[ 巫水清清 ]——(2024-11-12) / 已閱328次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪（二）
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國(guó)殃民。
“一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有把綁架罪的客觀行為解釋為復(fù)合行為（綁架行為與勒案行為），才能使綁架罪與搶劫罪相協(xié)調(diào)，或者認(rèn)為，只有將綁架罪的客觀行為解釋為復(fù)合行為， 才能說明綁架行為對(duì)第三者自決權(quán)的侵害。盡管這些觀點(diǎn)具有一定的實(shí)質(zhì)合理性.但本書難以贊成。（1）綁架罪并不是侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，而是侵犯人身權(quán)利的犯罪，因此，將侵犯財(cái)產(chǎn)的勒索行為納入綁架罪的實(shí)行行為，并不符合本罪的本質(zhì)。以勒索財(cái)物為目的的綁架，只不過是綁架罪的一種常見情形，所以刑法第 239條將其從"綁架他人作為人質(zhì)"中獨(dú)立出來。（2）要求綁架行為同時(shí)給第三者（被勒索者）的自決權(quán)造成侵害，也是對(duì)綁架罪的多余要求。因?yàn)榻壖茏锊煌趪?guó)外的脅迫罪，其侵犯的法益并不包括意思決定自由。（3）即使在《刑法修正案（七）》頒布之前，綁架罪法定刑過高的情形下，也可以通過其他途徑限制綁架罪的成立范圍，而不宜通過改變綁架罪的構(gòu)造來限制綁架罪的成立范圍。在《刑法修正案（七）》降低法定刑之后，綁架罪的法定刑也不存在過高的問題。（4）根據(jù)復(fù)合行為說，當(dāng)恐怖組織綁架數(shù)人后還沒有來得及向政府提出不法要求時(shí)就被警察抓捕的，也僅成立綁架未遂。這樣的結(jié)論并不妥當(dāng)。事實(shí)上.有一些恐怖組織綁架人質(zhì)后，不一定主動(dòng)向政府提出不法要求。還有一些情形是，行為人綁架他人后，只是通過媒體對(duì)外發(fā)布信息，聲稱自己已控制某人，但不提出任何要求，而是等待相關(guān)人員詢問其有何要求。如果采取復(fù)合行為說，這樣的情形也都必須認(rèn)定為綁架未遂。本書不能接受這樣的結(jié)論。再如，根據(jù)復(fù)合行為說、當(dāng)綁架犯向第三者提出勒索財(cái)物或者其他不法目的后，第三者由于某種原因并不關(guān)心，沒有產(chǎn)生恐懼與優(yōu)慮的，也僅成立綁架未遂。本書難以采納這樣的結(jié)論。（5）根據(jù)復(fù)合行為說的觀點(diǎn).在甲以暴力手段綁架了丙之后.乙知道真相后幫助甲向丙的親屬索要財(cái)物的，即使后來沒有參與以實(shí)力支配被綁架人的行為，也可能認(rèn)定為綁架罪的共同正犯。這種結(jié)論恐怕存在疑問。由此也可以看出，復(fù)合行為說的觀點(diǎn)本來是想限制綁架罪的處罰范圍，但在共同犯罪中.卻適得其反。（6）上述觀點(diǎn)明顯不符合刑法第 239條的規(guī)定，或者說缺乏刑法上的文理根據(jù)。因?yàn)樾谭ǖ?239條明確將勒索財(cái)物作為行為人的目的，而沒有要求該目的現(xiàn)實(shí)化。
那么，能否認(rèn)為刑法第239 條第1款所規(guī)定的"以勒索財(cái)物為目的綁架他人"是單一行為，而"綁架他人作為人質(zhì)"的情形屬于復(fù)合行為呢?本書仍持否定回答。
首先，1991年9月4 日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》所規(guī)定的綁架罪只限于"以勒索財(cái)物為目的綁架他人"的行為，而現(xiàn)行刑法增加了"綁架他人作為人質(zhì)"的行為。其實(shí).前者也是綁架他人作為人質(zhì)，只要規(guī)定"綁架他人作為人質(zhì)"就可以涵蓋一切綁架行為，但現(xiàn)行刑法為了保持連續(xù)性、避免人們的誤會(huì);除保留原來的規(guī)定外，另增加了"綁架他人作為人質(zhì)"。"以勒索財(cái)物為目的綁架他入"也屬于"綁架他人作為人質(zhì)"，而且是"綁架他人作為人質(zhì)"的主要情形。既然"以勒索財(cái)物為目的綁架他人"是單一行為犯，那么，"綁架他人作為人質(zhì)"也應(yīng)當(dāng)是單一行為犯。換言之，既然"勒索財(cái)物"只是目的，那么，"作為人質(zhì)"也只是目的。
