[ 巫水清清 ]——(2024-11-13) / 已閱312次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之侵犯財(cái)產(chǎn)罪（三）
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“6.盜竊他人手機(jī)后使用他人微信或者支付寶在機(jī)器上購物，或者將他人微信、支付寶中的"錢"轉(zhuǎn)到自己的微信、支付寶中的，存在兩個(gè)盜竊行為，前一行為是盜竊手機(jī)，后一行為是盜竊微信、支付寶中的財(cái)產(chǎn)。由于不存在對自然人的欺騙行為，所以，只能認(rèn)定為盜竊。雖然有兩個(gè)盜竊行為，原本是兩個(gè)盜竊罪，但合并計(jì)算盜竊數(shù)額，認(rèn)定為一個(gè)盜竊罪即可。在此需要說明的是與信用卡詐騙罪相關(guān)的情形。
�。�1）行為人盜竊他人手機(jī)后，發(fā)現(xiàn)他人手機(jī)上的微信、支付寶本身沒有余額，但微信、支付寶綁定了儲蓄卡，于是通過他人的微信、支付寶，直接將"錢"轉(zhuǎn)入自已的微信、支付寶的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，而不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪。一方面，根本沒有欺騙自然人的行為，而機(jī)器不可能被騙。另—方面，即使承認(rèn)機(jī)器可以被騙，也不成立信用卡詐騙罪。因?yàn)樾袨槿藳]有直接使用他人儲蓄卡.只是使用了微信與支付寶。不能因?yàn)?錢"源于儲蓄卡，就認(rèn)定行為人冒用了他人信用卡。換言之，使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失的是行為人從微信、支付寶中轉(zhuǎn)出"錢"的行為，但該行為并沒有使用他人的儲蓄卡的賬號與密碼，故不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪�；蛟S有人認(rèn)為，被害人的微信與支付寶中原本沒有"錢"，行為人事實(shí)上獲得了他人儲蓄卡中的"錢"、所以要認(rèn)定為信用卡詐騙罪。本書不贊成這樣分析案件。認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪取決于行為符合哪一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，而不是取決于財(cái)產(chǎn)最終源于何處。所以，上例仍然是兩個(gè)盜竊行為，合并計(jì)算盜竊數(shù)額，認(rèn)定為一個(gè)盜竊罪即可。
（2）行為人盜竊他人手機(jī)后，發(fā)現(xiàn)他人手機(jī)上的微信、支付寶里沒有余額，但微信、支付寶綁定了儲蓄卡，于是先將他人儲蓄卡里的"錢"轉(zhuǎn)入他人的微信、支付寶中，然后再將他人微信，支付寶中的"錢"轉(zhuǎn)人自己的微信、支付寶的，同樣只成立盜竊罪。這是因?yàn)�，行為人雖然使用了他人的儲蓄卡，但是，使用儲蓍卡的行為本身并不是犯罪行為、只是將被害人的儲蓄卡里的"錢"變?yōu)楸缓θ宋⑿�、支付寶中�?錢"，相當(dāng)于將被害人左口袋里的"錢"裝人被害人的右口袋，或者說被害人的財(cái)產(chǎn)狀況沒有發(fā)生任何變化，這一行為不可能構(gòu)成犯罪。如果行為到此為止，被害人的財(cái)產(chǎn)法益不會受到侵害，該行為并不是信用卡詐騙罪與其他犯罪的構(gòu)成要件行為。侵害被害人財(cái)產(chǎn)的是從微信、支付寶中轉(zhuǎn)出"錢" 的行為.但這行為沒有使用被害人的儲蓄卡賬號與密碼（當(dāng)然不構(gòu)成信用卡詐騙罪），而是典型的盜竊行為。此外，即使被害人將可以透支的信用卡與微信、支付寶綁定，行為人盜竊被害人的手機(jī)后直接使用微信、支付寶購買商品的，由于行為人沒有直接使用被害人的信用卡賬號與密碼，仍然只能認(rèn)定為盜竊罪。
�。�3）行為人盜竊他人手機(jī)后，發(fā)現(xiàn)他人微信、支付寶里沒有余額，也沒有綁定儲害卡，
