[ 巫水清清 ]——(2024-11-22) / 已閱124次
漫談《刑法學》第六版?zhèn)慰茖W屬性之妨害社會管理秩序罪（三）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“二十三、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪
�。ㄒ唬┍咀锏母拍钆c法益
本罪是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播的;或者致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的;或者致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重的;或者具有其他嚴重情節(jié)的行為。
關(guān)于本罪的保護法益，刑法理論上存在不同觀點。第一種觀點認為，本罪的保護法益是信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序。但這一表述過于抽象，難以對構(gòu)成要件的解釋起指導作用。而且，與其將信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序作為保護法益，不如直接將信息網(wǎng)絡(luò)安全作為保護法益。第二種觀點認為，本罪的保護法益不限于傳統(tǒng)法益，還包括信息網(wǎng)絡(luò)這個"虛擬空間"本身。但是，信息網(wǎng)絡(luò)或者虛擬空間本身并不是保護法益，只是行為對象。第三種觀點認為，應(yīng)當將拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理限縮解釋為信息傳播的治理，從而將本罪的保護法益確定為"具備公共利益屬性的特定信息專有權(quán)"但是，這一限縮解釋似乎缺乏實質(zhì)根據(jù)，與本罪對結(jié)果、情節(jié)的規(guī)定也不完全吻合。
不可否認的是，由于本罪的結(jié)果與情節(jié)包括不同的內(nèi)容，故要歸納本罪的保護法益相當困難。信息網(wǎng)絡(luò)的重要目的在于可合法利用的信息資源的共享，為了達成這樣的目的，就必須既排除非法的信息內(nèi)容，又確保用戶信息的安全，并防止信息被非法利用。所以，本書的初步看法是，可以將信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的合法性與安全性作為本罪的保護法益。一方面，需要確保信息網(wǎng)絡(luò)中的內(nèi)容的合法性，不能導致違法信息的傳播;另一方面，需要確保信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的安全性，既不能泄露不應(yīng)當泄露的用戶信息，也需要安全儲存相關(guān)重要信息，還應(yīng)當確保信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容不被非法利用。
（二）行為主體
本罪的行為主體是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者，包括自然人與單位。信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、僅限于法律、行政法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)，而且應(yīng)是命令規(guī)范設(shè)置的義務(wù)。例如，2012年12月28 日全國人大常委會《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第 4條規(guī)定∶"網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止在業(yè)務(wù)活動中收集的公民個人電子信息泄露、毀損、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、毀損、丟失的情況時，應(yīng)當立即采取補救措施。"第5條規(guī)定∶"網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模瑧?yīng)當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告。"依照2019年10月21 日"兩高"《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理利用網(wǎng)絡(luò)犯罪案件解釋》）第1條的規(guī)定，提供下列服務(wù)的單位和個人，應(yīng)當認定為"網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者";（1）網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊解析等信息網(wǎng)絡(luò)接入、計算、存儲、傳輸服務(wù);（2）信息發(fā)布、搜索引擎、即時通訊、網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約、網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)站建設(shè)、安全防護、廣告推廣、應(yīng)用商店等信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù);（3）利用信息網(wǎng)絡(luò)提供的電子政務(wù)、通信、能源、交通、水利、金融、教商、醫(yī)療等公共服務(wù)。
�。ㄈ�(gòu)成要件行為
