[ 巫水清清 ]——(2024-11-12) / 已閱276次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之侵犯財(cái)產(chǎn)罪（二）
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“例如，丙騎著摩托車到商店門前，沒有鎖車就進(jìn)了商店，準(zhǔn)備買點(diǎn)東西后立即出來。甲發(fā)現(xiàn)后就對路過的乙說∶"我的摩托車 1000 元賣給你，要不要?"乙覺得很便宜就買走了。在本案中.即使甲沒有碰過摩托車，也沒有直接轉(zhuǎn)移摩托車的存放地點(diǎn)，對摩托車也構(gòu)成盜竊罪（甲對乙構(gòu)成詐騙罪，盜竊與詐騙形成想象競合）。轉(zhuǎn)移占有既可以利用機(jī)器、裝置或者動物實(shí)施，也可以利用被害人的舉動實(shí)施。例如，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點(diǎn)擊虛假鏈接而實(shí)際通過預(yù)先植入的計(jì)算機(jī)程序竊取財(cái)物的，成立盜竊罪。換言之，即便使用了欺騙方法，但如果該欺騙行為并不具有使對方基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，仍然成立盜竊罪。又如，行為人將他人從室內(nèi)騙至室外，然后進(jìn)入室內(nèi)竊取財(cái)物的，成立盜窗罪。再如，行為人偽裝成顧客.到商店試穿高檔西服，然后逃走的，成立盜竊罪。直接消費(fèi)的行為也是轉(zhuǎn)移占有。例如，行為人違反他人意志在商店直接喝茅臺酒，就是轉(zhuǎn)移占有的盜竊行為。
就不動產(chǎn)而言，由于一般難以轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)本身，所以，對不動產(chǎn)本身難以建立新的事實(shí)上的占有。但是，如果行為人轉(zhuǎn)移了不動產(chǎn)本身，對不動產(chǎn)建立了新的事實(shí)上的占有，則能認(rèn)定為對不動產(chǎn)的盜竊。例如，將他人院內(nèi)的牌坊整體移動到自己家院內(nèi)的，就是對不動產(chǎn)的盜竊。此外，如果轉(zhuǎn)移了不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，建立了新的占有，則對不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)構(gòu)成盜竊。例如，違反產(chǎn)權(quán)人的意志，擅自將他人的不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給自已所有的，對產(chǎn)權(quán)本身成立盜竊罪。違反產(chǎn)權(quán)人的意志，將產(chǎn)權(quán)人的不動產(chǎn)謊稱為自己的不動產(chǎn)出賣給第三者的，對產(chǎn)權(quán)人成立盜竊罪，對第三者成立詐騙罪（二者屬于想象競合）。但是，單純盜竊他人不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書的行為，僅對產(chǎn)權(quán)證書本身成立盜竊，對不動產(chǎn)本身及不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)不成立盜竊罪�！�
評述：上述案例中，甲對丙的摩托車構(gòu)成盜竊罪，甲實(shí)際是將盜竊行為與銷贓行為合二為一，利用乙的不明真相，由乙替代自己實(shí)施了盜竊行為與銷贓行為，移動了贓物，乙被甲利用了。不過，甲對乙不構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)榧纂m然取得乙1000元現(xiàn)金，是“交易”的結(jié)果，乙獲得“甲”的摩托車，也是交易的結(jié)果，甲并未直接造成乙的財(cái)產(chǎn)損失。即使案發(fā)后，丙或者公安機(jī)關(guān)追回“甲”的摩托車，也是其他人直接使乙遭受財(cái)產(chǎn)損失的。故本案甲只構(gòu)成盜竊罪，不構(gòu)成詐騙罪，也不成立想象競合犯。在法律（罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象層面上，甲僅構(gòu)成盜竊罪。張教授所謂的甲對乙構(gòu)成詐騙罪，盜竊與詐騙形成想象競合，都是玩文字游戲玩出來的結(jié)論，直接違反罪刑法定原則。因?yàn)榉桑ㄗ餇睿┰从诰唧w案例，等價(jià)于無爭議的典型案例。本案乙的行為，與無爭議的詐騙典型案例，不具有相當(dāng)性，兩者性質(zhì)不同，故不構(gòu)成詐騙罪。
