[ 巫水清清 ]——(2024-11-14) / 已閱382次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之侵犯財(cái)產(chǎn)罪（五）
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“（三）脫離占有物侵占的犯罪構(gòu)成
根據(jù)我國刑法的規(guī)定，脫離占有物侵占的行為對(duì)象是他人的遺忘物或者埋藏物。關(guān)于遺忘物，首先需要研究的問題是∶它與遺失物之間是否存在區(qū)別?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺忘物與遺失物存在區(qū)別，前者是財(cái)物的所有權(quán)人或持有人將所持有財(cái)物放在某處，因疏忽而忘記拿走的財(cái)物;后者是指失主丟失的財(cái)物。具體區(qū)別為;（1）前者一經(jīng)回憶一般都能知道財(cái)物所在位置，也較容易找回;后者一般不知道失落何處，也不易找回。（2）前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍;而后者則完全脫離了物主的控制。（3）前者一般脫離物主的時(shí)間較短;后者一般脫離物主的時(shí)間較長。據(jù)此，侵占所謂遺失物的行為不構(gòu)成侵占罪。本書認(rèn)為，不應(yīng)區(qū)分遺忘物與遺失物，換言之，刑法上的遺忘物概念應(yīng)當(dāng)包含遺失物。上述觀點(diǎn)的第（1）個(gè)區(qū)別，導(dǎo)致行為是否成立犯罪取決于被害人記憶力的強(qiáng)弱，其合理性值得懷疑;而且當(dāng)被害人起先不知失落何處，后經(jīng)回憶知道財(cái)物所在位置時(shí)，行為人的行為又由無罪變?yōu)橛凶铮@也不合適。上述觀點(diǎn)的第（2）、（（3）個(gè)區(qū)別，有將被害人占有的財(cái)物與遺忘物相混淆之嫌，因?yàn)楦鶕?jù)社會(huì)的一般觀念，當(dāng)財(cái)物尚未脫離被害人的控制范圍或者脫離時(shí)間較短時(shí)，應(yīng)屬于被害人占有的財(cái)物，而非遺忘物。事實(shí)上，區(qū)別遺忘物與遺失物是相當(dāng)困難甚至是不可能的。即使可以明確區(qū)分二者，從實(shí)質(zhì)上說，對(duì)侵占遺失物數(shù)額較大的行為，也有必要以刑法進(jìn)行規(guī)制。其次，對(duì)遺忘物也不能完全作字面意義的理解，而宜作規(guī)范意義的解釋，即"非基于他人本意而脫離他人占有，偶然（不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財(cái)物"。因此，他人因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付給行為人的財(cái)物，郵局誤投的郵件，樓下飄落的衣物，河流中的漂流物，死者身上的財(cái)物等，只要他人沒有放棄所有權(quán)的，均屬于遺忘物。再如，甲錯(cuò)誤地將存款匯給了乙時(shí)，存款債權(quán)本身也屬于遺忘物，但對(duì)應(yīng)的現(xiàn)金由銀行管理者占有，而非遺忘物。”
評(píng)述：法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，具有確定性，是以行為人為中心遵循主客觀統(tǒng)一的原則定義的。因此，研究遺忘物與遺失物的區(qū)別是偽命題，《刑法學(xué)》第六版認(rèn)為不應(yīng)區(qū)分遺忘物和遺失物，是胡說八道。脫離占有物的侵占罪，就是字面含義，只能是遺忘物，不能是遺失物。遺忘物，必須站在行為人的立場(chǎng)，根據(jù)當(dāng)時(shí)財(cái)物所處的地點(diǎn)、時(shí)間等客觀情況，能夠判斷是物主故意放在某處的財(cái)物，離開時(shí)忘記帶走了。不能是物主的遺失物。只有在這種情形下，才成立侵占罪。如果是遺失物，對(duì)行為人而言，就是不當(dāng)?shù)美�，由民法調(diào)整，與侵占罪無關(guān)。顯然，脫離占有物侵占罪，十分簡(jiǎn)單，一目了然�！缎谭▽W(xué)》第六版的上面論述，就是玩文字游戲，制造偽命題，再企圖解決偽命題，其實(shí)就是世上本無事，庸人自擾之，被西方現(xiàn)代法學(xué)忽悠瘸了，以訛傳訛，誤人子弟。更糟糕的是，將遺失物與遺忘物混為一談，明顯擴(kuò)大了脫離占有物侵占罪成立的范圍，對(duì)國家、對(duì)人民都是有百害無一利。
