[ 巫水清清 ]——(2024-11-14) / 已閱143次
漫談《刑法學》第六版?zhèn)慰茖W屬性之侵犯財產罪（七）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“《辦理兩搶案件意見》指出∶"綁架過程中又當場劫取被害人隨身攜帶財物的，同時觸 犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應擇一重罪定罪處罰。"然而，現(xiàn)實案件是復雜的.人們會從很多案件中發(fā)現(xiàn)存在應當并罰的情形。例如、甲、乙實施暴力綁架X后，向X的親屬Y 勒索人民幣30萬元，在Y答應籌錢的過程中，甲、乙再次對 X實施暴力，劫取X隨身攜帶的手機、現(xiàn)金與信用卡等財物。在本書看來，對甲、乙的行為僅以綁架罪或者搶劫罪論處并不合適。其一，綁架與搶劫屬于性質不完全相同的犯罪，對甲、乙的行為僅評價為一罪、不能實現(xiàn)全面評價。不能因為X已被甲、乙控制，就對后面的搶劫行為不予評價;也不能因為甲、乙后來實施了搶劫行為，而對前面的綁架行為不予評價。其二，在甲、乙綁架X 之后，綁架罪就已經既遂，其后在綁架過程中實施的搶劫行為，另外觸犯了搶劫罪。所以，對甲、乙實行數罪并罰并沒有重復評價。如同對綁架過程中強奸婦女的行為實行數罪并罰，并沒有重復評價一樣。其三，與搶劫過程中（或既遂后）實施綁架行為應當并罰相比，對綁架過程中實施搶劫行為的，也應當并罰。例如，A、B為了劫取Z的財物，使用暴力將Z拖入面包車，然后在面包車上劫取Z的財物。由于Z身上僅有100余元人民幣，A、B二人覺得不劃算，于是繼續(xù)以暴力手段控制Z，逼著Z說出親屬的電話號碼，然后向 Z的親屬打電話煮嬰贖金。在本案中，A、B二人的搶劫行為已經既遂、后來又實施了綁架行為，應當數罪并罰。A、B的行為與甲、乙的行為只是順序不同，其他方法沒有差異。既然如此，對甲、乙的行為也應當并罰。其四.假定甲、乙在綁架X 的過程中.不是搶劫財物.而是故意毀壞了 X的數額較大的財物，對甲、乙也應以綁架罪與故意毀壞財物罪論處。再如，綁架被害人至某房間后，乘被害人睡覺竊取其財物的，不可能被綁架行為吸收，而應另認定為盜竊罪。既然如此，對行為人以綁架外的暴力、脅迫強取被害人隨身攜帶的財物的，更應實行并罰�！�
評述：上述“本書看來，對甲、乙僅以綁架罪或者搶劫罪論處并不合適”，是錯誤的。綁架罪狀具有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈，搶劫罪狀也具有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈。如果上述案例甲、乙實控X后，再次對X實施暴力，劫取X隨身攜帶的財物，既認定綁架罪，又認定搶劫罪，那么，綁架罪動態(tài)的行為過程與搶劫罪動態(tài)的行為過程，就出現(xiàn)重疊和重復評價了，故只能認定綁架一罪。甲、乙劫取X隨身攜帶財物，無論是否再次使用暴力，都只能作為綁架罪狀動態(tài)的行為過程的有機組成部分，不能單獨定搶劫罪。上述其一，所謂不能全面評價的問題是偽命題。因為劫得的財物金額計入勒索財物的金額，仍然是全面評價，不存在漏洞。上述其二，勒索型綁架罪，必須是獲得勒索財物，才能成立綁架既遂。刑法理論通說認為控制了X就是既遂。該通說是無稽之談，是人云亦云的產物，違反了罪刑法定原則。