其次，不可否認(rèn)，當(dāng)行為人使用暴力、脅迫或者麻醉手段實(shí)力支配被害人后，如果不向第三者提出非法要求，很難認(rèn)定行為人將被害人作為"人質(zhì)"。但是，行為人主觀上是否具有勒索財(cái)物的目的，與是否具有提出其他不法要求的目的，在性質(zhì)上是粗同的，都需要司法工作人員判斷。不能以"作為人質(zhì)"難以判斷為由，將主觀目的的"作為人質(zhì)"變?yōu)榭陀^行為。
最后，與國(guó)外刑法相比較，也能得出相同結(jié)論。例如，日本刑法典規(guī)定了綁架勒贖罪。
其他將被害人作為入質(zhì)的情形則規(guī)定在特別刑法中。目本《關(guān)于處罰人質(zhì)強(qiáng)要行為等的法律》第1條將兩種行為規(guī)定為人質(zhì)強(qiáng)要罪∶一是逮捕或者監(jiān)禁他人，將其作為人質(zhì)，要求第三者實(shí)施沒有義務(wù)實(shí)施的行為或者不行使權(quán)利;二是為了要求第三者實(shí)施無義務(wù)實(shí)施的行為或者不行使權(quán)利，以作為人質(zhì)為目的，逮捕或者監(jiān)禁他人。前一種行為雖然是復(fù)合行為，但后一種行為則是單一行為（短縮的二行為犯）。之所以將二者等同看待，就是因?yàn)楸咀锸乔址溉松頇?quán)利的犯罪，而不是侵犯其他權(quán)利的犯罪。行為人在對(duì)被害人進(jìn)行持續(xù)綁架的過程中，是否向第三者提出某種要求，并不影響對(duì)被綁架人的自由與安全的侵害程度。甚至可以認(rèn)為，行為人越是盡快向第三者提出不法要求，被綁架人就會(huì)越早、越有機(jī)會(huì)獲救。既然如此，就沒有必要將向第三者提出不法要求作為綁架罪的實(shí)行行為。再如。德國(guó)刑法第 239條a規(guī)定了綁架勒贖罪，在此之外，德國(guó)刑法第 239 條b規(guī)定了扣押人質(zhì)罪，該條同樣只是將不法要求作為目的，而沒有要求行為人必須有提出不法要求的行為。我國(guó)刑法第239 條所規(guī)定的"綁架他人作為人質(zhì)"，也只是意味著行為人的目的在于將被綁架人作為人質(zhì)。
綜上所述，將綁架罪的實(shí)行行為理解為復(fù)合行為并不妥當(dāng)，只能將其解釋為單一行為。單一行為說符合法條的表述，因?yàn)樾谭ǖ?239 條并沒有將勒索財(cái)物或者提出不法要求作為實(shí)行行為的一部分予以規(guī)定;單一行為說與綁架罪的保護(hù)法益相吻合，并且.與拐賣婦女、兒童罪的規(guī)定相協(xié)調(diào);單一行為說能夠妥當(dāng)處理綁架罪的未完成形態(tài)與共同犯罪問題，不會(huì)導(dǎo)致處罰過重的局面。換言之，綁架罪是典型的短縮的二行為犯，其基本特點(diǎn)是，"完整"的或犯罪人預(yù)定的犯罪行為原本由兩個(gè)行為組成，但刑法規(guī)定，只要行為人以實(shí)施第二個(gè)行為為目的實(shí)施了第一個(gè)行為（短縮的二行為犯的實(shí)行行為），就以犯罪（既遂）論處，而不要求行為人客觀上實(shí)施了第二個(gè)行為;與此同時(shí)，如果行為人不以實(shí)施第二個(gè)行為為目的，即使客觀上實(shí)施了第一個(gè)行為，也不成立犯罪（或者僅成立其他犯罪）。在此意義上說，短縮的二行為犯實(shí)際上是將復(fù)合行為犯縮短為一行為犯或單行為犯。短縮的二行為犯的結(jié)果是第一個(gè)行為所造成的結(jié)果，而不是第二個(gè)行為所造成的結(jié)果。所以，綁架罪的結(jié)果是使他人的行動(dòng)自由、身體安全受到侵害，而不要求使第三者遭受財(cái)產(chǎn)損害或者其他損失;即使行為人沒有提出勒索財(cái)物或者其他不法要求，或者雖然提出了勒索財(cái)物等不法要求但沒有實(shí)現(xiàn)目的，但只要發(fā)生了侵害人身自由與安全的結(jié)果，也成立綁架既遂�！�
評(píng)述：上面這段話，張教授玩文字游戲的功夫，也就是法律解釋，已經(jīng)登峰造極。如果沒有幾十年讀死書，死讀書的經(jīng)歷，法律解釋達(dá)不到張教授這種隨心所欲的境界。
法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是對(duì)具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律規(guī)范（罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。對(duì)此，我國(guó)刑法修正案所有條文均可證明，先有具體案例，后有法律條文，法律條文源于具體案例�？墒�，張教授的法律解釋，建立在法律定義——法律規(guī)范（罪狀）是人類的作品，或者是文字符號(hào)，具有不確定性——基礎(chǔ)上，先有法律條文，后有具體案例。該法律定義是現(xiàn)代法學(xué)的基石或者邏輯起點(diǎn)。問題是，像法律這種具有不確定性的人類的作品，如果不是先有具體案例，包括張教授在內(nèi)的全球刑法學(xué)者在內(nèi)，根本就沒有人能夠創(chuàng)作出來。如果先有具體案例，草擬法律條文，就易如反掌。可是，先有具體案例作為參照物，草擬出來的法律條文，就不是人類的作品，就不是文字符號(hào)，不具有不確定性，而是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性了。這就意味著，現(xiàn)代法學(xué)的法律定義是偽命題，包括法律解釋在內(nèi)的全部理論學(xué)說，都是從法律定義引申出來的，都是偽命題，現(xiàn)代法學(xué)是偽命題堆砌起來的偽科學(xué)�，F(xiàn)代法學(xué)理論大廈徹底崩塌了。
法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，毫無疑問，法律規(guī)范（罪狀）具有動(dòng)態(tài)的行為過程，具有完整的來龍去脈。還有，法律規(guī)范（罪狀）是規(guī)制行為人的，必然是以行為人為中心，遵循主客觀統(tǒng)一的原則，對(duì)具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征進(jìn)行抽象描述，具有確定性。確定性就是罪狀的字面含義，就是本質(zhì)特征。
法律規(guī)范（罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。意思是，法律規(guī)范（罪狀）是行為實(shí)體，是行為整體，是客觀事物或者現(xiàn)象。因此，對(duì)于綁架罪，所謂的復(fù)合行為說，單一行為說，都是毫無依據(jù)的個(gè)人認(rèn)為、想當(dāng)然、自以為是，都是無稽之談。大家都是無稽之談時(shí)，大家都是空對(duì)空時(shí)，誰也不服誰，是必然的結(jié)果。別看堅(jiān)持單一行為說的張教授振振有辭說了上述一大通理由，換個(gè)堅(jiān)持復(fù)合行為說的教授同樣可以理直氣壯地說上一大通理由，雙方打口水仗，針鋒相對(duì)。由于法律規(guī)范（罪狀）是源于具體案例，具有動(dòng)態(tài)的行為過程，具有完整的來龍去脈，是應(yīng)有之義。因此，我們可以選擇一個(gè)無爭(zhēng)議的典型的綁架案例，替代綁架罪狀，再來分析研究綁架罪的有機(jī)組成部分，結(jié)果毋庸置疑，綁架罪是復(fù)式行為的犯罪。綁架罪狀使用了“以勒索財(cái)物為目的”，貌似只要具有主觀目的即可。實(shí)則不然，綁架罪狀中的全部字詞句，都是行為實(shí)行、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的有機(jī)組成部分，不可拆分開來。由于罪狀都是遵循主客觀統(tǒng)一原則的，綁架罪狀中的“以勒索財(cái)物為目的”，必須通過客觀行為體現(xiàn)。可是，綁架罪狀中的其余用語“綁架他人”，不能體現(xiàn)“以勒索財(cái)物為目的”，又必須要有相應(yīng)的客觀行為體現(xiàn)“以勒索財(cái)物為目的”，所以，綁架罪必定是復(fù)式行為的犯罪。至此，張教授的單一行為說，鐵定是瞎琢磨出來的無稽之談。