“一般來說，侵占罪與盜竊罪是一種對(duì)立關(guān)系。但是，對(duì)此不能絕對(duì)化。因?yàn)榍终济撾x占有物犯罪中的"遺忘"與"埋藏"是表面的構(gòu)成要件要素，亦即，它不是為違法性提供根據(jù)的要素，而是為了與盜竊罪相區(qū)別所規(guī)定的要素。因此，即使客觀上不是遺忘物與埋藏物，而是他人占有的財(cái)物，也可能成為侵占罪的對(duì)象。例如，在誤將他人占有的財(cái)物當(dāng)作遺忘物而轉(zhuǎn)移為自己占有時(shí)，雖然客觀行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但主觀上不具有盜竊罪的故意時(shí)，應(yīng)認(rèn)為符合侵占罪的犯罪構(gòu)成（既遂）�！�
評(píng)述：侵占罪與盜竊是對(duì)立關(guān)系，必須絕對(duì)化。因?yàn)樗鼈兪潜举|(zhì)特征（性質(zhì)）不同的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。所謂的“遺忘”與“埋藏”是表面的構(gòu)成要件要素，是偽命題。因?yàn)樽餇畹娜课淖址?hào)，所對(duì)應(yīng)的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，才是侵占罪研究的對(duì)象。罪狀中的字詞句，單獨(dú)拎出來，都是偽命題。如果行為人堅(jiān)持是錯(cuò)誤認(rèn)為遺忘物或者埋藏物，則應(yīng)充分考慮案發(fā)當(dāng)時(shí)的全部客觀情況，根據(jù)社會(huì)常識(shí)常情常理進(jìn)行衡量，只要“遺忘物”或者“埋藏物”具有是他人占有物可能性的，一律認(rèn)定盜竊罪，而不是侵占罪。換言之，只有行為人能夠提供合理解釋的情形，才能認(rèn)定侵占罪。否則，認(rèn)定盜竊罪。
《刑法學(xué)》第六版，以行為人不具有“盜竊故意”為由，否定成立盜竊罪，進(jìn)而肯定成立侵占罪的結(jié)論，是偽命題。因?yàn)椤氨I竊故意”是偽命題，以沒有“盜竊故意”否定成立盜竊罪，進(jìn)而肯定成立侵占罪，同樣是偽命題。實(shí)際上，侵占罪或者盜竊罪的罪狀，都是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。其中，“盜竊故意”根本不是盜竊罪或者侵占罪本質(zhì)特征或者本質(zhì)特征的有機(jī)組成部分。
“1，侵占后的侵占
"同一行為人常常反復(fù)對(duì)同一財(cái)物（或者實(shí)質(zhì)上是同一財(cái)物）實(shí)施侵占行為。將友人委托保管的新電腦作為自己的物品使用（第1行為）后，又將電腦賣給他人（第2行為）時(shí)，認(rèn)定成立兩個(gè)侵占罪，作為并合罪處罰的話，就成立二重處罰了。那么，只有第1行為構(gòu)成侵占罪，第2行為不作為侵占罪處罰嗎?"第三者教唆行為人將電腦出賣給他人的，不成立侵占罪的教唆犯嗎?本書承認(rèn)侵占后的侵占，亦即，侵占后的侵占對(duì)同一對(duì)象構(gòu)成兩次侵占。例如，行為人受委托管理他人的不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，起先擅自將不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定、登記不動(dòng)產(chǎn)抵押（第1行為），然后又將他人不動(dòng)產(chǎn)出賣給第三者，并進(jìn)行了不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記（第2行為）。兩個(gè)行為也均為侵占。問題是，在前后兩個(gè)行為都成立侵占罪的前提下，如何解決罪數(shù)問題。由于兩個(gè)侵占最終只侵害了一個(gè)法益，所以，本書主張以包括的一罪處理”