于是，就將被害人的儲蓄卡與微信、支付寶綁定，再通過他人的微信、支付寶將"錢"轉(zhuǎn)人自己的微信、支付寶中的，也不構(gòu)成信用卡詐騙罪，仍然構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)樾袨槿嗽诮壎▋κ砜〞r(shí)，雖然使用了被害人儲蓄卡的賬號和密碼，但綁定行為本身不會也沒有導(dǎo)致轉(zhuǎn)移被害人的財(cái)產(chǎn)，被害人的財(cái)產(chǎn)法益沒有受到侵害。如果此時(shí)案發(fā)或者行為到此為止，也不可能構(gòu)成任何犯罪。行為人將被害人微信、支付寶里的"錢"轉(zhuǎn)到自己微信、支付寶中的行為，才是一個(gè)盜竊行為。但這個(gè)行為本身，并沒有使用被害人儲蓄卡的賬號與密碼。而是典型的盜竊行為。
�。�4）行為人竊取他人信用卡信息后，將他人的信用卡與自己的微信或者支付寶綁定，
然后再使用微信或者支付寶付款的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。這是因?yàn)�，單純的綁定行為不可能使持卡人的�?cái)產(chǎn)法益受到侵害，因而不可能成為信用卡詐騙罪與財(cái)產(chǎn)罪的構(gòu)成要件行為。只有使用微信或者支付寶付款的行為，侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)法益，但使用微信或者支付寶時(shí)，并沒有再使用信用卡的賬號與密碼，因而不構(gòu)成信用卡詐騙罪，只能認(rèn)定為盜竊罪。
�。�5）行為人盜竊他入手機(jī)后，利用他人手機(jī)在商場購物付款時(shí)，由于微信或者支付寶
沒有余額或者余額不足，需要選擇微信或支付寶綁定的銀行卡支付貨款時(shí)，行為人選定了
其中的銀行卡的，則可以認(rèn)定行為人冒用了他人信用卡，進(jìn)而認(rèn)定為信用卡詐騙罪。但如
果不是針對自然人使用，而是針對機(jī)器使用，也僅成立盜竊罪�！�
評述：上述這段話，張教授在不了解微信、支付寶、現(xiàn)代電子銀行屬性的情況下，先入為主，將機(jī)器不能被騙作為案件事實(shí)的一部分，結(jié)果張教授的全部論述陷入主觀臆測的泥潭，結(jié)論完全不切實(shí)際。
微信、支付寶、現(xiàn)代電子銀行，都是單位交易主體，都是單位電子代理人。微信、支付寶、現(xiàn)代電子銀行，我們通過它們所實(shí)施的行為，例如轉(zhuǎn)賬，在電腦沒有出現(xiàn)的時(shí)代，是有銀行的，銀行都是工作人員與客戶接洽，雙方進(jìn)行交易后，才能完成轉(zhuǎn)賬。在電腦出現(xiàn)之后，微信、支付寶、現(xiàn)代電子銀行，都是電腦系統(tǒng)取代了工作人員，24小時(shí)在線在崗隨時(shí)為我們客戶提供轉(zhuǎn)賬等金融服務(wù)。當(dāng)我們通過微信、支付寶、現(xiàn)代電子銀行平臺實(shí)施轉(zhuǎn)賬時(shí)，只要在平臺上輸入金額和交易密碼，然后發(fā)送轉(zhuǎn)賬請求就可以了。這里必須指出的是，由于微信、支付寶、現(xiàn)代電子銀行的電腦系統(tǒng)（平臺），都是根據(jù)工作人員實(shí)施相同行為的方法、步驟設(shè)計(jì)操作系統(tǒng)程序的，所以，微信、支付寶、現(xiàn)代電子銀行的電腦系統(tǒng)（平臺），實(shí)際就是工作人員的替身，就是獨(dú)立代表單位意志的電子代理人或者交易主體。這些電子代理人或者交易主體，共同的特點(diǎn)，都是使用賬號代替客戶，使用賬號作為客戶唯一的標(biāo)識。所有的客戶在微信、支付寶、現(xiàn)代電子銀行平臺中，都是賬號，賬號就是客戶，客戶就是賬號。
機(jī)器不能被騙，是偽命題。法律（罪狀）源于具體案例，具有確定性。由于法律（罪狀）是規(guī)制行為人的，毫無疑問，法律（罪狀）是以行為人為中心，遵循主客觀統(tǒng)一的原則定義的。我國刑法第266條的詐騙罪狀，是詐騙罪的本質(zhì)特征。顯然，詐騙罪的本質(zhì)特征，不包括被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，不包括被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)物。否則，詐騙罪狀直接背離主客觀統(tǒng)一原則了。所以，詐騙罪狀（本質(zhì)特征），只需要對方交付財(cái)物，不需要對方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，也不需要對方基于錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)物。因此，機(jī)器能不能被騙，都與詐騙罪的本質(zhì)特征沒有直接關(guān)系。實(shí)際上，由于微信、支付寶、現(xiàn)代電子銀行的電腦系統(tǒng)是電子代理人，是工作人員的替身，工作人員尚且能夠被騙，比工作人員智能水平低的機(jī)器，理所當(dāng)然是能夠被騙的。尤其是軍事領(lǐng)域，智能機(jī)器大量使用，智能機(jī)器被騙，早就不是新聞了。