所謂的“行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點(diǎn)擊虛假鏈接而實(shí)際通過預(yù)先植入的計(jì)算機(jī)程序竊取財(cái)物的，成立盜竊罪�！边@里違反網(wǎng)絡(luò)常識，純屬胡說八道。點(diǎn)擊虛假鏈接本身，對于被害人而言，僅僅是向?qū)Ψ桨l(fā)出一個(gè)請求，對方收到請求后，根據(jù)自己的意志對被害人的請求進(jìn)行處理，并將處理結(jié)果返回給發(fā)出請求的被害人。顯然，點(diǎn)擊虛假鏈接，不可能違背對方的意志，不可能構(gòu)成盜竊罪。實(shí)際情況是，所謂的虛假鏈接，其實(shí)是預(yù)告植入程序，對虛假鏈接的數(shù)據(jù)進(jìn)行暗中修改，例如表面上是請求支付一元錢，通過暗中植入的程序修改為實(shí)際請求支付100000元，被害人不明真相，點(diǎn)擊鏈接，同意轉(zhuǎn)賬支付1元，輸入交易密碼，結(jié)果實(shí)際轉(zhuǎn)賬支付給行為人指定銀行賬號的金額不是1元錢，而是100000元。這個(gè)100000元，雖然是行為人暗中修改轉(zhuǎn)賬金額1元而來的，卻是被害人同意后，100000元的支付請求，才會從被害人的設(shè)備（手機(jī)、電腦）上向銀行發(fā)出，銀行（電腦系統(tǒng)）接收到被害人的請求后，銀行才會轉(zhuǎn)賬支付100000元給行為人指定的銀行賬號的。顯然，行為人是騙取了100000元，而不是竊取了被害人100000元，被害人是被詐騙了，而不是被盜竊了，是構(gòu)成詐騙罪，不是構(gòu)成盜竊罪。高法有個(gè)指導(dǎo)案例，就是這種情形。本公眾號在先前發(fā)文指出是定性錯(cuò)誤的錯(cuò)案。這里重申，詐騙罪，不需要被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，更不需要被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)物。只要被害人向行為人或者第三人交付了財(cái)物即可。因?yàn)樵p騙罪狀是以行為人為中心，遵循主客觀統(tǒng)一的原則定義出來的。如果將被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，并且基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)，作為詐騙罪狀中的內(nèi)容，必然違反主客觀統(tǒng)一的原則，也就是違反罪刑法定原則了。
“例如，將他人院內(nèi)的牌坊整體移動到自己家院內(nèi)的，就是對不動產(chǎn)的盜竊”。這里的牌坊是動產(chǎn)，不是不動產(chǎn)，張教授所謂的對不動產(chǎn)的盜竊，不符合客觀事實(shí)。所謂的對不動產(chǎn)權(quán)本身構(gòu)成盜竊罪的意見，是無稽之談。不動產(chǎn)權(quán)是附屬于不動產(chǎn)實(shí)體上的概念，是價(jià)值概念，既不是事實(shí)，也不是財(cái)物，不能成為盜竊罪的犯罪對象。不動產(chǎn)權(quán)證只是一個(gè)證明文件，不是不動產(chǎn)本身，不是財(cái)物本身。張教授所謂的對不動產(chǎn)權(quán)成立盜竊罪，對購買不動產(chǎn)的第三者成立詐騙罪，兩者屬于想象競合犯的意見，是玩文學(xué)游戲的結(jié)論，違反罪刑法定原則。其實(shí)，該案僅構(gòu)成合同詐騙罪，行為人是詐騙了購買房產(chǎn)的第三者，第三者是刑事案件被害人，本案被害人并非涉案房產(chǎn)的所有人。是不是被害人，必須站在行為人的立場去觀察，不是站在第三人的立場去觀察。禁止站在裁判者的角度去觀察。所謂的裁判規(guī)范，所謂的裁判者角度，都是偽命題。
“由于盜竊行為表現(xiàn)為轉(zhuǎn)移占有，所以，占有的判斷直接影響行為是否屬于盜竊以及哪