綁架罪，既侵犯人身自由權(quán)利，也侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利�；仡^去看張教授“但本書難以贊成”的第一條理由：張教授首先自己畫地為牢，認(rèn)定綁架罪是侵犯人身權(quán)利的犯罪，不是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪。這種以固執(zhí)己見對(duì)抗實(shí)事求是的態(tài)度，必然會(huì)把自己禁錮在狹隘之中，出現(xiàn)錯(cuò)誤，不足為奇。其他的“本書難以贊成”的理由，都沒有事實(shí)依據(jù)，似是而非，強(qiáng)詞奪理，根本經(jīng)不起推敲。張教授上面大段論述，空談對(duì)空談，都是玩文字游戲。如果要找空談?wù)`國(guó)的典型，《刑法學(xué)》第六版就是我國(guó)刑法學(xué)界當(dāng)之無愧的空談?wù)`國(guó)的典型，張教授應(yīng)該做的，不要再去鼓搗空談?wù)`國(guó)的論文了，應(yīng)該面壁思過，深刻反省，回歸實(shí)事求是，回歸理論聯(lián)系實(shí)際。
“（一）非法侵入住宅罪的概念與法益
一般認(rèn)為，非法侵入住宅罪是指非法強(qiáng)行闖入他人住宅，或者經(jīng)要求退出仍拒絕退
出，影響他人正常生活和居住安寧的行為。
關(guān)于本罪的法益，德日刑法理論一直有爭(zhēng)議。（1）安寧說或平穩(wěn)說認(rèn)為，本罪的法益
是個(gè)人利益中的居住平穩(wěn)或者安寧。其中有人認(rèn)為是事實(shí)上的居住的平穩(wěn)狀態(tài)，有人認(rèn)為是在自己支配下的住宅中的意思活動(dòng)的平穩(wěn)狀態(tài)。（2）公共秩序說認(rèn)為，侵入住宅罪的法益是公共秩序或者社會(huì)利益。（3）占有權(quán)說認(rèn)為，本罪的法益是個(gè)人利益中的占有權(quán)或與占有保護(hù)權(quán)相近似的權(quán)利。其中一種傾向是僅從占有要素考慮本罪的法益，另一種傾向是在考慮其他要素的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)占有的要素。（4）住宅權(quán)說認(rèn)為，本罪的法益是他人的住宅權(quán)。其中，舊住宅權(quán)說認(rèn)為，住宅權(quán)的內(nèi)容是居于家長(zhǎng)地位的人對(duì)他人進(jìn)人住宅的許諾權(quán)。新住宅權(quán)說認(rèn)為，住宅權(quán)不是家長(zhǎng)的許諾權(quán)，而是管理住宅的一種權(quán)利以及是否許可他人進(jìn)入的自由權(quán)利（許諾權(quán)）。其中，有人重視住宅權(quán)中的意思活動(dòng)的自由，有人重視住宅權(quán)中的決定的自由或主觀的決定意思，有人重視住宅權(quán)中的處分意思，有人重視住宅權(quán)中的排除的權(quán)利，有人則正面肯定包含多種要素的住宅權(quán)。（5）綜合說認(rèn)為，本罪的法益是對(duì)自己的住宅的平穩(wěn)利用、支配權(quán)。（6）相對(duì)化說主張，本罪的法益應(yīng)根據(jù)不同領(lǐng)域（侵人對(duì)象）相對(duì)化。