回到案例。盜竊他人手機(jī)后（前行為），再使用他人微信、支付寶在網(wǎng)上購物或者將錢轉(zhuǎn)到自己微信、支付寶賬號中的行為（后行為）。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，后行為與冒用他人信用卡類似，符合詐騙罪的本質(zhì)特征，構(gòu)成詐騙罪。前行為是盜竊行為，后行為是詐騙行為，成立兩個(gè)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。張教授認(rèn)定后行為是盜竊行為，與客觀事實(shí)不符：行為人后行為的全部操作，只是在手機(jī)上發(fā)出一個(gè)轉(zhuǎn)賬請求，微信、支付寶平臺（電子代理人、交易主體）收到行為人發(fā)送的轉(zhuǎn)賬請求后，按照平臺的意志處理轉(zhuǎn)賬請求，并將轉(zhuǎn)賬請求的處理結(jié)果，返回發(fā)出轉(zhuǎn)賬請求的手機(jī)。實(shí)際上，張教授是基于機(jī)器不能被騙的預(yù)設(shè)前提，主觀臆測出來后行為是盜竊行為的，沒有任何事實(shí)依據(jù)。
在（1）中，微信或者支付寶綁定銀行卡。在微信或者支付寶平臺與銀行卡平臺綁定時(shí)，行為人使用微信或者支付寶，就是使用銀行卡。因此，在綁定情形下，行為人冒用他人的微信或者支付寶，等同于冒用他人銀行卡。故在（1）中，后行為是構(gòu)成信用卡詐騙罪，不是構(gòu)成盜竊罪。張教授在（1）中，認(rèn)定后行為構(gòu)成盜竊罪的全部論述，都是主觀臆測，都是無稽之談。所謂“根本沒有欺騙自然人的行為，而機(jī)器不能被騙”等法律解釋或者說理，都是張教授的個(gè)人認(rèn)為、想當(dāng)然、自以為是。
在（2）中，行為人的后行為，也就是，將微信、支付寶綁定的銀行卡內(nèi)的錢款，先轉(zhuǎn)入手機(jī)微信、支付寶中，再將手機(jī)微信、支付寶中的錢款，轉(zhuǎn)入行為人的微信、支付寶。這種后行為，同樣是構(gòu)成信用卡詐騙罪。不構(gòu)成盜竊罪，也不構(gòu)成詐騙罪。只要行為人實(shí)控了手機(jī)微信、支付寶賬號，使用實(shí)控的手機(jī)微信、支付寶賬號進(jìn)行交易行為，那么手機(jī)微信、支付寶賬號，就是代表行為人的，不是代表微信、支付寶的申請人（手機(jī)機(jī)主），而且，交易行為是行為人負(fù)責(zé)，不是微信、支付寶賬號申請人負(fù)責(zé)。所以，當(dāng)行為人將綁定的銀行卡內(nèi)的錢款轉(zhuǎn)入微信、支付寶時(shí)，就是冒用他人的銀行卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。在（2）中，張教授所謂的“只是將被害人的儲蓄卡里的"錢"變?yōu)楸缓θ宋⑿�、支付寶中�?錢"，相當(dāng)于將被害人左口袋里的"錢"裝入被害人的右口袋，或者說被害人的財(cái)產(chǎn)狀況沒有發(fā)生任何變化，這一行為不可能構(gòu)成犯罪”的論述，說明張教授不了解使用微信、支付寶、銀行卡賬號的實(shí)際內(nèi)涵（使用人或者客戶的識）。只有在微信、支付寶賬號處在手機(jī)機(jī)主實(shí)控之下時(shí)，將綁定的銀行卡中的錢款轉(zhuǎn)入微信、支付寶賬號，才是“將被害人左口袋里的"錢"裝人被害人的右口袋”。只要微信、支付寶賬號處在行為人實(shí)控之下，將綁定微信、支付寶銀行卡里的“錢”轉(zhuǎn)入手機(jī)微信、支付寶中，就是冒用他人的信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。顯而易見，張教授在（2）中的盜竊論述，嚴(yán)重背離案件客觀事實(shí)了。
在（3）中，行為人綁定他人的銀行卡，綁定操作本身，不會直接造成被害人財(cái)產(chǎn)損失。但是行為人冒用他人微信、支付寶時(shí)，直接從綁定的銀行卡中扣賬，屬于冒用他人信用卡，是構(gòu)成信用卡詐騙罪，不是構(gòu)成盜竊罪。這種綁定后每次扣賬時(shí)，都必須用到綁定銀行卡時(shí)所輸入的銀行卡賬號和交易密碼，就是冒用他人的信用卡。
