罪。這雖然可謂故意內(nèi)容決定責(zé)任范圍，但并不是所謂故意內(nèi)容決定客觀行為性質(zhì)，因?yàn)楣室鈨?nèi)容不可能改變符合構(gòu)成要件的客觀事實(shí)�！�
評(píng)述：第一段論述。故意殺人是一種行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性，本質(zhì)特征就是罪狀，確定性就是字面含義。故意傷害也是一種行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性，本質(zhì)特征就是罪狀，確定性就是字面含義。由于任何罪狀都是主客觀統(tǒng)一的，客觀決定主觀，主觀反映客觀。因此，站在行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的層面上，關(guān)于故意殺人與故意傷害的心理關(guān)系，就是故意殺人的罪狀與故意傷害的罪狀的關(guān)系，它們是對(duì)立的關(guān)系，是排斥的關(guān)系。故張教授所謂的單一理論具有合理性，所謂的既遂的故意殺人罪與故意傷害罪是特別關(guān)系，但未遂的故意殺人罪與故意傷害罪完全可能成立想象競(jìng)合犯，都是玩文字游戲，都是想當(dāng)然、自以為是的無(wú)稽之談。
第二段論述。張教授所謂的“故意傷害致死.與故意殺人既遂、故意傷害與故意殺人未遂，在結(jié)果上大多沒(méi)有區(qū)別，但故意傷害罪與故意殺人罪在構(gòu)成要件與責(zé)任要素方面的區(qū)別相當(dāng)明顯，只是在司法實(shí)踐中難以認(rèn)定�！边@是個(gè)偽命題，反映張教授是個(gè)書生，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)為零。故意傷害致死與故意殺人既遂，故意傷害與故意殺人未遂，只要比較它們動(dòng)態(tài)的行為過(guò)程，或者說(shuō)行為的來(lái)龍去脈，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，它們的區(qū)別是一目了然的，是涇渭分明的，根本不存在司法實(shí)踐中難以認(rèn)定的問(wèn)題。所謂的“只是在司法實(shí)踐中難以認(rèn)定”，是張教授玩文字游戲瞎琢磨出來(lái)的偽命題。
所謂的區(qū)分殺人與傷害的目的說(shuō)、故意說(shuō)、事實(shí)說(shuō)，都是偽命題。因?yàn)閺淖餇钪胁鸱殖鰜?lái)的用語(yǔ)，就不是罪狀（本質(zhì)特征）的有機(jī)組成部分了，就不是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的有機(jī)組成部分了。也就是說(shuō)，將殺人與傷害從罪狀中拆分出來(lái)后，就不是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象了。罪刑法定的對(duì)象，就是罪狀（本質(zhì)特征）所對(duì)應(yīng)的對(duì)象，就是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。罪狀就是本質(zhì)特征，本質(zhì)特征就是罪狀的字面含義。因?yàn)榉桑ㄗ餇睿┰从诰唧w案例，法律（罪狀）的內(nèi)涵是確定的，是明確的。所以，刑法學(xué)研究的對(duì)象是罪狀（本質(zhì)特征）所對(duì)應(yīng)的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，不是罪狀的文字符號(hào)本身，不能玩文字游戲。顯然，罪刑法定原則決定了，針對(duì)故意殺人罪與故意傷害罪而言，只能討論區(qū)分“故意殺人的”罪狀與“故意傷害他人身體的”罪狀，才具有現(xiàn)實(shí)意義。離開“故意殺人的”罪狀，討論殺人或者討論人，離開“故意傷害他人身體的”罪狀，討論傷害，都是偽命題，都是玩文字游戲。當(dāng)然，討論區(qū)分殺人與傷害的目的說(shuō)、故意說(shuō)、事實(shí)說(shuō)，同樣都是偽命題，都是玩文字游戲。例如，張教授所聲稱的“即使客觀上是殺人行為.但行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到死亡結(jié)果（沒(méi)有殺人故意）的.也不能認(rèn)定為故意殺人罪”。這就是典型的玩文字游戲，現(xiàn)實(shí)中根本不可能發(fā)生�？陀^上是殺人行為，主觀上沒(méi)有認(rèn)識(shí)到死亡結(jié)果。這是不可能發(fā)生的！客觀上是殺人行為，主觀上必定是客觀殺人行為通過(guò)眼、耳等感覺(jué)器官在大腦中形成的映象，主客觀是統(tǒng)一的。所謂的“行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到死亡結(jié)果（沒(méi)有殺人故意）”是子虛烏有的無(wú)稽之談，是玩文字游戲想當(dāng)然的。