個(gè)行為屬于盜竊行為。例如，甲在大額紙幣邊緣貼透明膠帶后，將紙幣投入自動兌換機(jī)，在自動兌換機(jī)吐出等價(jià)的小額貨幣后，又把大額貨幣拉出來。甲的行為無疑成立盜竊罪。但盜竊對象究競是大額貨幣還是兌換出來的小額貨幣，或者說，究竟是哪一個(gè)行為構(gòu)成盜竊罪，則存在爭議。如果說甲并沒有喪失對大額紙幣的占有，則僅對等價(jià)的小額貨幣構(gòu)成盜竊罪;反之，則會認(rèn)為甲對大額貨幣構(gòu)成盜竊罪，亦即，在兌換貨幣的場合，兌換者應(yīng)當(dāng)將大額紙幣留在機(jī)器內(nèi)，而不得再取回。還需要考慮的是，如果甲取得等價(jià)的小額貨幣后，放棄了將大額貨幣拉出來的，能否認(rèn)定為盜竊既遂?或許可以認(rèn)為，小額貨幣原本由銀行管理者占有。甲取出等價(jià)的小額貨幣的行為本身就違反了銀行管理者的意志.因而屬于盜竊。另外.如果規(guī)范地判斷占有，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為.在大額紙幣進(jìn)人自動兌換機(jī)之后.就由銀行管理者占有，行為人后來將大額紙幣拉回來的，也是盜竊行為。但由于銀行只有一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)作為包括的一罪處理（不能累計(jì)數(shù)額）�！�
評述：這段話中，所謂的轉(zhuǎn)移占有，規(guī)范地判斷占有，都是法學(xué)家玩文字游戲鼓搗出來的概念，都是多余的，沒有必要，或者說，是偽命題。
上述哪個(gè)行為構(gòu)成盜竊罪，則存在爭議。也是偽命題。因?yàn)檫@種自動兌換機(jī)是智能電腦信息系統(tǒng)，是代表單位意志與客戶進(jìn)行交易的交易主體（電子代理人）。顯然，投入紙幣，自動兌換機(jī)吐出等價(jià)的小額貨幣時(shí)，雙方是正常交易行為。這種兌換行為，完全是按照工作人員為客戶兌換貨幣的方法、步驟設(shè)計(jì)的，自動兌換機(jī)就是工作人員的替身。所以，投入紙幣，吐出等價(jià)小額貨幣，是雙方正常交易行為，不構(gòu)成犯罪。但是，當(dāng)交易完成后，行為人將投入的紙幣拉出來，則是違背對方單位意志的盜竊行為，該行為符合盜竊罪狀（本質(zhì)特征），構(gòu)成盜竊罪。所謂“如果說甲并沒有喪失對大額紙幣的占有，則僅對等價(jià)的小額貨幣構(gòu)成盜竊罪，反之，則會認(rèn)為甲對大額貨幣構(gòu)成盜竊”。這說明張教授及其他爭議者不了解自動兌換機(jī)的交易主體（電子代理人）屬性，不了解兌換行為的交易屬性，爭議各方都是想當(dāng)然，自以為是。本案例這種情形，依常識常情常理，直接解決爭議。
“2.非法占有目的
刑法第264 條沒有明文將非法占有目的規(guī)定為盜竊罪的責(zé)任要素，刑法理論對此也存在爭議。
非法占有目的不要說認(rèn)為，只要行為人具有盜竊等罪的故意即可，不必另具有非法占有目的。首先，可以從客觀上區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪，不必借助非法占有目的。其次。暫時(shí)擅自使用他人財(cái)物的行為，之所以不構(gòu)成盜竊罪，并非因?yàn)樾袨槿巳狈Ψ欠ㄕ加心康模且驗(yàn)樾袨楸旧聿荒鼙徽J(rèn)定為盜竊行為。最后，刑法并沒有將非法占有目的規(guī)定為盜竊等罪的主觀要素。
本書認(rèn)為，成立盜竊罪需要行為人具有非法占有目的（必要說）。（1）不能以刑法沒有明文規(guī)定非法占有目的為由，否認(rèn)非法占有目的是盜竊罪的主觀要素，因?yàn)樵S多犯罪中都存在不成文的構(gòu)成要件要素與責(zé)任要素。（2）由干構(gòu)成要件具有故意的規(guī)制機(jī)能.將非法占有目的納入故意內(nèi)容，就意味著增加了盜竊罪的構(gòu)成要件要素，也導(dǎo)致不當(dāng)推遲認(rèn)定盜竊罪的既遂，因而不妥當(dāng)。（3）非法占有目的具有區(qū)分此罪與彼罪的機(jī)能。例如.甲進(jìn)入位于六樓（最高層）的被害人乙家，搬出彩色電視機(jī)后，從五樓與六樓之間的過道窗戶將電視機(jī)扔至樓下毀壞。倘若甲是因?yàn)橐壹业拇皯粜 o法從窗戶扔至樓下，特意搬至過道扔至樓下的，當(dāng)然成立故意毀壞財(cái)物罪;如若甲因發(fā)現(xiàn)乙正在上樓，為避免乙發(fā)現(xiàn)自己的盜竊行為而將電視機(jī)扔至樓下的、則應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。如果沒有非法占有目的的要素，就難以認(rèn)定該行為是盜竊還是故意毀壞財(cái)物。（4）非法占有目的具有區(qū)分罪與非罪的機(jī)能。不可罰的盜用行為與盜竊行為在外形上幾乎不能區(qū)分，必須借助于非法占有目的。（5）將非法占有目的視為不成文的主觀要素，與對盜竊罪的法益持限定的占有說并不矛盾。因?yàn)榉ㄒ鎲栴}與被害人方面的情況相關(guān)，非法占有目的與行為人方面的情況相關(guān)，兩者屬于不同的領(lǐng)域。