在（4）中，行為人將他人的銀行卡綁定自己的微信、支付寶。在行為人實(shí)施綁定操作時(shí)，必須輸入他人的銀行卡賬號和交易密碼。雖然該綁定操作不會直接造成他人財(cái)產(chǎn)損失，但是，行為人使用綁定他人信用卡后的微信、支付寶付款時(shí)，就是直接從綁定的銀行卡中扣賬的，而且，每次扣賬都要使用綁定銀行卡時(shí)輸入的他人銀行卡賬號和交易密碼，也就是冒用他人的信用卡，該行為是構(gòu)成信用卡詐騙罪，不是構(gòu)成盜竊罪。
在（5）中，不管是對自然人使用，還是對機(jī)器使用，實(shí)際是一樣的，都是微信、支付寶、銀行卡平臺（電腦系統(tǒng)）作為交易主體參與其中的。所謂的自然人，充其量是協(xié)助微信、支付寶、銀行卡平臺（電腦系統(tǒng)）從事輔助工作，幫助客戶發(fā)出付款（轉(zhuǎn)賬）請求。張教授所謂的對自然人使用，構(gòu)成信用卡詐騙罪，對機(jī)器使用，構(gòu)成盜竊罪，完全是張教授不了解微信、支付寶、現(xiàn)代電子銀行平臺（電腦系統(tǒng)）屬性，主觀臆測出來的無稽之談，沒有事實(shí)依據(jù)可言。
“2.疑難案件的數(shù)額計(jì)算
對盜竊數(shù)額的計(jì)算，雖然是以被盜財(cái)物的客觀價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算，但同樣的財(cái)物對不同的被害人所起的作用并不完全相同，故應(yīng)同時(shí)考慮被盜財(cái)物對被害人的生產(chǎn)、生活等起的作用大�。ㄖ饔^價(jià)值或使用價(jià)值）。對于人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊具有一定主觀價(jià)值的物品構(gòu)成盜竊罪的，也不一定需要計(jì)算其客觀價(jià)值。
�。�1）盜用汽車案件的數(shù)額計(jì)算。如前所述，盜用汽車的行為可能構(gòu)成盜竊罪。例如，甲盜竊乙，價(jià)值60萬元的汽車，使用一周后將汽車還給乙。倘若認(rèn)定甲盜竊的是汽車本身，而汽車本身的價(jià)值為數(shù)額特別巨大，對甲就應(yīng)當(dāng)判處 10年以上有期徒刑或者無期徒刑，這顯然導(dǎo)致量刑畸重，因而不當(dāng)。本書的觀點(diǎn)是，對盜用汽車的行為應(yīng)認(rèn)定為對汽車本身的盜竊，并不必然要按汽車本身的交換價(jià)值認(rèn)定盜竊數(shù)額，完全可以按行為人獲得（利用）的經(jīng)濟(jì)價(jià)值（被害人損失的經(jīng)濟(jì)價(jià)值）認(rèn)定犯罪數(shù)額。在構(gòu)成犯罪的前提下，還可以進(jìn)一步按情節(jié)輕重量刑。再如，甲將自己的汽車交給修理廠的乙修理，修車費(fèi)為2萬元。由于甲不交付修車費(fèi)，乙留置甲的汽車，甲后來將汽車竊回�？梢钥隙ǖ氖牵纂m然是汽車的所有權(quán)人，但乙對汽車的占有是合法的，合法的占有是盜竊罪的保護(hù)法益。所以，甲的行為構(gòu)成對汽車本身的盜竊罪。甲事實(shí)上只想非法占有價(jià)值2萬元的利益，乙損失的也是2萬元的利益，所以，應(yīng)當(dāng)按2萬元計(jì)算盜竊數(shù)額。
（2）盜竊欠條的數(shù)額計(jì)算。本書的看法如下;其一，人戶盜竊、扒竊或者攜帶兇器盜竊以及多次盜竊欠條，但被害人的財(cái)產(chǎn)沒有遭受損失的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，適用最低檔法定刑∶其二，以普通方法竊回欠條，被害人的財(cái)產(chǎn)沒有遭受損失的，不以財(cái)產(chǎn)犯罪論處;其三，以任何方式竊回欠條，并且導(dǎo)致被害人沒有實(shí)現(xiàn)債權(quán)因而造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)認(rèn)定為對欠條本身的盜竊罪，并且按欠條本身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值（欠條記載的欠款數(shù)額）計(jì)算盜竊數(shù)額。如前所述，非法占有目的的對象既包括財(cái)物本身，也包括財(cái)物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。既然欠條是唯一的債權(quán)憑證，而且盜額欠條的行為事實(shí)上給被害人浩成了財(cái)產(chǎn)損失.