本罪的構(gòu)成要件行為是不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正。不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，是指沒有按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定履行作為義務(wù)。例如，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布的信息后，沒有采取消除該信息等處理措施。單純不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為，并不成立犯罪，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正的，才可能成立本罪。在本書看來，"責令"應(yīng)限于正式的書面責令，而且應(yīng)當以監(jiān)管部門的名義責令;監(jiān)管部門內(nèi)的個人的口頭責令不包含在內(nèi)。責令的"改正措施"必須具體、明確;單純要求一般性改正或者改進的，不包括在內(nèi)。"拒不改正"，是指在收到監(jiān)管部門的正式改正通知后，能夠改正而不改正。在兩個監(jiān)管部門責令的改正措施發(fā)生沖突的場合，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行了其中一個監(jiān)管部門責令的改正措施的，或者由于針對一個部門的責令采取改正措施必然違背另—部門的責令內(nèi)容因而不采取改正措施的，不得以本罪論處�！掇k理利用網(wǎng)絡(luò)犯罪案件解釋》第2條也指出，"監(jiān)管部門責令采取改正措施"。是指網(wǎng)信、電信、公安等依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定承擔信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管職責的部門，以責令整改通知書或者其他文書形式，責令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取改正措施。認定"經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正"，應(yīng)當綜合考慮監(jiān)管部門責令改正是否具有法律、行政法規(guī)依據(jù)，改正措施及期限要求是否明確、合理，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素進行判斷。”
評述：以當今的科技，還達不到能夠創(chuàng)建虛擬空間的水準。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，所謂的虛擬空間，其實是現(xiàn)實空間的延伸，是對現(xiàn)實空間的主觀想像。打個比方，過去通訊技術(shù)尚不發(fā)達時，甲乙兩人要聊天，必須聚在同一地點，借助聲波將信息傳遞到對方�，F(xiàn)在通訊技術(shù)進步了，可以讓地球上任何兩個地點的甲乙兩人，能夠?qū)崿F(xiàn)在同一地點聊天的效果，就好像甲乙兩人是在虛擬的同一地點聊天一樣。QQ群，微信群也一樣，所有參加群聊的人實際都處在現(xiàn)實空間，現(xiàn)代通訊技術(shù)使參加群聊的人突破地域空間的限制，能夠?qū)崿F(xiàn)參加群聊的人在同一地點聊天的效果，就好像參加聊天的人是在虛擬的同一地點聊天一樣。這就是虛擬空間的由來。所謂的虛擬空間現(xiàn)實中并不存在（在目前科技水平下），是人們主觀想像出來的。從這個例子就會發(fā)現(xiàn)，所謂的虛擬空間，其實是現(xiàn)實空間的延伸，是對現(xiàn)實空間的主觀想像，聊天的人實際都是處在現(xiàn)實空間中的。所以說，虛擬空間并不存在，虛擬空間就是現(xiàn)實空間的延伸，互聯(lián)網(wǎng)世界就是現(xiàn)實世界的延伸。這里的關(guān)鍵是，唯有透過現(xiàn)象看本質(zhì)，才能準確認識虛擬空間的屬性。弄明白了虛擬空間的屬性后，我們瞬間明白了，所謂的虛擬空間行為，其實就是現(xiàn)實行為的延伸，或者說是現(xiàn)實行為新的表現(xiàn)形式而己。
回到《刑法學》第六版上述內(nèi)容。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，對于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者而言，等同于平面媒體（例如報刊，期刊）出版社。就拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪而言，同樣性質(zhì)的行為，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者可以觸犯此罪名，平面媒體出版社不可以觸犯此罪名。這說明我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法出現(xiàn)偏差，走向極端，尤其是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。恨不得將網(wǎng)絡(luò)違法行為都納入刑法調(diào)整的范圍。這就意味著，網(wǎng)絡(luò)空間的違法犯罪行為，違法空間很小，犯罪空間很大，有網(wǎng)絡(luò)恐怖之嫌。這種格局與我國小刑法治國的初衷相違背，與我國建設(shè)全國統(tǒng)一戰(zhàn)線格格不入。出現(xiàn)這種局面，根本原因是我國某些人被刑法教義學忽悠瘸了，只會照搬照抄，玩文字游戲，不會透過現(xiàn)象看本質(zhì)，實事求是。問題是，網(wǎng)絡(luò)空間就是現(xiàn)實空間的延伸，網(wǎng)絡(luò)行為都是現(xiàn)實行為的延伸，實際就是現(xiàn)實行為的新的表現(xiàn)形式。顯然，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法明顯失衡，已經(jīng)違背法律面前人人平等的刑法基本原則了。