上述其三，搶劫既遂后，再綁架，是前后連續(xù)實施兩個犯罪行為，既符合搶劫罪的本質特征，又符合綁架罪的本質特征，構成數罪，應當數罪并罰。然而，上述甲、乙的案例，只符合綁架罪的本質特征，只構成一罪，不能數罪并罰。上述其四，如果不是搶劫財物，而是故意毀壞財物，或者是盜竊財物，是否應數罪并罰呢？由于行為人為了勒索財物控制了被害人，取得被害人隨身攜帶的財物，是自然而然的。假如行為人在綁架過程中，故意毀壞財物或者盜竊財物，該行為與無爭議的故意毀壞財物罪或者盜竊罪典型案例相比，性質不同，不宜單獨認定故意毀壞財物罪或者盜竊罪，而將故意毀壞財物的金額或者盜竊金額納入綁架勒索財物的金額中，整體評價為綁架罪。上述所謂“對行為人以綁架外的暴力、脅迫強取被害人隨身攜帶的財物的，更應實行并罰”的意見，實際是不成立的。如果實控被害人后不使用額外暴力，而是讓被害人交出財物，或者實控被害人時，直接取得被害人隨身攜帶的財物，豈不是也要數罪并罰？
“（四）搶劫罪的犯罪形態(tài)
普通搶劫與事后搶劫，均以行為人開始實施暴力、脅迫等行為為著手。特別要注意的是，雖然盜竊、詐騙、搶奪行為可謂事后搶劫實行行為的一部分，但盜竊、詐騙、搶奪的著手不是事后搶劫的著手。換言之，由于行為人出于窩藏贓物等特定目的使用暴力或者以暴力相威脅，才使得先前的盜竊等行為成為事后搶劫行為的一部分。
關于普通搶劫罪的既遂與未遂的區(qū)分標準，理論上存在不同觀點。有人認為，應以行為人是否占有了他人財物為標準;有人認為，應以行為是否侵害了他人的人身權利為標準;有人認為，搶劫罪的基本犯以是否占有了他人財物為標準，搶劫致人重傷、死亡的，即使沒有占有他人財物也是既遂。《辦理兩搶案件意見》的態(tài)度是，"具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂;既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂。據此，刑法第二百六十三條規(guī)定的八種處罰情節(jié)中除'搶劫致人重傷、死亡的'這一結果加重情節(jié)之外，其余七種處罰情節(jié)同樣存在既遂、未遂問題.其中屬搶劫未遂的，應當根據刑法關于加重情節(jié)的法定刑規(guī)定，結合未遂犯的處理原則量刑。"
本書認為，搶劫罪屬于侵犯財產罪，理應以行為人取得（控制）被害人財物為既遂標準;造成輕傷但未取得財物的，依然屬于搶劫未遂。搶劫致人重傷、死亡但未取得財物的，屬于結果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂（未遂的結果加重犯）。由于我國的法定刑較重.故可以適用總則關于未遂犯的規(guī)定。當然，一方面，根據具體案情，認定為搶劫罪，也"可以"不從輕、減輕處罰。另一方面，由于故意致人死亡的搶劫與故意殺人罪產生想象競合關系，如適用故意殺人罪的法定刑，則不能適用未遂犯的規(guī)定。特別需要指出的是，刑法第 263條所規(guī)定的8種法定刑升格的情形，也存在未遂（"搶劫數額巨大"的除外）。不能認為，凡是屬于人戶搶劫等8種情形的，一旦著手實行均為搶劫既遂。例如.入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫等行為，沒有取得被害人財物的，仍然成立搶劫未遂。多次搶劫但均未遂的，也應認定為搶劫未遂。