年行為人的主觀目的不只是占有欠條本身，而是為了占有欠條所體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，就可以按欠條本身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值（行為人取得的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和被害人喪失的經(jīng)濟(jì)價(jià)值）計(jì)算盜竊數(shù)額。例如，行為人向他人出具的欠條寫明自己欠他人10萬元。行為人竊回欠條導(dǎo)致他人的10萬元債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人的盜竊數(shù)額為 10萬元。這與上述盜用汽車的盜竊數(shù)額的計(jì)算方法完全相同，都是承認(rèn)對有體物的盜竊，并按行為人所取得的、被害人所損失的經(jīng)濟(jì)價(jià)值計(jì)算盜竊數(shù)額。
�。�3）盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的數(shù)額計(jì)算。本書主張按照虛擬財(cái)產(chǎn)與法益主體的不同類型分別判斷。（1）第一類是用戶從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或者第三者那里購買的價(jià)格相對穩(wěn)定、價(jià)值不因用戶的行為而產(chǎn)生變化的虛擬財(cái)產(chǎn)<如 Q幣、U 幣、游戲幣等）。這類虛擬財(cái)產(chǎn)有兩個(gè)特點(diǎn)∶其一，服務(wù)商出售這類虛擬貨幣時(shí)有明確的價(jià)格，且其價(jià)格相對穩(wěn)定.不會輕易發(fā)生變化。其二，這類虛擬貨幣不屬于服務(wù)商所有，用戶即普通消費(fèi)者通過購買方式獲得，而不是憑借自已的勞動或者游戲活動獲得。基干這兩個(gè)密切聯(lián)系的特點(diǎn)，對干行為人竊取或者騙取這類虛擬財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)按照服務(wù)商的官方價(jià)格計(jì)算財(cái)產(chǎn)價(jià)值。（2）第二類是用戶從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或者第三者那里購買的，經(jīng)過加工后使之升級的虛擬財(cái)產(chǎn)（如游戲裝備，用Q而裝飾過的 ＱＱ空間等）。這類虛擬財(cái)產(chǎn)也有兩個(gè)特點(diǎn)∶其一.服務(wù)商出售這類虛擬財(cái)產(chǎn)時(shí)雖有明確的價(jià)格.但價(jià)格較低.用戶花費(fèi)大量時(shí)間，精力使其級別更高，因而更有價(jià)值。其二，這類虛擬財(cái)產(chǎn)不屬于服務(wù)商所有，而是由用戶所有。可以肯定的是，對這類虛擬財(cái)產(chǎn)不能按網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商最初的出賣價(jià)格計(jì)算犯罪數(shù)額。這是因?yàn)�，被害人在獲得虛擬財(cái)產(chǎn)時(shí)，支付了虛擬裝備或原料的費(fèi)用;在獲得虛擬財(cái)產(chǎn)后又有大量的投入（包含在線網(wǎng)絡(luò)游戲的費(fèi)用、上網(wǎng)費(fèi)用、投人時(shí)間以及投入的技術(shù)等）。如果按照購買價(jià)格計(jì)算，就沒有考慮被害人在購買虛擬財(cái)產(chǎn)后的各種投入。所以，可以按照市場平均價(jià)格確定虛擬財(cái)產(chǎn)的數(shù)額。（3）第三類是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的虛擬財(cái)產(chǎn)。顯然，如果按照網(wǎng)絡(luò)公司的官方價(jià)格與市場價(jià)格計(jì)算，會導(dǎo)致數(shù)額巨大乃至特別巨大，因而造成量刑畸重。本書看法是，行為人非法獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的虛擬財(cái)產(chǎn)時(shí)，在具備數(shù)額較大（可以按官方價(jià)格計(jì)算）或者其他成立犯罪所必需的條件（如多次盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)）的前提下，按情節(jié)量刑而不按數(shù)額量刑。在判斷情節(jié)是否嚴(yán)重時(shí)，應(yīng)綜合考慮行為的次數(shù)、持續(xù)的時(shí)間、非法獲取虛擬財(cái)產(chǎn)的種類與數(shù)量、銷贓數(shù)額等。采用本書的方案時(shí)，原則上對盜竊上述第三類虛擬財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)盡可能避免適用情節(jié)特別嚴(yán)重的法定刑。”