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的罪狀，所對應(yīng)的是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，是客觀存在，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。因此，對于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪而言，除了罪狀（本質(zhì)特征）相同之外，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為的表現(xiàn)形式，永遠是千姿百態(tài)、形形色色各不相同的。所以，任何對罪狀文字符號的解釋，都是個人認為、想當然、自以為是，都是無稽之談。故《刑法學》第六版上述內(nèi)容，全部刪除。
“二十四、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪
根據(jù)刑法第287條之一的規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪包括三種類型∶（1）設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，情節(jié)嚴重的;（2）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，情節(jié)嚴重的;（3）為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息，情節(jié)嚴重的。 成立第（1）種類型的犯罪，要求行為人設(shè)立的網(wǎng)站、通訊群組客觀上主要用于實施詐騙、傳授犯罪方法等犯罪活動;行為人設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組的主觀目的是為了實施犯罪活動;此外還必須情節(jié)嚴重�！掇k理利用網(wǎng)絡(luò)犯罪案件解釋》第 8條規(guī)定，以實施違法犯罪活動為目的而設(shè)立或者設(shè)立后主要用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組.應(yīng)當認定為"用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組"。成立第（2）種類型的犯罪，要求行為人故意發(fā)布違法犯罪信息，并且情節(jié)嚴重;成立第（3）種類型的犯罪，要求行為人為實施詐騙等違法犯罪發(fā)布信息，并且情節(jié)嚴重�！掇k理利用網(wǎng)絡(luò)犯罪案件解釋》第9條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務(wù)的，應(yīng)當認定為"發(fā)布信息"。
如何理解刑法第 287條之一表述為"違法犯罪活動"，是需要研究的問題。例如，一種觀點針對上述第（2）種類型指出∶"這里的違法犯罪信息主要是指制作、銷售毒品、槍支、淫彩穢物品等違禁物品、管制物品的信息，但不限于這些信息，即還包括'其他違法犯罪信息'。實踐中比較常見的發(fā)布'其他違法犯罪信息'的行為，有發(fā)布招嫖、銷售假證、假發(fā)票、賭博、傳銷的信息等……本項規(guī)定的發(fā)布違法犯罪信息，其發(fā)布途徑更為廣泛，即不僅包括在網(wǎng)絡(luò)、通訊群組中發(fā)布違法犯罪信息，還包括通過廣播、電視等其他信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息。但是，這樣釋義是否合適，還值得研究。誠然，發(fā)布任何違法信息都是沒有社會價值的，不值得保護。問題是，單純以發(fā)布的信息內(nèi)容是否違法為標準來判斷行為是否成立犯罪，必然導致本罪的處罰范圍過于寬泛，不符合罪刑法定主義的精神。例如.吸毒是違法行為，也有人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布有關(guān)如何吸毒或者如何制作吸毒工具的信息，但是，如果將這種行為認定為"發(fā)布違法信息"進而將這種行為認定為犯罪，就明顯不當。這是因為，從體系解釋的角度來說，刑法原本僅規(guī)定了傳授犯罪方法罪，而沒有將傳授一般違法方法的行為規(guī)定為犯罪。再如，賣淫女發(fā)布招嫖信息的，也不值得科處刑罰。這是因為、既然賣淫行為本身只是一般違法行為，而不構(gòu)成犯罪，那么，為了賣淫所實施的準備行為，更不應(yīng)當以犯罪論處。又如，通過短信邀約他人參與一般性賭博活動的行為，雖然符合"發(fā)布違法信息"的字面含義.但也不應(yīng)當以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪論處�！掇k理利用網(wǎng)絡(luò)犯罪案件解釋》第7條規(guī)定∶"刑法第二百八十七條之一規(guī)定的"違法犯罪'，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。"與上述觀點相比，本解釋限制了違法行為的范圍。盡管如此，這一解釋仍然存在疑問。這是因為，刑法分則規(guī)定的行為類型，即使不存在連法阻卻事由，但如果沒有滿足構(gòu)成要件的行為次數(shù)、行為程度、結(jié)果等要素，仍然只是一般違法行為，并不會因為屬于刑法分則規(guī)定的行為類型，而與一般違法行為產(chǎn)生本質(zhì)與程度區(qū)別。所以，這一解釋同樣會導致利用信息網(wǎng)絡(luò)實施一般違法行為的也構(gòu)成犯罪，依然會造成處罰的不協(xié)調(diào)。