評(píng)述：法律規(guī)范（罪狀）是本質(zhì)特征，源于具體案例，具有動(dòng)態(tài)的行為過程，具有完整的來龍去脈。因此，法律上不存在“侵占后的侵占”，上述委托保管新電腦案例的第1行為和第2行為能夠構(gòu)成一個(gè)侵占罪，尚且不能確定，除非行為人拒不退還友人的電腦或者賠償?shù)阮~的金錢，才能構(gòu)成一個(gè)侵占罪。任何定罪評(píng)價(jià)，都必須有動(dòng)態(tài)的行為過程，都必須有完整的來龍去脈，必須遵循全面評(píng)價(jià)原則。所以，全面評(píng)價(jià)原則，直接排斥了“侵占后的侵占”成立。上述委托管理不動(dòng)產(chǎn)的案例，第1行為設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押行為，不符合侵占罪狀的本質(zhì)特征，不構(gòu)成侵占罪，第2行為出售不是構(gòu)成侵占罪，而是構(gòu)成合同詐騙罪�！缎谭▽W(xué)》第六版承認(rèn)侵占后的侵占，主張以包括的一罪處理，都是偽命題。
“3.侵占后的取得
行為人的行為成立侵占罪的，還能否就實(shí)質(zhì)上的同一財(cái)產(chǎn)成立盜竊、詐騙等取得罪? 例如，丙原本應(yīng)當(dāng)向乙的銀行卡匯入10萬元，但因?yàn)檩斎脲e(cuò)誤卻匯到甲的銀行卡中。其一，甲在收到錯(cuò)誤匯款時(shí)，只是事實(shí)上占有了存款債權(quán)（遺忘物），而沒有占有銀行現(xiàn)金; 由于甲對(duì)存款債權(quán)事實(shí)上的占有屬于不當(dāng)?shù)美?yīng)當(dāng)返還，不能承認(rèn)甲具有取款的正當(dāng)權(quán)利，所以，其不返還存款債權(quán)的行為本身成立侵占罪（侵占對(duì)象為存款債權(quán)）。其二，如果甲從銀行柜臺(tái)或者自動(dòng)取款機(jī)取出現(xiàn)金的，則對(duì)現(xiàn)金成立詐騙罪或者盜竊罪，因?yàn)楝F(xiàn)金本身并非遺忘物（侵占后的取得）。其三，由于侵占罪與盜竊罪最終侵害的是一個(gè)財(cái)產(chǎn)法益，可以作為包括的一罪論處。此外需要說明的是，在上例中，知道真相的第三者從銀行柜臺(tái)或者自動(dòng)取款機(jī)中取出現(xiàn)金的，成立詐騙罪或者盜竊罪（同時(shí)對(duì)存款債權(quán)成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，成立想象竟合）。但是，與甲對(duì)存款債權(quán)事實(shí)上的占有相對(duì)抗的本權(quán)者丙以及協(xié)助丙收回（扣劃）存款債權(quán)的行為，不成立犯罪。”
評(píng)述：上述這段內(nèi)容，說明張教授對(duì)存款的屬性不了解。如果把錯(cuò)誤匯款中由銀行電腦系統(tǒng)實(shí)施的行為，還原為由銀行工作人員實(shí)施，則案件事實(shí)將一目了然。甲是獲得了不當(dāng)?shù)美�，丙在與銀行交易過程中，輸入了錯(cuò)誤的銀行賬號(hào)，等同于丙委托銀行工作人員將應(yīng)該轉(zhuǎn)給乙銀行賬號(hào)的10萬元，轉(zhuǎn)給了甲的銀行賬號(hào)，也就是10萬元轉(zhuǎn)給了甲。該行為是丙請(qǐng)求銀行實(shí)施的，銀行根據(jù)丙的請(qǐng)求實(shí)施的。甲未實(shí)施任何行為，故甲這節(jié)事實(shí)不構(gòu)成犯罪，是被動(dòng)獲得不當(dāng)?shù)美?br>