評述：法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，具有確定性。毫無疑問，盜竊罪狀等價(jià)于無爭議的典型案例。顯然，被盜竊財(cái)物的價(jià)值應(yīng)以客觀價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，這是毋庸置疑的�？墒牵�，張教授以法律定義（偽命題）為邏輯起點(diǎn)，通過法律解釋（偽命題）得出“應(yīng)同時(shí)考慮被盜財(cái)物對被害人的生產(chǎn)、生活等起的作用大�。ㄖ饔^價(jià)值或使用價(jià)值）”的結(jié)論，該結(jié)論實(shí)質(zhì)性地變更了盜竊罪狀中有機(jī)組成部分（財(cái)物）的內(nèi)涵，直接違反罪刑法定原則。顯然，張教授的法律解釋，只是個(gè)幌子，真實(shí)意圖就是擴(kuò)大盜竊罪狀限定的范圍。
在（1）中，行為人的行為所對應(yīng)的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，與無爭議的典型盜竊案例比較，雖然行為相同，但是結(jié)果迥異，兩者不具有相當(dāng)性，故盜用汽車行為不構(gòu)成盜竊罪，也不構(gòu)成其他犯罪。第二個(gè)案例，甲拒交修理費(fèi)盜回車輛，同樣與無爭議的典型盜竊具體案例比較，結(jié)果不同，兩者沒有相當(dāng)性，故甲不構(gòu)成盜竊罪，是經(jīng)濟(jì)糾紛。張教授所謂的“完全可以按行為人獲得（利用）的經(jīng)濟(jì)價(jià)值（被害人損失的經(jīng)濟(jì)價(jià)值）認(rèn)定犯罪數(shù)額”的意見，直接違反盜竊罪狀中的有機(jī)組成部分“財(cái)物”的明文規(guī)定。本案中的修理費(fèi)，與罪狀中的“財(cái)物”，兩者性質(zhì)不同，不是一回事，故本案不構(gòu)成盜竊罪，毋庸置疑。
在（2）中，盜竊欠條。由于盜竊罪狀有機(jī)組成部分中的財(cái)物，必須是現(xiàn)實(shí)中的財(cái)物，或者等價(jià)于現(xiàn)實(shí)中財(cái)物的東西。欠條通常情況下，與現(xiàn)實(shí)中的財(cái)物不具有等價(jià)性，故盜竊欠條原則上不構(gòu)成盜竊罪。但是，如果在特定情形下，盜竊欠條的行為，等價(jià)于盜竊所對應(yīng)的財(cái)物，則可以認(rèn)定盜竊罪。例如，甲向乙借款十萬元，事后甲決意不歸還欠款，使用盜竊手段盜走欠條。由于甲事前已經(jīng)取得十萬元，給乙出具了欠條。欠條是唯一憑證，欠條被盜將無法彌補(bǔ)，乙遭受經(jīng)濟(jì)損失。值得注意的是，假如甲以借款為幌子，事前無意歸還借款，并打算將欠條盜回的情形，則甲不構(gòu)成盜竊罪，是以借款為名的詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪。十萬元是騙取的，不是盜竊的。盜竊欠條，是事后銷毀罪證的行為。假如甲向乙借款十萬元，丙從乙處盜竊欠條后，與甲共謀，由甲花二萬元購買欠條，導(dǎo)致乙遭受十萬元經(jīng)濟(jì)損失的情形。這種情形甲與丙構(gòu)成盜竊罪，是共同犯罪，犯罪金額為十萬元。顯然，所謂的特定情形，是特指取得欠條等價(jià)于取得財(cái)產(chǎn)的情形，才可能構(gòu)成盜竊罪。
