[ 巫水清清 ]——(2024-11-26) / 已閱77次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之妨害社會(huì)管理秩序罪（二）
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
二十、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪
本罪是指自然人或者單位違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)以外（"前款規(guī)定以外"，亦即第285 條第1款規(guī)定以外）的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪屬于選擇性罪名。
本書認(rèn)為，第285條第2款中的"前款規(guī)定以外"并不是真正的構(gòu)成要件要索，只是表面要素或者界限要素。一方面，行為人雖然侵人了國家事務(wù)等計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，但誤以為只是侵入普通計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)而獲取相關(guān)數(shù)據(jù)的，不能認(rèn)定為非法侵人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，但應(yīng)認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。另一方面，行為人侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)特別嚴(yán)重的，應(yīng)認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。因?yàn)楸咀锏姆ǘㄐ讨赜诜欠ㄇ秩胗?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，如果將"前款規(guī)定以外"理解為真正的構(gòu)成要件要素，就會(huì)導(dǎo)致法條之間的不協(xié)調(diào)與處罰的不均衡。
只要是通過非法侵入方式或者其他技術(shù)手段，違反他人意志，獲取他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)牟糠謹(jǐn)?shù)據(jù)或者全部數(shù)據(jù)的，均屬于本罪的"獲取";獲取后是否利用該數(shù)據(jù)，不影響本罪的成立。通過非法侵入方式或者其他技術(shù)手段，違反他人意志，完全控制或者部分控制他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的（能夠接受行為人發(fā)出的指令，完成相應(yīng)的操作），均屬于"非法控制"。明知是他人非法控制的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，而對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的控制權(quán)加以利用的，也屬于"非法控制"。
根據(jù)2020年12月31 日發(fā)布的最高人民法院指導(dǎo)案例145號(hào)（張竣杰等非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案），通過植人木馬程序的方式，非法獲取網(wǎng)站服務(wù)器的控制權(quán)限，進(jìn)而通過修改、增加計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，向相關(guān)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上傳網(wǎng)頁鏈接代碼的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第285條第2款"采用其他技術(shù)手段"非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。通過修改、增加計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，但未造成系統(tǒng)功能實(shí)質(zhì)性破壞或者不能正常運(yùn)行的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，符合刑法第 285 條第2款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
根據(jù)《辦理計(jì)算機(jī)案件解釋》的規(guī)定，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或者非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，具有下列情形之—的、應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為"情節(jié)嚴(yán)重"∶（1）獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息10 組以上的;（2）獲取第（1）項(xiàng)以外的身份認(rèn)證信息500組以上的;（3）非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)20臺(tái)以上的;（4）違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失1萬元以上的;（5）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
評述：我國涉計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的立法和司法，都出現(xiàn)嚴(yán)重失誤。原因就在于法學(xué)院的教科書，包括《刑法學(xué)》第六版在內(nèi)，沒有一本真正懂計(jì)算機(jī)犯罪，都是個(gè)人認(rèn)為、想當(dāng)然、自以為是的，以訛傳訛。
到現(xiàn)在為止，行為人通過計(jì)算機(jī)實(shí)施的行為，都是現(xiàn)實(shí)中的自然人行為的延伸。計(jì)算機(jī)所能實(shí)施的行為，都是按照自然人在現(xiàn)實(shí)中實(shí)施相同行為的方法、步驟設(shè)計(jì)成為應(yīng)用程序后，由計(jì)算機(jī)運(yùn)行應(yīng)用程序的結(jié)果。換言之，計(jì)算機(jī)的行為，實(shí)際就是計(jì)算機(jī)所代表的個(gè)人或者單位意志的行為。這里的中心意思是，行為人通過計(jì)算機(jī)實(shí)施的犯罪行為，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，在還沒有發(fā)明計(jì)算機(jī)的年代，早就有了。例如，信用卡詐騙罪，在沒有計(jì)算機(jī)的年代，詐騙犯罪早就出現(xiàn)了。即使我們不對信用卡詐騙罪立法，仍然能夠找到相關(guān)的法律規(guī)范規(guī)制信用卡詐騙行為。所以，涉計(jì)算機(jī)的真正需要追究刑事責(zé)任的犯罪行為，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，實(shí)際都是換湯不換藥，都是有法律調(diào)整的，不需要新的立法。