總之，雖然法條表述為"設(shè)立用于實施……違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組"，"發(fā)布……違法犯罪信息"，"為實施·…違法犯罪活動發(fā)布信息"，但為實施一般違法活動而發(fā)布信息的，不應(yīng)當以犯罪論處。否則，就破壞了法秩序的統(tǒng)一性。在本書看來，只能從預(yù)備行為的實行行為化或者預(yù)備犯的既遂犯化的角度來理解本條規(guī)定。亦即，本條規(guī)定的實質(zhì)是將部分犯罪的預(yù)備行為提升為實行行為，完成了預(yù)備行為的就視為犯罪既遂。所以，只有設(shè)立的網(wǎng)站、通訊群組是為了實行犯罪且情節(jié)嚴重的，才能構(gòu)成本罪;只有制作或者銷售某些物品的信息，是為了實行刑法分則規(guī)定的非法買賣槍支、彈藥、販賣毒品、販賣浮穢物品、非法經(jīng)營等犯罪且情節(jié)嚴重的，才構(gòu)成本罪;只有發(fā)布違法犯罪信息屬于相應(yīng)犯罪的預(yù)備行為，而且情節(jié)嚴重時，才能成立本罪。這樣理解也與刑法第 22條關(guān)于犯罪預(yù)備的處罰規(guī)定相協(xié)調(diào)。亦即，雖然刑法第 22 條規(guī)定原則上處罰預(yù)備犯，但實際上處罰預(yù)備犯屬于例外，只有情節(jié)嚴重的預(yù)備犯才可能受刑罰處罰。刑法第 287條之一的規(guī)定雖然將預(yù)備行為提升為實行行為、但該行為并不是像實行行為那樣有造成法益侵害的緊迫危險，實際上依然是預(yù)備犯，而且法條將情節(jié)嚴重規(guī)定為構(gòu)成要件要素。
刑法第287條之一規(guī)定的三種行為類型必須達到情節(jié)嚴重才成立本罪�！掇k理利用網(wǎng)絡(luò)犯罪案件解釋》第 10條規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為"情節(jié)嚴重"∶（1）假冒國家機關(guān)、金融機構(gòu)名義，設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站的; （2）設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站，數(shù)量達到3個以上或者注冊賬號數(shù)累計達到2000 以上的;（3）設(shè)立用于實施違法犯罪活動的通訊群組，數(shù)量達到5個以上或者群組成員賬號數(shù)累計達到1000以上的∶（4）發(fā)布有關(guān)違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動發(fā)布信息，具有下列情形之一的;在網(wǎng)站上發(fā)布有關(guān)信息 100條以上的，向 2000個以上用戶賬號發(fā)送有關(guān)信息的，向群組成員數(shù)累計達到3000以上的通訊群組發(fā)送有關(guān)信息的，利用關(guān)注人員賬號數(shù)累計達到3萬以上的社交網(wǎng)絡(luò)傳播有關(guān)信息的;（5）違法所得1萬元以上的;（6）2年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動、危害計算機信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的;（7）其他情節(jié)嚴重的情形。
根據(jù) 2016 年4 月6 日最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第14條的規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)，設(shè)立用于實施傳授制造毒品、非法生產(chǎn)制毒物品的方法，販賣毒品，非法買賣制毒物品或者組織他人吸食、注射毒品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，或者發(fā)布實施前述違法犯罪活動的信息，情節(jié)嚴重的，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。實施本罪行為，同時構(gòu)成販賣毒品罪、非法買賣制毒物品罪、傳授犯罪方法罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。依照《辦理作弊案件解釋》第 11條的規(guī)定，設(shè)立用于實施考試作弊的網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布有關(guān)考試作弊的信息，情節(jié)嚴重的，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰;同時構(gòu)成組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，非法獲取國家秘密罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”
評述：顯然，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪名的立法，在具體問題上已經(jīng)陷入了難以自圓其說的境地，只好又通過司法解釋來限制“違法犯罪”的范圍。這就是典型的本未倒置的做法。糟糕的是，偏偏我國司法容易出現(xiàn)一刀切的問題，導致處罰不協(xié)調(diào)。
“二十五、幫助館息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪
本罪是指自然人或者單位明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情
節(jié)嚴重的行為。
問題一;本罪是否屬于幫助犯的正犯化?