關(guān)于非法占有目的的基本含義，在國外刑法理論上存在不同學(xué)說;第一說認(rèn)為，非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人財(cái)物作為自己的所有物（排除意思），并遵從財(cái)物的（經(jīng)濟(jì)）用途，對之進(jìn)行利用或者處分的目的（利用意思）。第二說認(rèn)為.非法占有目的。是指將自已作為財(cái)物的所有權(quán)人進(jìn)行支配的目的（僅有排除意思即可）。因?yàn)楸I竊罪的本質(zhì)是侵犯財(cái)產(chǎn)，使自己或者第三者成為財(cái)物的所有權(quán)人。第三說認(rèn)為，非法占有目的，是指遵從財(cái)物的（經(jīng)濟(jì)）用途進(jìn)行利用的意圖（僅有利用意思即可）。因?yàn)楸I竊罪不是單純地轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有，而是以轉(zhuǎn)移占有后積極地利用財(cái)物為目的。英國普通法一直將"永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖"作為盜竊罪的主觀要索。但是，一方面，英國刑法并不要求行為人具有獲利意思，即使以毀壞的意思竊取他人財(cái)物的.依然成立盜竊罪。另一方面，由于英國刑法明文要求盜竊罪具有"永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖"，所以，暫時(shí)的盜用行為不構(gòu)成盜竊罪。
由于非法占有目的是盜竊故意之外的主觀要素，所以其內(nèi)容不能包含在盜竊故意之內(nèi)。盜竊罪的故意內(nèi)容為，明知自己的盜竊行為會發(fā)生侵害公私財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。由于盜竊罪是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有的犯罪，所以，"侵害公私財(cái)產(chǎn)的結(jié)果"也可以被解釋為轉(zhuǎn)移公私財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，所謂"轉(zhuǎn)移"實(shí)質(zhì)上就是剝奪了公私財(cái)產(chǎn)的占有。在此意義上，可以將"侵害公私財(cái)產(chǎn)的結(jié)果"解釋為"剝奪公私財(cái)產(chǎn)的結(jié)果"。由此可見，在我國，如果認(rèn)為非法占有目的僅指"永久性剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意圖"，可能與故意內(nèi)容重疊，而且不利于區(qū)分取得罪與毀棄罪。即使將"永久性剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意圖"理解為排除意思，這一要求也過于嚴(yán)格，導(dǎo)致只要有歸還的意圖就不成立盜竊罪，不利于保護(hù)盜竊罪的法益。
本書認(rèn)為，非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思。非法占有目的由"排除意思"與"利用意思"構(gòu)成，前者重視的是法律的側(cè)面，后者重視的是經(jīng)濟(jì)的側(cè)面，二者的機(jī)能不同。
排除意思的主要機(jī)能是，將不值得以刑罰譴責(zé)的盜用行為排除在犯罪之外。所以，難以事先形式地確定排除意思的含義，而應(yīng)根據(jù)刑法目的、刑事政策等從實(shí)質(zhì)上確定不值得以刑罰遺責(zé)的盜用行為的界限，再確定排除意思的含義。說到底，排除意思是達(dá)到了可罰程度的妨害他人利用財(cái)物的意思，或者說，排除意思是引起可罰的法益侵害（妨害利用）的意思�？梢钥隙ǖ氖�，行為人具有永久或者長期不法占有他人財(cái)物的意思時(shí)，當(dāng)然具有排除意思。除此之外，對以下三種情形也應(yīng)認(rèn)定為具有排除意思;（1）行為人雖然只有一時(shí)使用的意思，但沒有返還的意思，相反，具有在使用后毀棄、放置的意思而竊取財(cái)物的，由于具有持續(xù)性地侵害他人對財(cái)物的利用可能性的意思，應(yīng)認(rèn)定存在排除意思，成立盜竊罪。例如，盜用他人轎車，開到目的地后，將轎車拋棄在目的地的，存在排除意思，構(gòu)成盜竊罪。（2）行為人雖然具有返還的意思，但具有侵害相當(dāng)程度的利用可能性的意思時(shí)，應(yīng)肯定排除意思的存在，認(rèn)定為盜竊罪。