涉計(jì)算機(jī)犯罪的立法、司法誤入歧途。法學(xué)院教科書完全沒有透過現(xiàn)象看本質(zhì)的意識(shí)，搞不明白所謂的涉計(jì)算機(jī)犯罪行為，實(shí)際就是傳統(tǒng)犯罪行為在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代新的表現(xiàn)形式。結(jié)果誤入歧途，例如，將涉計(jì)算機(jī)的一系列行為通過立法納入犯罪圈。存在的問題是：一是入罪行為虛擬化，即將現(xiàn)實(shí)中不存在的行為類型入罪。最典型的就是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。現(xiàn)實(shí)中，所謂的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的犯罪行為，無一例外，都是事前、事中共謀的共犯，不是獨(dú)立的犯罪行為，不存在獨(dú)立立法的前提條件。據(jù)說，此罪名的立法，是因?yàn)檎也坏绞虑啊⑹轮型ㄖ\的事實(shí)、證據(jù)，為了嚴(yán)密法網(wǎng)，搞出來一個(gè)所謂的“堵截性立法”。結(jié)果出乎意料，此罪名“大放異彩”，實(shí)則是誤入歧途，導(dǎo)致電信詐騙治理成效不彰。二是現(xiàn)實(shí)中的行為沒有入罪，通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施相同性質(zhì)的行為，被入罪了，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了犯罪圈。這種情形在涉計(jì)算機(jī)犯罪中大量存在。例如，非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪�，F(xiàn)實(shí)中，行為人非法闖入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科技領(lǐng)域的工作區(qū)域，尚未立法作為犯罪處罰，可是，非法侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科技領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)（代表單位），卻立法作為犯罪處罰，明顯不當(dāng)。就非法侵入行為而言，只要掌握了相應(yīng)的用戶名和密碼，非法侵入就是輕而易舉的。類似的情形還有，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，等等。
以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪為例。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為，等價(jià)于行為人潛入設(shè)置該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的單位的辦公室，從中復(fù)制了某些文件而己。如果只是普通文件，不是特殊文件（例如涉商業(yè)秘密），顯然，現(xiàn)實(shí)中該種行為是不構(gòu)成犯罪的，那么，為什么非法侵入該單位的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中復(fù)制相關(guān)普通文件，就構(gòu)成犯罪了呢？顯然，我們立法與司法都誤入歧途了。
回到上述《刑法學(xué)》第六版。所謂的“本罪屬于選擇性罪名”。實(shí)則不然。非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，是指非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)后，獲取相關(guān)數(shù)據(jù)的行為；非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是指非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)后，對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)予以控制的行為。兩個(gè)罪名的罪狀內(nèi)涵，就是字面含義�！缎谭▽W(xué)》第六版上述所謂的“‘前款規(guī)定以外’并不是真正的構(gòu)成要件要索，只是表面要素或者界限要素”，所謂的“或者部分控制他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的（能夠接受行為人發(fā)出的指令，完成相應(yīng)的操作）”，都是無稽之談。非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，必須排除了設(shè)置該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的單位控制，才談得上非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。因?yàn)橛?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)都具有多重任務(wù)同時(shí)處理功能的。
《刑法學(xué)》第六版所謂的“最高人民法院指導(dǎo)案例145號(hào)（張竣杰等非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案），通過植人木馬程序的方式，非法獲取網(wǎng)站服務(wù)器的控制權(quán)限，進(jìn)而通過修改、增加計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，向相關(guān)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上傳網(wǎng)頁鏈接代碼的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第285條第2款"采用其他技術(shù)手段"非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為�！