我國(guó)刑法理論對(duì)此沒有展開深人研究，但事實(shí)上存在新住宅權(quán)說與安寧說的爭(zhēng)論，其中有的觀點(diǎn)也存在自相矛盾之處。（1）有的教材在表述犯罪客體時(shí)采取的是安寧說，但表述客觀構(gòu)成要件時(shí)采取的是新住宅權(quán)說。例如，有的教材指出;"我國(guó)刑法把非法侵人住宅罪放在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，是從保障公民的人身安全和人身自由來考慮的。住宅是公民居住、生活和休息的場(chǎng)所。非法侵入住宅，必然影響公民的人身安全和生活安寧，使他們不能安心投人社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。""本罪在客觀方面表現(xiàn)為非法侵入他人住宅的行為。這種行為可表現(xiàn)為非法地闖人他人住宅，即未經(jīng)住宅主人的同意，沒有正當(dāng)理由擅自進(jìn)入其居住的地方;也可表現(xiàn)為經(jīng)住宅主人提出要求退出而無故不退出住宅的行為。不管是哪種形式，都是對(duì)公民人身權(quán)利的侵犯。"前一段話中的"人身安全、生活安寧"的提法，類似于住宅安寧說。即刑法規(guī)定本罪是為了保護(hù)住宅的安寧。但是，作者在論述本罪的客觀要件時(shí)卻采取了新住宅權(quán)說。（2）有的教材采取新住宅權(quán)說;非法侵入住宅罪的"犯罪客體，是他人與人身有關(guān)的住宅不受非法侵犯的權(quán)利。………- 犯罪的客觀方面，表現(xiàn)為未經(jīng)住宅主人同意，非法強(qiáng)行闖人他人住宅，或者經(jīng)要求退出而拒絕退出的行為。所謂'非法'，即沒有法律根據(jù)或正當(dāng)理由。"根據(jù)這些表述，只要違反住宅主人的意思而進(jìn)入住宅的、就可以成立非法侵人住宅罪，這便是新住宅權(quán)說的觀點(diǎn)。（3）有的教材采取安寧說;"通常只是對(duì)那些非法侵人他人住宅，嚴(yán)重妨礙了他人的居住與生活安寧，而又不構(gòu)成其他犯罪的，才單獨(dú)以非法侵入他人住宅罪論處。"這一論述表明，雖然未經(jīng)住宅主人同意，但進(jìn)人住宅的行為沒有嚴(yán)重妨礙他人的居住與生活安寧的，不成立非法侵入住宅罪。
在本書看來，雖然不排除將來會(huì)采取新住宅權(quán)說的可能，但當(dāng)下宜采取安寧說。刑法將非法侵人住宅罪規(guī)定為侵犯公民人身權(quán)利罪，因而，不能采納德國(guó)的公共秩序說與占有說。同樣.舊住宅權(quán)說與綜合說、相對(duì)化說，也不符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)與刑法規(guī)定。所以，應(yīng)當(dāng)聯(lián)系我國(guó)的國(guó)情與刑事政策，在新住宅權(quán)說與安寧說中作取舍。（1）我國(guó)居民幾代同堂的現(xiàn)象并不罕見。如果采取新住宅權(quán)說，可能面臨住宅成員對(duì)是否承諾他人進(jìn)入看法不一致時(shí)如何處理的難題。而采取安寧說，則不會(huì)產(chǎn)生這樣的問題。（2）從整體上看，我國(guó)刑法處罰的范圍較窄，如果采取新住宅權(quán)說，只要進(jìn)入住宅的行為沒有得到住宅成員的承諾就構(gòu)成非法侵入住宅罪，明顯會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。（3）我國(guó)刑法第 245條僅將住宅規(guī)定為侵入對(duì)象，而沒有將其他建筑物作為對(duì)象�？墒�，其他建筑物一般也有人看守、管理，除公共場(chǎng)所外、進(jìn)入建筑物的也應(yīng)得到看守者的承諾。但是，沒有得到他人承諾而侵人住宅以外的建筑物的，并不成立非法侵人住宅罪。顯然，如果采取新住宅權(quán)說，則與刑法僅處罰非法侵人住宅的行為不協(xié)調(diào)。而采取安寧說，正好符合住宅的性能與國(guó)民對(duì)住宅安寧的愿望。（4）在我國(guó)，侵人住宅的行為違反了住宅內(nèi)的數(shù)人的意思時(shí)，僅成立一罪，而非數(shù)罪。采取安寧說正好符合這一結(jié)論。而采取新住宅權(quán)說，則難以說明上述行為僅構(gòu)成一罪。（5）刑法規(guī)定非法侵入住宅罪固然存在保護(hù)住宅權(quán)的一面，但是，保護(hù)住宅權(quán)并不是為了保護(hù)形式上的權(quán)限。而是為了保護(hù)存在于住宅權(quán)背后的利益-—居住者生活的平穩(wěn)與安寧。（6）從我國(guó)的司法現(xiàn)狀來看，被認(rèn)定為非法侵入住宅罪的行為.都是嚴(yán)重妨害了住宅成員的平穩(wěn)與安寧的行為。對(duì)于單純違反被害人意志侵入住宅的行為，都沒有認(rèn)定為犯罪。