就“其—”而言，所謂“甲在收到錯(cuò)誤匯款時(shí)，只是事實(shí)上占有了存款債權(quán)（遺忘物），而沒有占有銀行現(xiàn)金; 由于甲對(duì)存款債權(quán)事實(shí)上的占有屬于不當(dāng)?shù)美�、�?yīng)當(dāng)返還，不能承認(rèn)甲具有取款的正當(dāng)權(quán)利，所以，其不返還存款債權(quán)的行為本身成立侵占罪（侵占對(duì)象為存款債權(quán)）”。這些全都是主觀臆測(cè)的。存款債權(quán)不是遺忘物。甲只是事實(shí)上占有了存款債權(quán)憑證。銀行存款只是存款人將錢款存入銀行的憑證，是銀行出具的存款債權(quán)憑證。銀行存款歸銀行占有，銀行承認(rèn)存款人擁有存款債權(quán)。從存款債權(quán)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金，必須進(jìn)行取款交易行為。甲獲得不當(dāng)?shù)美�，雖然甲有返還不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)，但是，該返還義務(wù)不影響甲的取款或者轉(zhuǎn)賬交易行為的正當(dāng)性。不當(dāng)?shù)美彩切袨閷?shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，也具有動(dòng)態(tài)的行為過程，也具有完整的來龍去脈。如果丙將10萬元打入甲的銀行賬號(hào)，甲什么（作為與不作為）也不做，對(duì)甲而言，甚至連不當(dāng)?shù)美紵o從談起�？梢�，否定甲取款行為人正當(dāng)性，不僅沒有法律依據(jù)，而且違反常識(shí)。因?yàn)槿】钍墙灰仔袨�，是取款人向銀行提出取款請(qǐng)求，銀行接受取款人的請(qǐng)求，按照銀行意志同意取款，這種交易行為難道具有違法性？還有，侵占罪狀中白紙黑字，侵占對(duì)象是財(cái)物。存款債權(quán)不是財(cái)物，而且在案例中不能等價(jià)于財(cái)物，故不能成為侵占罪的對(duì)象。所謂不返還存款債權(quán)構(gòu)成侵占罪，也是違反常識(shí)的。通常情況下，甲即使有心返還，該返還給誰也不知道呀？這里需要重申的是，只要確定是不當(dāng)?shù)美�，就不可能成立侵占罪，只有返還不當(dāng)?shù)美x務(wù)。
就“其二”而言，甲從銀行柜臺(tái)或者自動(dòng)取款機(jī)取出現(xiàn)金的，則對(duì)現(xiàn)金成立詐騙罪或者盜竊罪，更為天方夜譚。從柜臺(tái)或者自動(dòng)取款機(jī)上取出現(xiàn)金，都是甲與銀行之間的交易行為，只不過銀行是通過獨(dú)立代表銀行意志的銀行電腦系統(tǒng)（現(xiàn)代電子銀行的電子代理人，交易主體）與甲進(jìn)行交易的，該交易行為既不符合盜竊罪的本質(zhì)特征，也不符合詐騙罪的本質(zhì)特征，何談構(gòu)成盜竊罪或者詐騙罪？銀行柜員給甲取款，實(shí)際是銀行柜員協(xié)助銀行電腦系統(tǒng)與甲進(jìn)行交易行為，具有決定權(quán)的，仍然是銀行電腦系統(tǒng)，銀行柜員僅僅是輔助銀行電腦系統(tǒng)完成交易行為。
就“其三”而言，所謂的侵占罪與盜竊罪最終侵害的是一個(gè)財(cái)產(chǎn)法益，可以作為包括的一罪論處。其實(shí)，該案例既不成立侵占罪，也不成立盜竊罪，作為包括的一罪論處，更是無從談起的偽命題。
綜上，《刑法學(xué)》第六版上述內(nèi)容，都是玩文字游戲，不切實(shí)際，全部刪除。
“以將來實(shí)施暴力相威脅的，一般不認(rèn)定為搶劫罪。但是，不排除少數(shù)例外情形。例如，甲在乙家安放了炸彈，威脅乙"兩天之內(nèi)交付100 萬元，否則遙控爆炸"的，宜認(rèn)定為搶劫。此外，對(duì)"當(dāng)場(chǎng)"的理解不能過于狹窄。通告惡害的時(shí)間與所通告的實(shí)現(xiàn)惡害的時(shí)間之間比較短暫的，也應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)場(chǎng)。”