對此，需要通過考察被害人的利用可能性與必要性的程度、預(yù)定妨害被害人利用的時(shí)間、財(cái)物的價(jià)值等來判斷是否具有可罰性。例如，在2020年法律職業(yè)資格考試前竊取他人正在使用的 2020年指導(dǎo)用書（假定數(shù)額較大），即使具有返還的意思，且在2020年法律職業(yè)資格考試結(jié)束后歸還的，也有必要認(rèn)定為盜竊罪。再如，盜開出租車、救護(hù)車的，即使在相對較短的時(shí)間內(nèi)返還，也應(yīng)認(rèn)定具有排除意思。（3）行為人雖然具有返還的意思，而且對被害人的利用可能性的侵害相對輕微，但具有消耗財(cái)物中的價(jià)值的意思時(shí)，應(yīng)認(rèn)定具有排除意思，成立盜竊罪。例如，為了偽裝退貨、取得商品對價(jià)，而從超市拿出商品的，應(yīng)認(rèn)定具有排除意思。又如，盜竊他人車牌，或者竊取他人手機(jī)，以便短時(shí)間內(nèi)讓被害人用金錢贖回的，存在排除意思。行為人打算在短期內(nèi)歸還，且不影響他人利用可能性，也沒有消耗財(cái)物價(jià)值的，不具有排除意思。例如，行為人于下午騎走他人上班時(shí)放在樓下的電動車，在他人下班前歸還的，不應(yīng)認(rèn)定具有排除意思�！�
評述：上述大段內(nèi)容最能體現(xiàn)張教授玩文字游戲走火入魔、病入膏肓的現(xiàn)狀。什么責(zé)任要素，什么故意內(nèi)容，什么非法占有目的必要說，什么非法占有目的不要說，什么排除意思，什么利用意思，等等，無一例外，都是偽命題，都是無稽之談，要么是抄別人的無稽之談，要么是張教授自己的無稽之談。這些內(nèi)容，除了裝神弄鬼，姑弄玄虛，把簡單的事情復(fù)雜化，沒有任何理論和實(shí)務(wù)價(jià)值。
非法占有目的，不是取得型侵財(cái)犯罪本質(zhì)特征的有機(jī)組成部分，也就是說，取得型侵財(cái)犯罪的罪狀，都沒有非法占有目的。假如有，也是多余的。因此，將非法占有目的，作為盜竊罪本質(zhì)特征的有機(jī)組成部分，是子虛烏有的偽命題。如果一定要談?wù)摲欠ㄕ加心康�，那么，根�?jù)主客觀統(tǒng)一的原則，只要行為人非法取得被害人的財(cái)物，就是非法占有。也就是說，以非法占有為目的，已經(jīng)鑲嵌在非法取得公私財(cái)物的客觀行為中，例如，盜竊，搶奪，詐騙，搶劫等客觀行為中�！耙苑欠ㄕ加袨槟康摹边@種偽命題，根本不需要討論。
盜用行為之所以不成立盜竊罪，原因就在于，盜用行為是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，盜竊行為也是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，它們都具有動態(tài)的行為過程，都具有完整的來龍去脈。因?yàn)榉梢?guī)范（罪狀）源于具體案例，所以，盜竊罪狀（本質(zhì)特征）等同于無爭議的典型盜竊案例。因此，將盜用行為與無爭議的典型盜竊案例進(jìn)行比較，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，盡管行為相當(dāng)，但是結(jié)果不同，故盜用行為與盜竊行為性質(zhì)不同，不構(gòu)成盜竊罪。也可以全面評價(jià)兩者動態(tài)的行為過程，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，盜用行為與盜竊行為的本質(zhì)特征不同，故盜用行為也不構(gòu)成盜竊罪。顯然，根本不需要“以非法占有為目的”來區(qū)分盜用與盜竊。同樣不需要“以非法占有為目的”來區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪。
《刑法學(xué)》第六版中的“本書認(rèn)為，非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思。非法占有目的由"排除意思"與"利用意思"構(gòu)成，前者重視的是法律的側(cè)面，后者重視的是經(jīng)濟(jì)的側(cè)面，二者的機(jī)能不同。”這些都是玩文字游戲的經(jīng)典語錄，貌似蘊(yùn)含深刻哲理，實(shí)則是裝神弄鬼、姑弄玄虛的偽命題，毫無意義，啥也不是。令人遺憾的是，許多人奉為圭臬，顯然是被忽悠瘸了。
綜上，張教授上面的論述，都是偽命題，只能裝腔作勢，沒有實(shí)際意義，務(wù)必全部刪除。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