成立普通搶劫罪的既遂，要求取得財物與先前的暴力、脅迫等手段行為之間具有因果關系（客觀的關聯(lián)性），亦即，必須是基于壓制被害人的反抗而取得財物，否則不能認定為搶劫既遂。例如、甲在乙的住宅內向乙的飲料內投放安眠藥，打算兩小時后進入住宅取得財物。乙喝下安眠藥后基于其他原因立即外出，甲再次進人無人在內的乙的住宅取走了財物。對此，只能認定為搶劫未遂與盜竊罪，實行數罪并罰。再如，A 為了非法占有 B 飼養(yǎng)的活豬，深夜將看守活豬的 B所在的小屋反鎖（足以壓制他人反抗的方法）。但在A運走活豬的過程中，B一直沒有醒來。對 A的行為也應認定為搶劫未遂與盜竊既遂（實行數罪并罰，如果主要部分具有重合性，、則按想象競合從一重罪處罰）;如果 A 在盜豬的過程中，B醒來但不能走出小屋制止 A 的行為，則應認為 A的行為成立搶劫既遂。
關于事后搶劫的既遂標準、日本刑法理論上存在不同觀點∶第一種觀點（通說）認為， 先前的盜竊既遂時，才成立事后搶劫的既遂。第二種觀點（少數說）認為，不管盜竊既遂與否.只要行為人出于特定目的實施了暴力、脅迫，就成立事后搶劫既遂。這種觀點顯然忽視了事后搶劫的財產罪性質。第三種觀點（有力說）認為，盜竊罪的既遂不等于事后搶劫的既遂，只有當行為人最終取得了財物時，才成立事后搶劫既遂。據此，雖然盜竊既遂，且行為人為了窩藏贓物而當場使用暴力，但財物最終被被害人奪回時，仍然只成立事后搶劫未遂。這種觀點雖然具有明顯的合理性，但在先前的盜竊等行為已經既遂的情況下.行為人出于法定目的開始對他人使用暴力或者以暴力相威脅時，就應當認定為事后搶劫的既遂，不能因為財物事后被奪回，就否認既遂的成立。第四種觀點（少數說）認為，在行為人已經取得了財物的場合，只要為了窩藏贓物而對他人實施暴行、脅迫，就成立事后搶劫的既遂;在行為人出于逃避逮捕或者隱滅罪跡的目的實施暴力、脅迫時，只有通過暴力、脅迫取得了財物，才成立事后搶劫既遂。（但后一種情形并非事后搶劫的既遂，而是普通搶劫的既遂。本書贊成第一種觀點。事后搶劫屬于侵犯財產罪，而且屬于取得罪;先前的盜竊等行為未遂的，應認定為事后搶劫未遂;先前的盜竊等行為既遂的，應認定為事后搶劫既遂。”
評述：法律規(guī)范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，源于具體案例，具有確定性，具有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈。所以，事后搶劫的著手，與普通搶劫的著手是不同的，事后搶劫的著手是盜竊、詐騙、搶奪的著手。張教授認為事后搶劫的著手是開始實施暴力、脅迫等行為，與普通搶劫的著手一樣，顯然是玩文字游戲跑偏了。
普通搶劫罪或者事后搶劫罪的既遂，都是符合罪狀（本質特征）本身。所以，毫無疑問，只有搶劫了財物，才是既遂。因此，《辦理兩搶案件意見》將搶劫致致人輕傷以上認定既遂，突破了罪刑法定原則。這是刑法理論架空罪刑法定原則的實例之一。類似情形，時有發(fā)生。
上述所謂的“本書認為，搶劫罪屬于侵犯財產罪，理應以行為人取得（控制）被害人財物為既遂標準;造成輕傷但未取得財物的，依然屬于搶劫未遂。搶劫致人重傷、死亡但未取得財物的，屬于結果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂（未遂的結果加重犯）�！逼渲校e誤之處就在于，搶劫致人重傷、死亡的，如果沒有獲得財物，仍然是搶劫未遂，而不是搶劫既遂。雖然搶劫未遂，鑒于搶劫致人重傷、死亡，直接適用加重的法定刑，不適用刑法總則犯罪未遂的處罰原則。張教授所謂的“搶劫致人重傷、死亡但未取得財物的，屬于結果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂（未遂的結果加重犯）”的意見，是玩文字游戲玩出來的意見，故弄玄虛，裝神弄鬼。