評(píng)述：搶劫罪狀（本質(zhì)特征）是“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的”，罪狀等價(jià)于無爭(zhēng)議的典型具體案例。顯然，搶劫罪是當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者其他方法，直接搶劫公私財(cái)物。當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者其他方法，當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物，不給對(duì)方留有任何回旋余地。定性取決于罪狀，取決于本質(zhì)特征，沒有例外。因此，上述“不排除少數(shù)的例外情形”是錯(cuò)誤的。甲給乙留了兩天的時(shí)間考慮和準(zhǔn)備，不符合搶劫罪狀（本質(zhì)特征），主要是不符合當(dāng)場(chǎng)取得搶劫財(cái)物，故甲不是搶劫罪，而是敲詐勒索罪。
“至于以什么為基準(zhǔn)判斷暴力、脅迫等行為是否達(dá)到了足以壓制對(duì)方反抗的程度，在理 論上存在主觀說與客觀說。前者主張以被害人的主觀狀態(tài)為基準(zhǔn)，后者主張以一般人的主觀狀態(tài)為基準(zhǔn)。主觀說可能導(dǎo)致被害人的膽量大小直接決定行為人的行為性質(zhì)，客觀說可能導(dǎo)致已經(jīng)壓制了被害人反抗而取得財(cái)物的行為僅成立搶劫未遂或者僅成立敲詐勒索罪。本書的基本看法是，暴力、脅迫等達(dá)到足以壓制被害人的反抗，是客觀的構(gòu)成要件要素，必須進(jìn)行客觀的判斷。但這種客觀的判斷，不可能是一般性的抽象判斷，只能是通過考察暴力、脅迫的程度、樣態(tài)、手段、時(shí)間、場(chǎng)所、行為人與被害人的人數(shù)、年齡、性別等因素進(jìn)行的具體判斷。如果被害人膽小，行為人的暴力、脅迫雖然不能壓制—般人的反抗，但事實(shí)上已經(jīng)壓制了被害人的反抗，就應(yīng)認(rèn)定符合搶劫罪的構(gòu)成要件。如果行為人知道被害人膽小，則能肯定行為人具有搶劫罪的故意，進(jìn)而認(rèn)定為搶劫罪;反之，如果行為人不知道被害人膽小，則應(yīng)否定行為人具有搶劫罪的故意，只能認(rèn)定為敲詐勒索罪。如果被害人膽大，行為人的暴力、脅迫等行為雖然足以壓制一般人的反抗，但未能壓制被害人的反抗，就只能認(rèn)定為搶劫未遂（可能同時(shí)觸犯敲詐勒索罪）�！�
評(píng)述：法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，具有確定性。法律規(guī)范（罪狀）是規(guī)制行為人的，是遵循主客觀統(tǒng)一原則，以行為人為中心定義的。因此，“以什么為基準(zhǔn)判斷暴力、脅迫等行為是否達(dá)到了足以壓制對(duì)方反抗的程度”，是偽命題。只要行為人采取了暴力、脅迫或者其他方法，直接取得了財(cái)物，就是搶劫罪。至于暴力、脅迫或者其他方法，是不是達(dá)到了足以壓制對(duì)方反抗的程度，不是搶劫罪狀（本質(zhì)特征）的有機(jī)組成部分，根本不需要考慮。假如被害人反抗，行為人始終未能完全壓制住反抗，但是行為人取得了被害人的財(cái)物，符合搶劫罪狀（本質(zhì)特征），就是搶劫罪。上述所謂的主觀說和客觀說，所謂客觀的構(gòu)成要件要素，所謂的客觀判斷，都是玩文字游戲玩出來的偽命題，毫無價(jià)值，全部刪除。
“特別值得討論的是，行為人出于其他目的實(shí)施暴力、脅迫行為，使被害人喪失反抗能 力后，產(chǎn)生非法占有財(cái)物的意圖，進(jìn)而取走財(cái)物的，是否成立搶動(dòng)罪?例如，甲以強(qiáng)奸故意對(duì)婦女使用暴力并實(shí)施了奸淫行為，在被害婦女昏迷后發(fā)現(xiàn)了財(cái)物進(jìn)而取得該財(cái)物的，取得財(cái)物的行為是成立搶劫罪還是成立盜竊罪? 反過來說，在行為人出于其他目的實(shí)施暴力、脅迫壓制被害人反抗后產(chǎn)生取得財(cái)物的意思，進(jìn)而得取財(cái)物的，如果認(rèn)定為搶劫罪，是否要求有新的暴力、脅迫等強(qiáng)制行為?