本書原則上持否定回答;換言之，刑法第 287條之二第 1款并沒有將幫助犯提升為正犯、只是對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定。這是根據(jù)共犯從屬性的原理、相關(guān)犯罪的保護法益以及相關(guān)行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出的結(jié)論。首先，在 A明知 B將要或者正在實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時，A 為 B提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為（以下一般僅表述為"提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持"），B 利用了A 所提供的技術(shù)時，A的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何? 可以肯定的是，如果 B 實施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，騙取了數(shù)額較大財物，直接造成了法益侵害結(jié)果、就可以肯定A 的行為與該結(jié)果之間具有物理的因果性，所以，對 A 的行為應(yīng)以詐騙罪的共犯或共同正犯論處。其次，在甲明知乙可能或者將要實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動為乙提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但乙根本沒有實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時，甲的行為是否侵害了法益?本書對此持否定回答。一方面，乙沒有實施任何不法侵害行為;另一方面，甲提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為本身不可能侵犯任何法益。所以，對于甲的行為不可能以犯罪論處（也可以認為，甲的行為屬于不能犯）。最后，張三明知李四正在實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動為李四提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持.但李四并未利用張三所提供的技術(shù)時，張三的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何?顯而易見，在上述情況下，即使李四的行為騙取了他人數(shù)額較大的財物，但這一結(jié)果與張三的行為之間不具有因果性，或者說，張三的行為對李四騙取財物的侵害結(jié)果沒有起任何作用。而且.刑法第287條之二第1款并不是只要求提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，還要求客觀上"為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)…技術(shù)支持"，但張三的行為明顯不符合這一要件。此外，張三的行為本身也不可能獨立地侵害法益。既然如此，對張三的行為就不應(yīng)以犯罪論處。
不難看出，不管是從字面含義上解釋刑法第 287條之二第1款的規(guī)定，還是對該款規(guī)定進行實質(zhì)分析，都應(yīng)當認為，該款規(guī)定并沒有將幫助犯正犯化，基本上只是對特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則（而且作為量刑規(guī)則的適用余地極為有限）。其一，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。其二，教唆他人實施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯;單純幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰。其三，對于實施本款行為構(gòu)成本罪的行為人不得依照刑法第 27 條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照第 287 條之二第1款的法定刑處罰�；谕瑯拥睦碛桑瑤椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立，并不意味著刑法對幫助犯采取了獨立性說。
問題二∶既然本罪并不是幫助犯的正犯化，為什么要設(shè)立本罪?