需要說明的是，安寧說與新住宅說并不是對(duì)立關(guān)系。一般來說，只有在侵害了住宅權(quán)的前提下才會(huì)侵害住宅的安寧，進(jìn)而以非法侵人住宅罪論處。在住宅成員有效同意行為人進(jìn)入住宅的情形下，行為人進(jìn)入住宅后基于某種原因?qū)ψ≌蓡T實(shí)施違法犯罪行為的，對(duì)該違法犯罪行為應(yīng)追究相應(yīng)法律責(zé)任，但不宜認(rèn)定為非法侵入住宅罪。例如，乙確實(shí)欠甲10萬元逾期未還，某日甲要求進(jìn)入乙的住宅商量還債事宜，乙同意甲進(jìn)人住宅。由于乙不承諾還款，甲對(duì)乙實(shí)施暴力造成輕微傷。對(duì)甲的行為不能認(rèn)定非法侵犯住宅罪，只能按《治安管理處罰法》處罰其造成輕微傷的行為�！�
評(píng)述：法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是對(duì)具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律規(guī)范（罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。例如，非法侵入住宅罪的罪狀，是一種行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性。顯然，非法侵入住宅罪的罪狀，所對(duì)應(yīng)的是事實(shí)。
《刑法學(xué)》第六版全部理論學(xué)說的基石或者邏輯起點(diǎn)，是法律定義，即法律是人類的作品，或者說是文字符號(hào)，具有不確定性。然而，該法律定義是偽命題。原因就在于，像法律這種具有不確定性的人類的作品，根本沒有人能夠創(chuàng)作出來。先有法律條文，后有具體案例，是癡心妄想。實(shí)際情況是，先有具體案例，后有法律條文。例如，我國(guó)刑法修正案所有條文，均可實(shí)證先有具體案例，后有法律條文，例如，我國(guó)刑法第三百零八條之一。由于具體案例是事實(shí)，是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性，而法律條文（罪狀）源于具體案例，也是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性，所以，法律條文（罪狀）也是事實(shí)，也具有確定性。這就徹底顛覆了現(xiàn)代法學(xué)的理論根基——法律定義。
回到《刑法學(xué)》第六版上述內(nèi)容。非法侵入住宅罪的法益是什么，張教授附加在非法侵入住宅罪狀上的法益，可以確定不是事實(shí)。因?yàn)榉欠ㄇ秩胱≌旧硎鞘聦?shí)，是客觀存在，在客觀存在的事實(shí)基礎(chǔ)上，附加的法益概念及其他概念（例如構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任等），都不是事實(shí)概念，都是價(jià)值概念。由于價(jià)值概念是沒有標(biāo)準(zhǔn)的，是因人因時(shí)而異的，故價(jià)值概念，不存在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不具備建立理論學(xué)說的前提條件。任何對(duì)價(jià)值概念建立理論學(xué)說的努力，都是瞎子點(diǎn)燈自費(fèi)蠟，沒有任何意義。例如，非法侵入住宅罪所保護(hù)的法益是什么，竟然提出六種學(xué)說，眾說紛紜�！