痹摪赶刀ㄐ藻e(cuò)誤的錯(cuò)案，張竣杰等人并沒有非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，也不影響目標(biāo)網(wǎng)站設(shè)立單位對網(wǎng)站的控制。全面考察動(dòng)態(tài)的行為過程，或者全面考察行為完整的來龍去脈，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，張竣杰等人的行為，是事前通謀后，為賭博網(wǎng)站從事廣告推廣活動(dòng)，是開設(shè)賭場犯罪行為的有機(jī)組成部分，故張竣杰等人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。行為人在目標(biāo)網(wǎng)站上傳添加賭博關(guān)鍵字的靜態(tài)網(wǎng)頁（廣告頁面），能夠提高搜索引擎命中廣告頁面的機(jī)率，使得搜索客戶很容易搜索到行為人上傳的廣告頁面，增加廣告頁面的點(diǎn)擊率（流量）。雖然有假冒目標(biāo)網(wǎng)站管理員的名義，登錄目標(biāo)網(wǎng)站后發(fā)布上傳的靜態(tài)網(wǎng)頁，但是全部操作都不屬于非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，不構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
二十一，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪
本罪是指自然人或者單位提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)《辦理計(jì)算機(jī)案件解釋》的規(guī)定，具有下列情形之一的程序、工具.應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為"專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具";（1）具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的;（2）具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超趣授權(quán)對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施控制的功能的;（3）其他專門設(shè)計(jì)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為"情節(jié)嚴(yán)重";（1）提供能夠用于非法獲取支付結(jié)算，證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認(rèn)證信息的專門性程序、工具5人次以上的;（2）提供第（1）項(xiàng)以外的專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具20人次以上的;（3）明知他人實(shí)施非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金服務(wù)身份認(rèn)證信息的違法犯罪行為而為提供程序、工具5人次以上的;（4）明知他人實(shí)施第（3）項(xiàng)以外的侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具20人次以上的;（5）違法所得 5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失1萬元以上的;（6）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。犯本罪的，根據(jù)刑法第285條第3款的規(guī)定處罰。
評述：任何法律規(guī)范（罪狀）都是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，都具有動(dòng)態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈。因此，提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具的行為，具有動(dòng)態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈。因此，無論是此種程序、工具的設(shè)計(jì)開發(fā)者，還是此種程序、工具的中間銷售商，他們與此種程序、工具的購買者使用人在雙方達(dá)成買賣交易之前，必須進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，提供技術(shù)指導(dǎo)，甚至提供售后技術(shù)服務(wù)。所以，全面考察此種程序、工具的購買使用人動(dòng)態(tài)的行為過程，或者全面考察其行為完整的來龍去脈，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，就發(fā)現(xiàn)此種程序、工具的設(shè)計(jì)開發(fā)者，銷售中間商，他們都是此種程序、工具的購買使用人的共犯，例如，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)非法獲取數(shù)據(jù)共同犯罪的共犯，或者非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)共同犯罪的共犯等。
設(shè)計(jì)開發(fā)者，中間銷售商，購買使用人，形式上，他們是設(shè)計(jì)、銷售、使用的關(guān)系，彼此相互獨(dú)立。實(shí)則不然，此種專門程序、工具，功能唯一，沒有其他用途，只能實(shí)施特定行為，他們之間必須就專門程序、工具的使用進(jìn)行協(xié)調(diào)溝通、技術(shù)指導(dǎo)，甚至提供售后服務(wù)，他們之間確定，他們之間確定，他們之間確定存在事前通謀、事中溝通，所以，“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪”不具有獨(dú)立性，不是獨(dú)立的犯罪行為，不需要立法設(shè)置“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪”罪名。因此，我國刑法對此罪名的立法，是畫蛇添足。
“指導(dǎo)案例 104 號(hào)（孿森，何利民、張鋒勃等人破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案）的裁判要點(diǎn)是，環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。用棉紗等物品堵塞環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測采樣設(shè)備，干擾采樣，致使監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真的，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