第三段論述。所謂的“認(rèn)定故意殺人罪與故意傷害罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取從客觀到主觀的路徑”，所謂的“在客觀行為符合重罪客觀構(gòu)成要件的前提下，如果行為人只有輕罪故意的，只能認(rèn)定為輕罪”等，都是玩文字游戲玩出來(lái)的偽命題。因?yàn)橹骺陀^統(tǒng)一，所以從客觀到主觀，現(xiàn)實(shí)中根本不存在。例如，故意殺人的甲，到案后零口供。有請(qǐng)張教授從客觀到主觀的路徑試試。所謂客觀行為符合重罪構(gòu)成要件，只有輕罪故意的，現(xiàn)實(shí)中也不存在。
主客觀統(tǒng)一是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。在定義罪狀時(shí)，立法者必須堅(jiān)持以行為人為中心，堅(jiān)持主客觀統(tǒng)一的原則，抽象描述（定義）行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。所謂的“這雖然可謂故意內(nèi)容決定責(zé)任范圍，但并不是所謂故意內(nèi)容決定客觀行為性質(zhì)，因?yàn)楣室鈨?nèi)容不可能改變符合構(gòu)成要件的客觀事實(shí)�！憋@然是在故弄玄虛，裝神弄鬼了。
“4.故意傷害致死與過(guò)失致人死亡罪的關(guān)系。從法律規(guī)定上說(shuō)，故意傷害致死是過(guò)失致人死亡的特別法條，對(duì)故意傷害致死的行為，不應(yīng)另認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪。在司法實(shí)踐中，需要區(qū)分某種行為是成立故意傷害致死，還是僅成立過(guò)失致人死亡。二者在客觀上都造成了被害人死亡的結(jié)果，主觀上對(duì)死亡結(jié)果均出于過(guò)失。過(guò)失致人死亡時(shí)，行為人既無(wú)殺人故意，也無(wú)傷害故意。顯然，故意傷害致死包含了過(guò)失致人死亡。故意傷害致死以行為人具有傷害故意為前提，過(guò)失造成的死亡結(jié)果，則是故意傷害罪的加重結(jié)果。因此，不能將所有的"故意"毆打致人死亡的案件，都認(rèn)定為故意傷害致死。換言之，一般生活意義上的"故意"不等于刑法上的故意。行為人只具有一般毆打的意圖，并無(wú)傷害的故意，由于某種原因或條件引起了被害人死亡的，不能認(rèn)定為故意傷害致死;如果行為人對(duì)死亡結(jié)果具有過(guò)失，就應(yīng)認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪。特別是對(duì)于父母為教育子女而實(shí)施懲戒行為導(dǎo)致子女死亡，鄰里之間由于民間糾紛一方毆打另一方造成死亡，以及其他輕微暴行致人死亡的案件，不能輕易認(rèn)定為故意傷害致死”
評(píng)述：故意傷害致死是一種行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性，確定性就是罪狀的字面含義，就是本質(zhì)特征；過(guò)失致人死亡也是一種行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性，確定性就是罪狀的字面含義，就是本質(zhì)特征。故意傷害致死與過(guò)失致人死亡，它們對(duì)應(yīng)不同的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，它們都具有動(dòng)態(tài)的行為過(guò)程，或者都具有行為的來(lái)龍去脈，但是，它們的性質(zhì)（本質(zhì)特征）不同，也就是動(dòng)態(tài)的行為過(guò)程的性質(zhì)（本質(zhì)特征）不同。顯然，它們是對(duì)立關(guān)系，是涇渭分明，井水不犯河水的關(guān)系。因此，所謂的“故意傷害致死與過(guò)失致人死亡罪的關(guān)系”，如同貓與狗的沒(méi)有關(guān)系一樣，是偽命題。所謂的“故意傷害致死是過(guò)失致人死亡的特別法條”，也是偽命題，兩者同樣沒(méi)有關(guān)系。“故意傷害致死包含了過(guò)失致人死亡”是張教授想當(dāng)然、自以為是的無(wú)稽之談。