眾所周知，信息網(wǎng)絡(luò)共同犯罪有三個重要特點∶其一，行為主體完全可能不在同一個城市，乃至不在同一個國家，行為主體之間可能互不相識。其二，在客觀上，各共犯人只是分擔部分行為，而且正犯行為、幫助行為都具有隱藏性。其三，在主觀上，各共犯人的意思聯(lián)絡(luò)具有不確定性或者不明確性;而且，在許多情況下，部分共犯人表現(xiàn)為一種間接故意的心理狀態(tài)。這三個特點導致司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)只能抓獲幫助者.而不能抓獲正犯的現(xiàn)象。按照傳統(tǒng)的共同犯罪理論，倘若沒有查明正犯是誰，就不可能知道正犯是否達到刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，是否具有故意，以及幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能認定實施幫助行為的人與正犯構(gòu)成共同犯罪。立法機關(guān)正是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為根據(jù)增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的。
但是，按照本書的觀點，只要正犯的行為符合構(gòu)成要件并且違法，不管正犯是否具有責任，即不管正犯是否具有責任能力以及是否具有故意，只要幫助行為與正犯的不法具有因果性，而且只要幫助者明知正犯的行為及其結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，就可以認定其成立幫助犯。換言之，只要現(xiàn)有證據(jù)表明他人（正犯）利用信息網(wǎng)絡(luò)實施了符合構(gòu)成要件的不法行為，根據(jù)限制從屬性說的原理，實施幫助行為的人就成立幫助犯。至于他人究竟是誰、他人是否被查獲，他人是否具有責任，都不影響幫助犯的成立。不僅如此，提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為，還可能構(gòu)成共同正犯。例如.行為人明知他人實施電信詐騙行為.而為其提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的.只要有證據(jù)證明他人利用該技術(shù)支持實施了詐騙罪的正犯行為（不要求具有責任），行為人就當然構(gòu)成詐騙罪的共犯乃至共同正犯（不管他人是否被抓獲）。再如，行為人明知他人利用互聯(lián)網(wǎng)販賣毒品或者傳播淫穢物品牟利，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，只要有證據(jù)證陰他人利用該技術(shù)支持實施了販賣毒品或者傳播淫穢物品牟利的正犯行為（不要求具有責任），行為人就當然構(gòu)成販賣毒品罪或者傳播淫穢物品牟利罪的共犯乃至共同正犯（不管他人是否被抓獲）。在此意義上說.即使不增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，也完全能夠妥當處理所有的幫助行為。事實上，最終認定為本罪的情形應(yīng)當極為罕見。
問題三;本罪的設(shè)立是為了限制處罰范圍還是為了擴大處罰范圍?
首先，從法條文字表述以及與相關(guān)犯罪的比較來說，刑法第287條之二的規(guī)定沒有擴大處罰范圍。根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定及其原理，只要行為人明知他人犯罪而為其提供幫助，該幫助行為與正犯結(jié)果具有因果性的，就應(yīng)當以共犯論處，而不以幫助行為"情節(jié)嚴重"為前提，只不過應(yīng)當適用刑法第 27 條的從寬處罰規(guī)定。刑法與單行刑法關(guān)于幫助犯的規(guī)定，都沒有將情節(jié)嚴重作為幫助犯的成立條件，以往的司法解釋也沒有將"情節(jié)嚴重"規(guī)定為幫助犯的成立條件。根據(jù)刑法第 287 條之二的規(guī)定，在行為人明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持等幫助行為，只有"情節(jié)嚴重"的，才能認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。這足以說明，刑法第287條之二的規(guī)定，并沒有擴大幫助犯的處罰范圍，相反，因為"情節(jié)嚴重"的要求而明顯縮小了處罰范圍。
其次，不應(yīng)當認為刑法第 287 條之二處罰所有的中立幫助行為�？梢钥隙ǖ氖�，本條