值得討論的是指導(dǎo)案例104 號(hào)裁判要點(diǎn)，該裁判要點(diǎn)又與2016年12 月23 日"兩高" 《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理污染案件解釋》）的規(guī)定密切相關(guān)。指導(dǎo)案例104號(hào)的基本案惰是，西安市長安區(qū)環(huán)境空氣自動(dòng)監(jiān)測站（以下簡稱長安子站）系原國家環(huán)境保護(hù)部確定的西安市13個(gè)國控空氣站點(diǎn)之一，通過環(huán)境空氣質(zhì)量自動(dòng)監(jiān)測系統(tǒng)采集、處理監(jiān)測數(shù)據(jù)，并將數(shù)據(jù)每小時(shí)傳輸發(fā)送至中國環(huán)境監(jiān)測總站。長安子站為全市兩個(gè)國家直管監(jiān)測子站之一，不經(jīng)允許，非運(yùn)維方工作人員不得擅自進(jìn)人。2016年2月4 日，長安子站回遷至西安市長安區(qū)西安郵電大學(xué)南區(qū)動(dòng)力大樓房頂。被告人李森利用協(xié)助長安子站搬遷之機(jī)，私自截留長安子站鑰匙.并偷記長安子站監(jiān)控電腦密碼。此后至2016年3月6 日，李森、張鋒勃多次進(jìn)人長安子站內(nèi)，以用棉紗堵塞采樣器的方法，干擾長安子站內(nèi)環(huán)境空氣質(zhì)量自動(dòng)監(jiān)測系統(tǒng)的數(shù)據(jù)采集功能。何利民明知李森等人的行為而沒有阻止，只是要求李森把空氣污染數(shù)值降下來。李森還多次指使被告人張楠、張肖采用上述方法對長安子站自動(dòng)監(jiān)測系統(tǒng)進(jìn)行干擾，造成該站自動(dòng)監(jiān)測數(shù)據(jù)多次出現(xiàn)異常，多個(gè)時(shí)間段內(nèi)監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真，影響了國家環(huán)境空氣質(zhì)量自動(dòng)監(jiān)測系統(tǒng)正常運(yùn)行。陜西省西安市中級人民法院于2017年6月15 日作出（2016）陜01刑初 233號(hào)邢事判決，認(rèn)定被告人李森等人的行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。這一判決是以《辦理污染案件解釋》第 10條為根據(jù)的。
誠然，正如本案裁判理由所言，五被告人的行為違反了國家規(guī)定。但是，五被告人采取堵塞采樣器的方法偽造或者指使偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)、弄虛作假的行為，既沒有對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，也沒有對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改。培加的操作只是對需要由計(jì)算機(jī)處理的外部判斷資料進(jìn)行了干擾，而不是對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)本身的破壞，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)仍然可以正常運(yùn)行（如同使用假幣不等于破壞驗(yàn)鈔機(jī)一樣）。在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)遭到破壞，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的正常運(yùn)行受到影響的情形下，只有對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)采取進(jìn)行修復(fù)、恢復(fù)等措施，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)才能正常運(yùn)行。空氣采樣器雖然是環(huán)境空氣質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)的重要組成部分，但不是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)本身的組成部分。在本案中，即使不對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)采取任何修復(fù)、恢復(fù)措施.只要不從外部干擾空氣采樣器。計(jì)算機(jī)系統(tǒng)所提供的數(shù)據(jù)也完全正常。例如，顧客購買9件單價(jià)為 28元的商品時(shí)，收銀員故意將"9乘38"輸人到計(jì)算器中得出了錯(cuò)誤數(shù)據(jù)，不能認(rèn)為這一行為破壞了計(jì)算器系統(tǒng)和影響了計(jì)算器系統(tǒng)的正常運(yùn)行。其實(shí)，本案被告人的行為只不過是提供了虛假的證明文件，正因?yàn)槿绱�，《刑法修正案（十一）》在刑法�?29條中增加了承擔(dān)"環(huán)境影響評價(jià)、環(huán)境監(jiān)測等職責(zé)"的中介組織的人員故意提供虛假證明文件的行為。也就是說，上述《辦理污染案件解釋》第10條的規(guī)定以及指導(dǎo)案例104號(hào)的裁判要點(diǎn)存在疑問。”
評述：指導(dǎo)案例第104號(hào)本身存在法律適用錯(cuò)誤的問題，詳情請參閱巫水清清公眾號(hào)中的《〈高法指導(dǎo)案例〉之問題案例九》一文。
回到《刑法學(xué)》第六版上述內(nèi)容。首先，指導(dǎo)案例適用《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條錯(cuò)誤，應(yīng)是適用了第十一條第一款第（二）項(xiàng)。問題是，這個(gè)第十一條第一款第二項(xiàng)“干擾系統(tǒng)采樣，致使監(jiān)測數(shù)據(jù)因系統(tǒng)不能正常運(yùn)行而嚴(yán)重失真的”，同樣存在問題。實(shí)際上，本案應(yīng)當(dāng)適用的是第十一條第一款第（一）項(xiàng)，即“修改系統(tǒng)參數(shù)或者系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)谋O(jiān)測數(shù)據(jù)的”。本案被告人用棉紗堵塞采樣器采樣孔，并不是干擾了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)有機(jī)組成部分采樣器的采樣，而是使用棉紗過濾采樣器采取的空氣樣本，使得空氣樣本中的懸浮顆粒物大幅度降低。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，該行為的本質(zhì)就是“修改系統(tǒng)中處理、傳輸?shù)谋O(jiān)測數(shù)據(jù)”，故本案應(yīng)當(dāng)適用我國刑法第二百八十六條第二款，而不是該條第一款，該指導(dǎo)案例存在適用法律錯(cuò)誤的問題�！缎谭▽W(xué)》第六版竟然適用《辦理污染案件解釋》第10條的規(guī)定，并且認(rèn)為本案被告人的行為只不過是提供了虛假證明文件，完全是牛頭不對馬嘴了，必須全部刪除。