特別需要強(qiáng)調(diào)的是，“故意傷害致死以行為人具有傷害故意為前提，過(guò)失造成的死亡結(jié)果，則是故意傷害罪的加重結(jié)果”，這是以訛傳訛的無(wú)稽之談。故意傷害致死，不是要以行為人具有傷害故意為前提，而是以行為人具有故意傷害行為為前提，不是過(guò)失造成的死亡結(jié)果，而是故意傷害行為造成的死亡結(jié)果。把故意傷害致死鼓搗成為故意傷害+過(guò)失致人死亡，是玩文字游戲玩出來(lái)的產(chǎn)物。實(shí)際上，故意傷害致死，不是過(guò)失行為及過(guò)失行為直接導(dǎo)致死亡結(jié)果，而是故意傷害行為及故意傷害行為直接導(dǎo)致死亡結(jié)果。
所謂的“一般生活意義上故意不等于刑法上的故意”，是偽命題。其實(shí)，故意、過(guò)失、違法性、社會(huì)危害性、責(zé)任、法益等，都是價(jià)值概念，不是事實(shí)概念。價(jià)值概念因人而異是普遍規(guī)律。價(jià)值是沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的，價(jià)值不存在公理，不存在普遍適用的理論學(xué)說(shuō)。故區(qū)分生活故意與刑法故意，是玩文字游戲，毫無(wú)意義。所謂的“特別是對(duì)于父母為教育子女而實(shí)施懲戒行為導(dǎo)致子女死亡，鄰里之間由于民間糾紛一方毆打另一方造成死亡，以及其他輕微暴行致人死亡的案件，不能輕易認(rèn)定為故意傷害致死。”這是缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)引起張教授杞人憂天。輕微暴力，是不可能直接導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的。父母為教育子女所使用的輕微暴力，同樣是不可能直接導(dǎo)致子女死亡結(jié)果的。暴力引起死亡結(jié)果，除了誘發(fā)疾病導(dǎo)致死亡的情形外，暴力必然不是輕微的暴力，至少是故意傷害程度的暴力，甚至是故意殺人程度的暴力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害致死，甚至故意殺人。至于誘發(fā)疾病發(fā)作導(dǎo)致死亡結(jié)果的，如果身體損傷達(dá)不到輕傷以上，一律不構(gòu)成犯罪，更談不上構(gòu)成故意傷害致人死亡了。因?yàn)樗劳鼋Y(jié)果是疾病發(fā)作直接造成的，不是故意傷害行為或者故意殺人行為直接導(dǎo)致的。
“欺騙手段并不影響婦女行使性行為自主權(quán)，婦女明確意識(shí)到自己與對(duì)方實(shí)施性交行為的，對(duì)方的行為不成立強(qiáng)奸罪。例如，行為人在高檔賓館租一個(gè)房間，謊稱為航空公司招聘空姐，不少年輕女性前來(lái)應(yīng)聘。行為人在聲稱某人符合空姐條件后，就要求與之性交，并聲稱這是潛規(guī)則，女性同意性交，事后發(fā)現(xiàn)上當(dāng)受騙的，難以認(rèn)定行為人的行為成立強(qiáng)奸罪。即使行為人采取這種手段與多名女性性交，也不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。主張認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的觀點(diǎn)是，既然騙財(cái)都是犯罪，為什么騙奸不是犯罪?騙財(cái)構(gòu)成詐騙罪有刑法的明文規(guī)定，但單純騙奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪缺乏刑法的明文規(guī)定。如果認(rèn)為"其他手段"包括單純騙奸行為，就明顯不符合同類解釋規(guī)則，一旦不符合同類解釋規(guī)則，就會(huì)違反罪刑法定原則。質(zhì)言之，只有當(dāng)欺騙行為導(dǎo)致婦女不能反抗、難以反抗、不敢反抗、不知反抗時(shí).才屬于強(qiáng)好罪中的其他手段，而不是任何欺騙手段都是強(qiáng)奸罪中的其他手段。再如，行為人只是對(duì)性交行為采取了另一種表述，精神正常的婦女對(duì)此有清楚認(rèn)識(shí)，行為人也沒(méi)有實(shí)施其他影響婦女行使自主決定權(quán)的行為的，也不宜認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。例如，精神完全正常的婦女讓甲為自己治療婦科病，甲讓婦女把藥物均勻抹到下體內(nèi)，婦女問(wèn)怎么操作，甲說(shuō)"我將藥物抹到生殖器上后給你送進(jìn)去"，婦女對(duì)此表示同意的，難以認(rèn)定甲的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪�！�
評(píng)述：上述這段論述，高舉堅(jiān)持罪刑法定原則的旗幟，違反罪刑法定原則，以訛傳訛。
法律規(guī)范（罪狀）是規(guī)制行為人的，源自于具體案例，具有確定性。法律規(guī)范（罪狀）是以行為人為中心，遵循主客觀統(tǒng)一的原則，對(duì)具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征進(jìn)行抽象描述出來(lái)的。所以，主客觀統(tǒng)一的罪狀，是針對(duì)行為人而言的。采取欺騙手段誘使婦女與自己性交的，盡管欺騙手段不影響婦女行使性自主權(quán)，婦女明確意識(shí)到自己與對(duì)方實(shí)施性交行為，但是這些不影響強(qiáng)奸罪的成立。
站在行為人的立場(chǎng)，行為人明知對(duì)方與自己性交，婦女同意是被欺騙導(dǎo)致的，不是婦女的真實(shí)意思。如果對(duì)方知道真相，是不可能同意性交的。也就是說(shuō)，行為人明知對(duì)方的同意不是真實(shí)意思，仍然實(shí)施性交行為，屬于以“其他手段”強(qiáng)奸婦女，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
張教授所謂的“如果認(rèn)為"其他手段"包括單純騙奸行為，就明顯不符合同類解釋規(guī)則，一旦不符合同類解釋規(guī)則，就會(huì)違反罪刑法定原則�！眴�(wèn)題就在于，不是站在行為人的立場(chǎng)去理解法律，去適用法律，而是玩文字游戲，違反罪刑法定原則，出現(xiàn)錯(cuò)誤，是意料之中的。
“2.非法拘禁致人重傷、死亡，是指非法拘禁行為本身致被害人重傷、死亡（結(jié)果加重 犯），重傷、死亡結(jié)果與非法拘禁行為之間必須具有直接的因果關(guān)系（直接性要件）。行為 人在實(shí)施基本行為之后或之時(shí)，被害人自殺、自殘、自身過(guò)失等造成死亡、傷殘結(jié)果的、因 缺乏直接性要件，不宜認(rèn)定為結(jié)果加重犯。被害人為了擺脫單純的拘禁，選擇高度危險(xiǎn)的擺脫方式（如沿下水管道逃出高樓房間）導(dǎo)致身亡的，對(duì)行為人的行為不應(yīng)認(rèn)定為結(jié)果加重犯。但是，由于非法拘禁會(huì)引起警方的解救行為，故正常的解救行為造成被害人傷亡的，具備直接性要件，應(yīng)將傷亡結(jié)果歸責(zé)于非法拘禁者，成立結(jié)果加重犯。當(dāng)然，如果警方判斷失誤，導(dǎo)致其解救行為造成被拘禁者傷亡的，則不能認(rèn)定為結(jié)果加重犯�！�
評(píng)述：非法拘禁致人死重傷、死亡，要求重傷、死亡結(jié)果與非法拘禁行為之間存在直接因果關(guān)系。但是，行為人在實(shí)施基本行為之后或者之時(shí)，被害人因非法拘禁而自殺、自殘、自身過(guò)失等造成死亡、傷殘結(jié)果的，同樣具備直接因果關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定非法拘禁致人重傷、死亡。被害人為了擺脫拘禁，選擇高度危險(xiǎn)的擺脫方式（如沿下水管道逃出高樓房間）導(dǎo)致身亡的，仍然具備直接因果關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為非法拘禁致人重傷、死亡。道理很簡(jiǎn)單，被害人被拘禁后，為了擺脫拘禁，不顧危險(xiǎn)是被害人的正常反應(yīng)。被害人正常反應(yīng)導(dǎo)致的結(jié)果，理所當(dāng)然應(yīng)由非法拘禁人負(fù)責(zé)。也就是說(shuō)，這種情形，仍然屬于非法拘禁行為與重傷、死亡結(jié)果之間存在直接因果關(guān)系。面對(duì)這種情形，張教授的上述否定意見(jiàn)，是讓被害人自己負(fù)責(zé)傷亡結(jié)果，違反社會(huì)常識(shí)常情常理，嚴(yán)重背離社會(huì)公眾的法感情，反映出張教授的理論嚴(yán)重脫離實(shí)際。沒(méi)有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，理論研究就是無(wú)源之水、無(wú)本之木，就是玩文字游戲，自以為是，不切實(shí)際。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號(hào)）