規(guī)定的行為沒有排除中立的幫助行為，或者說包括了中立的幫助行為。換言之，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與連接服務(wù)商的業(yè)務(wù)行為，也完全可能為他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助，因而屬于比較典型的中立的幫助行為。倘若認為，刑法第 287 條之二對任何中立的幫助行為都實行了正犯化，就無疑擴大了處罰范圍。但在本書看來，還難以得出這樣的結(jié)論。換言之，對于刑法第 287條之二的規(guī)定，也可以朝著限制中立幫助行為的處罰范圍的方向進行解釋。亦即，只有情節(jié)嚴重的中立的幫助行為，才成立犯罪。情節(jié)嚴重是指不法方面的情節(jié)，但這并不意味著只要不法方面的情節(jié)嚴重，就一定成立犯罪，因為沒有責任的不法既不能成立犯罪，也不能影響量刑。所以，前提是不法方面的情節(jié)嚴重，而且行為人對情節(jié)嚴重的不法具有責任�；谝韵氯齻�理由，對于以業(yè)務(wù)行為表現(xiàn)出來的中立的幫助行為， 一般不應(yīng)認定為情節(jié)嚴重，即一般不應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。其一，就中立的幫助行為而言，雖然不可否認其對他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了促進作用，但僅此還不能認定為情節(jié)嚴重。網(wǎng)絡(luò)空間是一個大平臺，誰上傳信息誰就對信息內(nèi)容負責。上傳違法信息造成法益侵害結(jié)果時，原則上只能由違法信息上傳者負責，而不應(yīng)由網(wǎng)絡(luò)平臺提供者負責。網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商為信息傳播提供光纜、路由、交換機等基礎(chǔ)設(shè)施，為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，或者為用戶提供電子郵件賬號等。至于用戶如何使用這些基礎(chǔ)設(shè)施、接入服務(wù)與電子郵件等，當然應(yīng)由用戶負責，而不能將用戶行為造成的結(jié)果歸屬于網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商。其二，在結(jié)果應(yīng)當歸屬于幫助行為時，還需要通過法益衡量判斷提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為所帶來的利益是否小于該行為所間接造成的法益侵害。如果得出否定結(jié)論，就應(yīng)當阻卻刑法上的違法性。信息網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為國民的日常生活必需品，從總體上說，其給國家、社會與國民帶來的利益之大，遠遠超過了其間接造成的法益侵害。即使在許多情況下，難以進行具體的法益衡量，但考慮到作為業(yè)務(wù)行為而實施的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為對社會發(fā)展具有重要意義.也應(yīng)當認為，其對他人信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所起的促進作用沒有達到情節(jié)嚴重的程度。其三，從期待可能性的角度來說，也不可能要求網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商對用戶的犯罪結(jié)果承擔責任。
總之，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與連接服務(wù)商實施的中立幫助行為，原則上不符合"情節(jié)嚴重"的要求、因而原則上不承擔刑事責任。反過來說。只有情節(jié)嚴重時、才能適用刑法第287 條之二的規(guī)定。至于情節(jié)是否嚴重，需要根據(jù)全部事實進行綜合判斷，例如，對正犯起幫助作用的行為是否明顯超出業(yè)務(wù)范圍，被幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的不法程度，幫助行為對正犯結(jié)果所起的作用大小，所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的數(shù)量多少，如此等等。
問題四∶如何理解"同時構(gòu)成其他犯罪"?
刑法第287 條之二第3款規(guī)定;"有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。"首先需要指出的是，雖然刑法第 287條之二第1款明文表述的是"幫助"，如果某種行為雖然表現(xiàn)為提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，但完全符合共同正犯的成立條件時，就不應(yīng)當適用刑法第 287 條之二第1 款的規(guī)定，而應(yīng)直接認定為相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同正犯。例如，與他人通謀，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的，是開設(shè)賭場罪的共同正犯，而不是單純的幫助犯。
需要討論的是，在幫助行為符合刑法第287條之二第1款規(guī)定的構(gòu)成要件，原本可以適用第1款的法定刑時，在什么情況下可以適用同條第3款?換言之，如何理解第3款的 "同時構(gòu)成其他犯罪"?