上述甲投放安眠藥的案例，甲是犯意轉化，從搶劫故意轉化為盜竊故意，甲僅構成盜竊罪，不構成搶劫罪（未遂）。因為任何罪狀都具有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈，顯然，本案僅有盜竊一個動態(tài)的行為過程，不僅不具有一個完整的搶劫未遂動態(tài)的行為過程，而且行為人是因意志以外的原因盜竊得逞（取得財物），而不是“未得逞”。張教授認定搶劫未遂和盜竊罪，顯然是玩文字游戲玩出來的，違背了案件事實與罪刑法定原則。
上述盜竊活豬的案例，A只構成盜竊罪，不構成搶劫罪未遂。不構成搶劫罪（未遂）的理由同上。張教授認定兩罪，錯誤原因同上。如果在盜竊過程中，B醒來發(fā)現(xiàn)盜竊事實，則全案構成事后搶劫罪。
關于事后搶劫既遂標準。搶劫了財物就是既遂，否則就是未遂。上述第一種觀點（通說）基本正確。不過，通說有個問題，也就是不存在“先前盜竊既遂時，才能成立事后搶劫既遂”。因為盜竊既遂，意味著完整的刑事評價，意味著獨立的動態(tài)的行為過程或獨立的完整的來龍去脈。否則，直接違反罪刑法定原則。在事后搶劫罪狀中，只有先前的盜竊、詐騙、搶奪行為尚未完全結束的問題，沒有既遂問題。上述第二、三、四種觀點均存在錯誤。
“（4）甲單獨入室盜竊被發(fā)現(xiàn)后，向被害人腹部猛踢一腳，被害人極力抓捕甲，經過現(xiàn)場的乙接受甲的援助請求并知道真相后，也向被害人的腹部猛踢一腳，被害人因脾臟破裂 流血過多而死亡，但不能查明誰的行為導致其脾臟破裂。乙與甲構成事后搶劫的共同正犯.但死亡結果只能由甲承擔。一方面。不管死亡結果由誰造成，甲都要承擔資任。另一方面，乙對自己參與前甲的行為造成的結果不承擔責任。而脾臟破裂的結果可能是甲在乙參與之前造成的，根據存疑時有利于被告的原則，乙不能對死亡結果負責�！�
評述：甲、乙構成事后搶劫罪，兩人均應對死亡結果負責，而不是只由甲對死亡結果負責。所謂的死亡結果可能是甲在乙參與之前造成的，根據存疑有利于被告人的原則，乙不能對死亡結果負責。這種做法，是對共同犯罪“部分行為全部責任”的誤解。因為共同犯罪的責任承擔原則（部分行為全部責任），就是否定存疑有利于被告人原則的，也就是說，在共同犯罪中，存疑有利于被告人原則是被擱置不適用的。實際上，共同犯罪，在許多情況下，共犯都是先后加入其中實施犯罪行為的，不是所有共犯，都是同時實施犯罪行為的。上述案例成立共同犯罪，實行部分行為全部責任，甲、乙兩人均對死亡結果承擔責任，更符合實際情況及社會常識常情常理。假如僅由甲對死亡結果負責，兩人的量刑就會出現(xiàn)明顯失衡現(xiàn)象。例如，甲搶劫致人死亡，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，乙處三年以上十年以下有期徒刑。假如事實上是乙導致的被害人死亡的，甲與乙兩人的量刑，將明顯不當。假如甲、乙都對死亡結果負責，前述問題則不會出現(xiàn)。
“（5）甲單獨入室盜竊被發(fā)現(xiàn)后逃離現(xiàn)場（盜竊已既遂）。在甲逃離過程中，知道真相的乙為了使甲逃避抓捕，而對抓捕者實施暴力，但甲在逃離過程中沒有實施任何行為。在這種情形下，不管甲是否知情，都不可能成立事后搶劫（與乙的暴力沒有任何因果性）;而乙并沒有犯盜竊罪，也不可能成立事后搶劫。本書認為，乙的行為構成窩藏罪，即使甲盜竊未遂，乙的行為也構成窩藏罪。如果行為導致他人傷亡的，則是殺人罪、傷害罪與窩藏罪的想象競合�！�
評述：事后搶劫罪狀是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈。甲逃跑過程中，只要知道是他人幫助自己逃脫抓捕的，甲同意或者默認他人的幫助并加以利用，甲就構成事后搶劫罪，乙亦構成事后搶劫罪。甲與乙成立轉化型搶劫罪的事中共犯。假如甲只顧逃跑，對乙?guī)椭约禾颖茏ゲ恫⒉恢�，則甲僅承擔盜竊既遂的刑事責任，不構成事后搶劫。不過，乙構成單方面的事后搶劫共犯，類似于片面共犯。張教授上述分析中存在的問題：一是盜竊被發(fā)現(xiàn)后逃離現(xiàn)場，不是盜竊已既遂，而是盜竊行為尚未完全結束。盜竊被發(fā)現(xiàn)后逃離現(xiàn)場，是盜竊罪動態(tài)的行為過程或者盜竊罪完整的來龍去脈的有機組成部分。二是乙是事后搶劫共犯，不是窩藏罪。三是搶劫致人傷亡，不構成殺人罪、傷害罪與窩藏罪想象競合犯。窩藏罪是他人犯罪既遂后的犯罪，本案他人的盜竊行為尚未完成，乙就介入其中，不可能成立窩藏罪。
“（7）甲與乙共同入室盜竊。乙在里屋行竊，甲在外屋行竊。適逢室主A回家，甲為了抗拒抓捕，對 A實施暴力，將 A打昏。乙知情但沒有參與實施暴力，也難以認為乙對甲的搶劫行為提供了心理的幫助。乙沒有實施事后搶劫的行為，僅成立盜竊罪�！�
評述：只要乙知情，即使沒有參與實施暴力，也要認定乙構成事后搶劫罪。因為甲與乙是共同入室盜竊，在甲對室主A實施暴力時，甲明知自己不是個人，而是有共犯的，當然存在心理幫助，甚至確信必要時，乙還會直接出手相助。如果甲、乙兩人將A打昏后，繼續(xù)行竊，則全案直接認定入戶搶劫罪。顯然，張教授認為乙成立盜竊罪的意見與客觀事實不符。
“搶劫過程中放棄特定暴力、脅迫的行為過失導致被害人重傷或者死亡的。不宜認定為 搶劫致人重傷、死亡。例如，甲持槍搶劫乙的財物，乙要求甲放下槍支.甲雖然沒有放棄搶劫犯罪，但在放下槍支時過失導致乙死亡的，不應認定為搶劫致人死亡。因為放下槍支的行為并不是搶劫行為的組成部分，而是加重構成要件的中止行為。在這樣的場合，不能將放下槍支的行為作為搶劫行為整體的一部分進而認定為搶劫致人死亡，而應將加重搶劫的中止（普通搶劫）與過失致人死亡罪實行數罪并罰�！�
評述：任何法律規(guī)范（罪狀）都是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，都具有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈。因此，搶劫過程中放棄特定暴力、脅迫的行為，如果該放棄行為過失地導致被害人重傷或者死亡的，那么，毫無疑問，該放棄行為仍然屬于使用特定暴力、脅迫行為的有機組成部分，故成立搶劫致人重傷、死亡。特別要強調的是，搶劫致人重傷、死亡的情形，并不要求行為人對重傷、死亡結果具有故意或者過失，沒有故意沒有過失同樣是成立的。故上述案例甲構成持槍搶劫罪。顯然，張教授上述數罪并罰的意見脫離實際。其中，所謂成立加重構成的中止行為，是無稽之談。犯罪中止，必須是徹底放棄犯罪（含基本犯加重犯），不允許只放棄加重構成的搶劫罪，不放棄基本構成的搶劫罪。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