國外刑法理論對(duì)此存在不同學(xué)說∶（1）不要說認(rèn)為，行為人利用先前暴力、脅迫產(chǎn)生的不能抗拒的狀態(tài)取得財(cái)物的，就成立搶劫罪，不需要新的暴力、脅迫。（2）必要說認(rèn)為， 只有當(dāng)行為人產(chǎn)生取得財(cái)物的意思后有新的暴力、脅迫，才能認(rèn)定為搶劫罪。其中，關(guān)于新的暴力、脅迫的判斷又存在不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，必須有作為方式的新的暴力、脅迫，如再次毆打被害人或進(jìn)行言語脅迫等。第二種觀點(diǎn)（不作為犯構(gòu)成說）認(rèn)為，雖然要求新的暴力、脅迫，但行為人在其先前暴力、脅迫壓制了被害人反抗后，就負(fù)有使被害人恢復(fù)到可以反抗?fàn)顟B(tài)的義務(wù)。如果行為人不履行該義務(wù)，就是新的不作為方式的暴力、脅迫。第三種觀點(diǎn)（現(xiàn)場(chǎng)存在說）認(rèn)為，行為人先前的暴力、脅迫行為壓制被害人反抗后，只要被告人還在現(xiàn)場(chǎng)，就可以評(píng)價(jià)為有新的暴力、脅迫，尤其是在現(xiàn)場(chǎng)有任何言行舉止時(shí)，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為新的暴力、脅迫。（3）兩分說認(rèn)為，如果行為告人先前以暴力捆綁、拘束了被害人，就不需要有新的暴力、脅迫;如果先前的暴力沒有捆綁、拘束被害人，則需要有新的暴力、脅迫�！�
本書采取必要說，但不贊成不作為構(gòu)成說與現(xiàn)場(chǎng)存在說，因?yàn)檫@兩種學(xué)說得出的結(jié)論與不要說并無區(qū)別。具體而言，可以歸納出以下具體情形（可能存在重疊與交叉）;（1）為了取得財(cái)物實(shí)施新的暴力、脅迫行為的，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。（2）在共同實(shí)施強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻的過程中，二人的暴力、脅迫行為壓制被害人反抗后，一人正在實(shí)施奸淫、猥褻行為，另一人取走財(cái)物的，對(duì)后者取走財(cái)物的行為（利用了前者的暴力）應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。（3）在被害人被捆綁的過程中，產(chǎn)生犯意取走財(cái)物的，由于暴力處于持續(xù)過程中.應(yīng)當(dāng)認(rèn)定搶劫罪。（4）在暴力行為已經(jīng)壓制反抗，且仍然能評(píng)價(jià)為暴力在持續(xù)中的狀態(tài)下，取走財(cái)物的，能夠認(rèn)定為搶劫罪。例如，被告人強(qiáng)奸未遂致傷后，身體仍然壓在被害人上半身上，被害人身上有錢包等物，哀求被告人快起身，被告人在壓在被害者身上的狀態(tài)下取得錢包后逃走。對(duì)取得錢包的行為應(yīng)認(rèn)定搶劫罪。（5）在行為人持續(xù)實(shí)施暴力行為的過程中，被害人提出給錢，行為人才停止的，只要能夠評(píng)價(jià)為存在"如果不給錢就繼續(xù)實(shí)施暴力"的脅迫，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。（6）暴力行為已經(jīng)壓制反抗后，對(duì)被害人有任何可以評(píng)價(jià)為暴力的行為的，只要符合搶劫罪的構(gòu)造，就應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。（7）暴力行為已壓制反抗后，產(chǎn)生取得財(cái)物的意思，然后有任何語言威脅的，都可以評(píng)價(jià)為搶動(dòng)罪中的脅迫。（8）暴力行為已經(jīng)壓制反抗后，產(chǎn)生取得財(cái)物的意思，行為人要求被害人將財(cái)物給自己的，一般也能評(píng)價(jià)為新的脅迫，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。（9）暴力已經(jīng)壓制反抗后，產(chǎn)生取得財(cái)物的意思，被害人懇求不要取走財(cái)物，但行為人仍然取走的，能夠認(rèn)定為搶劫罪。（10）暴力、脅迫行為已經(jīng)壓制反抗，但暴力、脅迫并沒有持續(xù)時(shí)，被害人主動(dòng)提出給錢，而行為人提出了數(shù)額要求的，可以評(píng)價(jià)為有新的脅迫行為。（11）暴力行為已經(jīng)壓制反抗，暴力威脅也并沒有持續(xù)，被害人主動(dòng)提出給錢，行為人單純拿走被害人所提供的現(xiàn)金的，不宜認(rèn)定為搶劫罪。（12）暴力、脅迫行為已經(jīng)壓制反抗，然后產(chǎn)生取得財(cái)物的意思，單純?cè)诒缓θ艘庾R(shí)到的情況下取走了被害人的財(cái)物，不宜認(rèn)定為搶劫罪。（13）暴力、脅迫已經(jīng)壓制反抗后.產(chǎn)生取得財(cái)物的意思，在誤以為被害人沒有意識(shí)到的情況下，取走了被害人的財(cái)物，不應(yīng)認(rèn)定為搶動(dòng)罪。（14）暴力、脅迫已經(jīng)壓制反抗后，產(chǎn)生取得財(cái)物的意思、在被害人沒有意識(shí)到的情況下，取走了被害人的財(cái)物，不能認(rèn)定為搶劫罪。”