第一，同時構(gòu)成其他犯罪的，必須是一個行為。如果數(shù)個行為中，一個行為觸犯第1款，另一行為觸犯其他犯罪的，如果不屬于牽連犯，就應(yīng)當實行數(shù)罪并罰。
第二，行為符合第287 條之二第1款的規(guī)定，同時構(gòu)成另一犯罪的從犯時，需要比較
法定刑的輕重與量刑情節(jié)，按處罰較重的犯罪處罰。例如，甲提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為，僅成立網(wǎng)絡(luò)盜竊的從犯，但正犯乙竊取他人數(shù)額巨大的財物。此時.乙與甲所適用的法定刑均為"三年以上十年以下有期徒刑"。倘若根據(jù)具體案情。認為對甲只能從輕處罰，那么，對甲就應(yīng)以盜竊罪的從犯從輕處罰。倘若根據(jù)具體案情，認為對甲應(yīng)當減輕處罰，由于盜竊罪的第一檔法定刑輕于刑法第 287 條之二第1款的法定刑，故對于甲仍應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。
在此會存在爭議問題。刑法第287條之二第1款的規(guī)定，屬于幫助犯的量刑規(guī)則，既然如此，對符合該款規(guī)定的幫助行為，就不得適用刑法第27 條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰。那么，在符合該款規(guī)定的行為同時構(gòu)成另一犯罪的從犯時，是否都只能按照該款規(guī)定以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪處罰?本書對此持否定回答。例如，A 為 B 等人的網(wǎng)絡(luò)詐騙提供支付結(jié)算幫助，使得B 等人騙取多名被害人100余萬元的現(xiàn)金。此時，A的行為不僅構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，而且構(gòu)成詐騙罪的從犯。如前所述，所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指當對 A 的行為僅適用刑法第287條之二第1款的規(guī)定時，應(yīng)當按該款規(guī)定的法定刑處罰，不得適用從犯從寬處罰的規(guī)定。但是.當 A 的行為同時構(gòu)成詐騙罪的從犯，而且應(yīng)當以詐騙罪的從犯論處時，當然應(yīng)當適用刑法總則關(guān)于對從犯應(yīng)當從寬處罰的規(guī)定。然而，之所以對 A 以詐騙罪的從犯論處，是因為數(shù)額特別巨大的詐騙罪的法定刑高，即使對 A從輕、減輕處罰也會重于刑法第287條之二第1款的法定刑。所以，在對 A 以詐騙罪的從犯論處時，量刑不得低于刑法第287 條之二第1款的法定刑.更不得免除處罰。
第三，行為符合第287條之二第1款的規(guī)定，同時構(gòu)成另一犯罪的共同正犯，另一犯罪的法定刑高于刑法第 287條之二第1款的法定刑時，應(yīng)當按照另一犯罪的共同正犯論處。例如，倘若A提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為，與網(wǎng)絡(luò)詐騙的正犯B 構(gòu)成共同正犯，騙取數(shù)額巨大或者特別巨大財物時，對 A 應(yīng)當以詐騙罪的共同正犯論處，而不能適用刑法第287條之二第1款的法定刑。
問題是，如果提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持等幫助的行為雖然構(gòu)成另一信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同正犯或者幫助犯，但另一信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的法定刑低于第 287 條之二第1款規(guī)定的法定刑時，應(yīng)當如何處理?從刑法第287條之二第3款的規(guī)定來看，似乎應(yīng)當以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處，但這樣的結(jié)論明顯違反罪刑相適應(yīng)原則。例如，張三明知李四利用網(wǎng)絡(luò)廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，仍然為其提供廣告推廣且情節(jié)嚴重。雖然幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法定刑高于虛假廣告罪的法定刑，但對張三不能以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。這是因為、既然正犯的行為構(gòu)成虛假廣告罪，最高只能處2年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使將張三認定為共同正犯，也不可能適用刑法第 287 條之二第1款的規(guī)定，"處三年以下有期徒刑或者拘役"。倘若張三的行為不成立共同正犯、僅屬于幫助行為，就更不可能適用刑法第 287 條之二第1款的規(guī)定，否則，就違反了罪刑相適應(yīng)原則。由此看來，對刑法第287 條之二第3款應(yīng)當做限制解釋，亦即，第3款中的"同時構(gòu)成其他犯罪"，是指法定刑高于本條第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本條第1 款的犯罪�！�
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