在（3）中，虛擬財(cái)產(chǎn)是偽命題，盜竊虛假財(cái)產(chǎn)也是偽命題。虛擬財(cái)產(chǎn)這個(gè)概念本身就是有問題的。所謂虛擬財(cái)產(chǎn)，其實(shí)是現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中投影，是現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)新的表現(xiàn)形式，能夠與現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易。因此，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，虛擬財(cái)產(chǎn)就是現(xiàn)實(shí)中的財(cái)產(chǎn)新的表現(xiàn)形式。獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)的虛擬財(cái)產(chǎn)，至今尚未出現(xiàn)。特別要強(qiáng)調(diào)的是，網(wǎng)絡(luò)行為都是現(xiàn)實(shí)行為的新的表現(xiàn)形式，都是換湯不換藥，都不是新生事物。法學(xué)院里的人，壓根不知道什么叫透過現(xiàn)象看本質(zhì)，結(jié)果，面對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，接連出現(xiàn)誤判，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪治理，從立法到司法全都誤入歧途了。
在網(wǎng)絡(luò)空間，大家所實(shí)施的行為，始終是在自己的設(shè)備（電腦、手機(jī)）上，向?qū)Ψ桨l(fā)出請求，對方的設(shè)備（電腦、手機(jī)）收到請求后，按照自己的意志，處理對方的請求，然后，將處理結(jié)果返回給發(fā)出請求的人。這是網(wǎng)絡(luò)空間的公理，也是網(wǎng)絡(luò)常識。因此，盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)這種說法本身就是錯(cuò)誤的，根本不可能發(fā)生盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的事實(shí)。所謂的盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)，實(shí)際都是騙取他人的虛擬財(cái)產(chǎn)，被騙的對象是實(shí)際控制虛擬財(cái)物的對方電腦系統(tǒng)，而不是虛擬財(cái)產(chǎn)的所有人。虛擬財(cái)產(chǎn)的所有人，不可能實(shí)際控制虛擬財(cái)產(chǎn)的，只能使用、處分虛擬財(cái)產(chǎn)。虛擬財(cái)產(chǎn)的犯罪金額計(jì)算問題，原則上只就行為人使用、處分的虛擬財(cái)產(chǎn)按照市場價(jià)計(jì)算犯罪既遂金額。尚未使用的虛擬財(cái)產(chǎn)，參考犯罪未遂論處。
“關(guān)于盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，理論上有接觸說、轉(zhuǎn)移說、隱匿說、失控說、控制說（取得 說）、失控加控制說。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為.只要行為人取得（控制）了財(cái)物，就是盜竊既遂。但是，不能將取得理解為行為人轉(zhuǎn)移了財(cái)物的場所，更不能將取得理解為行為人藏匿了財(cái)物，而應(yīng) 理解為行為人事實(shí)上占有了財(cái)物（建立了新的支配關(guān)系或新的占有）。一般來說，只要被害人喪失了對財(cái)物事實(shí)上的支配，就應(yīng)認(rèn)定行為人取得了財(cái)物。所以，行為人是否建立了新的支配關(guān)系，可以從正反兩個(gè)方面進(jìn)行判斷，亦即，除了從正面判斷行為人是否無障礙地占有了財(cái)物外，還可以同時(shí)從反面判斷∶在當(dāng)時(shí)的情況下，被害人對自己財(cái)物的支配是否沒有任何障礙?如果沒有任何障礙，就表明行為人還沒有建立新的占有;反之，則行為人建立了新的占有。（1）如果被害人的繼續(xù)占有存在物理障礙的，應(yīng)認(rèn)為行為人建立了新的占有。例如，行為人將財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己汽車后備廂、就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂。再如，通過網(wǎng)上銀行盜竊他人存款，已經(jīng)將存款轉(zhuǎn)人自己支付寶賬戶的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊既遂。