評(píng)述：法律規(guī)范（罪狀）是規(guī)制行為人的，是以行為人為中心，遵循主客觀統(tǒng)一的原則定義出來的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。法律規(guī)范（罪狀）等價(jià)于無爭(zhēng)議的典型具體案例，具有動(dòng)態(tài)的行為過程，具有完整的來龍去脈。因此，在上述討論的情形，是不是構(gòu)成搶劫罪，只要全面考察行為人動(dòng)態(tài)的行為過程，與無爭(zhēng)議的典型具體案例比較，就可以了。什么必要說，不要說，兩分說，都是偽命題。婦女昏迷后取得財(cái)物的，當(dāng)然是盜竊罪。在上述（5）中，這種情形是犯意轉(zhuǎn)化，直接認(rèn)定搶劫一罪；在上述（10）、（11）、（12）中，三種情形也是犯意轉(zhuǎn)化，直接認(rèn)定搶劫一罪。
“（二）事后搶劫的成立條件
根據(jù)刑法第269條的規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪.為窩瀟贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第 263條關(guān)于搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。這一規(guī)定屬于法律擬制，其規(guī)定的情形在理論上稱為事后搶劫或準(zhǔn)搶劫（罪名仍為搶劫罪）。事后搶劫罪必須具備以下三個(gè)條件。
1.犯盜竊、詐騙、搶奪罪（事后搶劫的前提行為）
可以肯定的是，已經(jīng)構(gòu)成盜竊、詐騙，搶奪罪的行為.能夠成為事后搶劫的前提行為。例如，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大、多次盜竊、人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等都屬于"犯盜
竊罪"。
問題一;行為人盜竊、詐騙、搶奪數(shù)額較小的財(cái)物（不屬于入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊等特殊盜竊情形）時(shí)，出于窩藏贓物等法定目的而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威的，是否成立搶幼罪?
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為。在刑法要求盜竊等行為取得數(shù)額較大的財(cái)物才成立犯罪時(shí)，只有當(dāng)行為人取得的財(cái)物數(shù)額較大，才可能成立事后搶教罪。但是，不同學(xué)者所持的理由并不完全相同。
有學(xué)者將事后搶劫罪理解為所謂轉(zhuǎn)化犯，亦即，行為人實(shí)施某一犯罪行為時(shí)，由于主客觀條件的變化，致使對(duì)該行為應(yīng)當(dāng)按另一重罪論處的情形，這種轉(zhuǎn)化犯是從輕罪到重罪、從此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化，而不是由一般違法行為向犯罪行為的轉(zhuǎn)化。所以，先前的盜竊等行為取得數(shù)額較大的財(cái)物時(shí)，才能轉(zhuǎn)化為搶幼罪。但這種觀點(diǎn)難以成立。其實(shí)，真正的轉(zhuǎn)化型搶劫，是指行為人入室盜竊時(shí)發(fā)現(xiàn)有人進(jìn)而實(shí)施搶劫，或者搶奪財(cái)物時(shí)被害人抓住財(cái)物不放手，行為人進(jìn)而實(shí)施暴力強(qiáng)取財(cái)物等情形。刑法第 269 條所規(guī)定的情形并不是真正意義上的轉(zhuǎn)化，而是將原本不符合搶劫罪犯罪構(gòu)成的行為擬制為搶劫罪。況且，通常所稱的轉(zhuǎn)化犯，并不依賴刑法的特別規(guī)定，就可以按后實(shí)施的重罪論處。
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