還有，《刑法學(xué)》第六版認(rèn)為本案的采樣器不是涉案計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的有機(jī)組成部分�？梢姡瑥埥淌趯Υ祟愑�(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的有機(jī)組成部分并不了解，狹隘地認(rèn)為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)就是電腦主機(jī)部分。實(shí)際上，除了電腦主機(jī)部分，相關(guān)輔助設(shè)備，包括采樣器等在內(nèi)，都是此類計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不可分割的有機(jī)組成部分。
“如何處理破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的關(guān)系，是司法實(shí)踐一直面臨的間題。如前所述，最高人民法院指導(dǎo)案例 145號(hào)（張竣杰等非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案）指出，通過修改、增加計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，但未造成系統(tǒng)功能實(shí)質(zhì)性破壞或者不能正常運(yùn)行的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，符合刑法第285條第2款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。本案的基本案情是，被告人張竣杰等人為賺取賭博網(wǎng)站廣告費(fèi)用，對存在防護(hù)漏洞的目標(biāo)服務(wù)器進(jìn)行檢索、篩查后，向目標(biāo)服務(wù)器植人木馬程序進(jìn)行控制，再使用"菜刀"等軟件鏈接該木馬程序，獲取目標(biāo)服務(wù)器后臺(tái)瀏覽、增加、刪除、修改等操作權(quán)限，將添加了賭博關(guān)鍵字并設(shè)置自動(dòng)跳轉(zhuǎn)功能的靜態(tài)網(wǎng)頁，上傳至目標(biāo)服務(wù)器.提高賭博網(wǎng)站廣告被搜索引整命中的概率。這種"設(shè)置黑鏈"的行為，雖然對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能或計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行了"修改、增加"，也可能給目標(biāo)網(wǎng)站〈計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)）帶來安全隱患，但并沒有直接影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行，故不能認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，只能認(rèn)定為非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。當(dāng)然，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪并不是對立關(guān)系。對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，或者對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，完全可能同時(shí)非法控制了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)視具體案情按照包括的一罪或者想象競合處理。
對于利用計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序非法占有他人財(cái)物的或者實(shí)施其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。例如，利用計(jì)算機(jī)病毒盜竊財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。但是，如果按照其他犯罪論處不能全面評價(jià)行為的不法內(nèi)容的，則應(yīng)認(rèn)定為想象競合，從一重罪處罰。例如，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序，或者故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，達(dá)到后果特別嚴(yán)重的程度，但僅竊取數(shù)額較大財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競合，從一重罪處罰�！�
評述：首先，“如何處理破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的關(guān)系”是個(gè)偽命題。因?yàn)槠茐挠?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是不同性質(zhì)的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，是對立、排斥關(guān)系。所以，根本不可能存在所謂的“包括的一罪或者想象競合”。其次，所謂“利用計(jì)算機(jī)病毒盜竊財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪”。這是主觀臆測的無稽之談。所謂的“例如，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序，或者故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，達(dá)到后果特別嚴(yán)重的程度，但僅竊取數(shù)額較大財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競合，從一重罪處罰”。這也是主觀臆測的無稽之談。上述內(nèi)容對涉計(jì)算機(jī)犯罪一竅不通，只有誤解，沒有正解，都是胡說八道，全部刪除。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號(hào)）