（2）雖然難以判斷行為人是否建立了新的占有，但只有行為人知道財(cái)物在何處，被害人不知道財(cái)物在何處的，被害人繼續(xù)占有就存在明顯障礙。例如。甲到乙家做客時(shí)，將乙的戒指藏在浴缸下，打算等下次來時(shí)再拿走，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂。再如，行為人以非法占有為目的，從火車上將他人財(cái)物扔到偏僻的軌道旁，打算下車后再撿回該財(cái)物。不管行為人事后是否撿回了該財(cái)物，均應(yīng)認(rèn)定為盜竊既遂。上述盜竊既遂標(biāo)準(zhǔn)，也能適用于入戶盜竊與在戶資竊。例如，住在雇主家里的雇員，將竊取的財(cái)物藏在自己的行李包內(nèi)或者隱藏在雇主家的隱蔽場所，雇主不可能發(fā)現(xiàn)的，成立盜竊既遂。（3）雖然被害人知道財(cái)物在何處，但存在人格領(lǐng)域的障礙時(shí)，應(yīng)認(rèn)定行為人盜竊既遂。例如，行為人將竊取的財(cái)物放在自己口袋里，即使被害人知道這一真相，但由于被害人不可能沒有障礙地把手伸到行為人的口袋里，所以，要認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成盜竊既遂。一般來說，就體積很小的財(cái)物（如戒指）而言，行為人將該財(cái)物夾在腋下、放入口袋、藏入懷中時(shí);就將其置于其個(gè)人專屬領(lǐng)域，必須認(rèn)定為既遂。因?yàn)樨?cái)物一旦進(jìn)入行為人的個(gè)人專屬領(lǐng)域，在社會觀念上就處于行為人的支配空間，被害人就不可能沒有障礙地取回財(cái)物，因而排除了被害人的占有.且建立了新的占有�！�
評述：法律規(guī)范源于具體案例，具有確定性。毫無疑問，刑法總則中描述的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象（犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止）的本質(zhì)特征，與刑法分則中描述的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征（犯罪既遂）一樣，都是具有確定性的。確定性就是字面含義。法律規(guī)范是規(guī)制行為人的，是以行為人為中心，遵循主客觀統(tǒng)一的原則定義的。因此，盜竊既遂的標(biāo)準(zhǔn)，就是我國刑法第二百六十四條罪狀，只要行為人認(rèn)為盜竊了他人的財(cái)物，就是盜竊既遂。字面意思就是盜竊他人財(cái)物，就是盜竊既遂。因此，刑法學(xué)上的盜竊既遂標(biāo)準(zhǔn)，有接觸說、轉(zhuǎn)移說、隱匿說、失控說、控制說（取得 說）、失控加控制說，等等，都是玩文字游戲，都是個(gè)人認(rèn)為、想當(dāng)然、自以為是。相對而言，刑法學(xué)上的失控說，最為接近盜竊既遂字面含義的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，只要盜竊了他人的財(cái)物，只要行為人使他人占有的財(cái)物脫離他人的占有，就是盜竊既遂，并不要求行為人實(shí)際控制他人的財(cái)物�！缎谭▽W(xué)》第六版“只要行為人取得（控制）了財(cái)物，就是盜竊既遂”的意見，違背罪刑法定原則。甲到乙家做客，將乙的戒指藏在浴缸下，打算等下次來時(shí)再拿走。這種情形《刑法學(xué)》第六版認(rèn)定盜竊既遂錯(cuò)誤。戒指藏在乙家里，仍然是乙的控制范圍，乙對戒指的占有不存在障礙。既然甲能夠藏匿戒指并打算下次拿走，乙也能夠到達(dá)相同的藏匿地點(diǎn)。乙的藏匿戒指行為是盜竊預(yù)備，不是盜竊既遂。住在雇主家的雇員，將竊取的財(cái)物藏在自己的行李包內(nèi)或者雇主家的隱蔽場所，根據(jù)常情常理，仍然處在雇主的控制范圍，是盜竊預(yù)備，不是盜竊既遂。如果被害人知道行為人將竊取的財(cái)物放入自己的口袋里，這種情形是盜竊未遂，不是盜竊既遂�！缎谭▽W(xué)》第六版將這些情形都依據(jù)盜竊既遂的控制說標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定為盜竊既遂，違背罪刑法定原則。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