缎谭▽W(xué)》第六版主張，“在本書看來，雖然不排除將來會(huì)采取新住宅權(quán)說的可能，但當(dāng)下宜采取安寧說�！睘榇�，例舉了六條理由。顯然，《刑法學(xué)》第六版企圖說服讀者贊同作者個(gè)人認(rèn)為的安寧說。仔細(xì)分析這六條理由，其實(shí)與盲人摸象寓言故事中的盲人一樣，是從特定的角度去看待非法侵入住宅罪，看到什么說什么，總能例舉幾條理由出來，有幾個(gè)盲人就有幾個(gè)學(xué)說，都是有理由的。因此，《刑法學(xué)》第六版上述內(nèi)容，都是各吹各的號(hào)，各唱各的調(diào)，斷章取義對(duì)斷章取義，以偏概全對(duì)以偏概全，自說自話。毫無意義，全部刪除。
“（一）誹謗罪的概念與犯罪構(gòu)成
誹謗罪，是指散布捏造的事實(shí)，足以敗壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
1.構(gòu)成要件的內(nèi)容為，散布捏造的事實(shí)。足以敗壞他人名譽(yù)。一般認(rèn)為，捏造，是指無中生有、憑空制造虛假事實(shí)。但在本書看來，斷章取義改變事實(shí)真相，以及將事實(shí)剪裁后任意拼湊改變事實(shí)真相，使一般人產(chǎn)生重大誤解的，也屬于捏造。例如，A 正在進(jìn)行不法侵害，B正當(dāng)防衛(wèi)對(duì) A 實(shí)施反擊造成A手臂多處出血{構(gòu)成輕罪）。甲僅將全部視頻中的 A 正在進(jìn)行不法侵害的視頻對(duì)外散布的，不屬于捏造，但僅將后部分B造成 A輕傷的視頻對(duì)外散布，使人們都認(rèn)為B在實(shí)施故意傷害罪的，則屬于捏造。即使要求捏造必須是無中生有，甲的行為也符合這一條件。因?yàn)?B并沒有實(shí)施故意傷害罪，甲則散布了其捏造的B犯故意傷害罪的事實(shí)。”
評(píng)述：隨機(jī)抽取的上述內(nèi)容，張教授玩文字游戲又玩脫了。在張教授眼里，罪狀是文字符號(hào)，具有不確定性，法律適用需要法律解釋。張教授認(rèn)為，斷章取義改變事實(shí)真相，也屬于捏造。例如，上述案例中的甲將后部分B造成 A輕傷的視頻對(duì)外散布，就是捏造。這就是高舉堅(jiān)持罪刑法定原則旗幟的張教授，鼓搗出來所謂實(shí)質(zhì)解釋的實(shí)例之一。像甲這種斷章取義的情形，生活中實(shí)在是多如牛毛，如果這也能定罪，監(jiān)獄恐怕關(guān)不了這么多人呀。
可以確定的是，上述甲的行為，B造成 A輕傷，是不可能構(gòu)成故意傷害罪的。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t的應(yīng)有之義，是任何罪狀都是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，都是源于具體案例，都具有動(dòng)態(tài)的行為過程的，都具備完整的來龍去脈的，所以，定罪時(shí)，必須全面考察行為人動(dòng)態(tài)的行為過程，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，必然會(huì)得出結(jié)論，B是正當(dāng)防衛(wèi)，不可能使人們都認(rèn)為B構(gòu)成故意傷害罪。當(dāng)然，在張教授眼里，罪狀是文字符號(hào)，具有不確定性，法律適用需要法律解釋。于是，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)的張教授，將B的行為實(shí)質(zhì)解釋成為誹謗罪狀中的“捏造”，實(shí)在是輕車熟路，習(xí)以為常。殊不知，張教授這種實(shí)質(zhì)解釋的法律適用方法，是以訛傳訛，在違背罪刑法定原則道路上，早就越走越遠(yuǎn)了。張教授所有的實(shí)質(zhì)解釋，例如，放飛籠中名貴烏，公開盜竊，機(jī)器不能被騙，等等，符合罪刑法定原則的，鳳毛麟角；違背罪刑法定原則的，多如牛毛。
作者簡(jiǎn)介：湖南城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號(hào)）
