[ 巫水清清 ]——(2024-11-25) / 已閱119次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之妨害社會(huì)管理秩序罪（六）
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國(guó)殃民。
“2002年10月24 日最高人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》指出;"以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。"在《刑法修正案（九）》增加了虛假訴訟罪之后，這一解釋居然還沒有被廢除。于是，在實(shí)踐中一些不法行為既不成立虛假訴訟罪，也不成立詐騙罪。例如，一個(gè)真實(shí)的案情是，甲向100多人分別出借30萬(wàn)元左右的現(xiàn)金，在他人尚未歸還的情況下，甲偽造或者變?cè)旖钘l，使出借數(shù)額變?yōu)?0萬(wàn)元左右。甲向法院提起50多起民事訴訟并均勝訴且已執(zhí)行后被人民法院發(fā)現(xiàn)。 根據(jù)《辦理虛假訴訟案件解釋》的規(guī)定，甲不構(gòu)成虛假訴訟罪;根據(jù)上述答復(fù)、甲不成立詐騙罪。這樣的處理結(jié)論，不可能符合刑法的真實(shí)含義�！�
評(píng)述：對(duì)于部分篡改型虛假訴訟，《辦理虛假訴訟案件解釋》認(rèn)為不構(gòu)成虛假訴訟罪。這不過是刑法教義學(xué)偽科學(xué)的冰山一角而已。
部分篡改型虛假訴訟，如果玩文字游戲，也就是法律解釋，確實(shí)可以玩出來(lái)或者解釋出來(lái)，不構(gòu)成虛假訴訟罪的結(jié)論。因?yàn)榉山忉専o(wú)章可循，既可以解釋出不構(gòu)成的結(jié)論，也可以解釋出構(gòu)成的結(jié)論，最終取決于參加解釋的人中間，持何種立場(chǎng)的人占多數(shù)了，少數(shù)服從多數(shù)。上述司法解釋就是這么來(lái)的。
其實(shí)，上述真實(shí)的案情稍加修改一下，將甲偽造或者變?cè)旖钘l，修改為甲在真的借條和金額之外偽造借條和金額，也就是說真借條及金額30萬(wàn)元和假借條及金額50萬(wàn)元，然后首先向法院提起真借條及金額30萬(wàn)元的訴訟，其次再向法院提起假借條及金額50萬(wàn)元的訴訟。如果是這樣，請(qǐng)問甲是不是構(gòu)成虛假訴訟罪？在這種情形下，恐怕沒有人會(huì)否定甲構(gòu)成虛假訴訟罪的。這種情形與上述案例的情形，如果說有不同，就是表現(xiàn)形式不同，一個(gè)表現(xiàn)為部分虛假型（部分篡改型），一個(gè)表現(xiàn)為全部虛假型。但是，透過現(xiàn)象（表現(xiàn)形式）看本質(zhì)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩種表現(xiàn)形式的本質(zhì)是相同的。可見，對(duì)于部分篡改型的虛假訴訟，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，顯然構(gòu)成虛假訴訟罪。前提條件是，部分篡改型訴訟，能夠拆分成為一真一假兩個(gè)獨(dú)立訴訟。需要注意的是，這里討論是否構(gòu)成虛假訴訟罪，僅僅是為了說明司法解釋存在的問題�；谌嬖u(píng)價(jià)原則，本案應(yīng)認(rèn)定詐騙罪。
兩高的司法解釋出現(xiàn)錯(cuò)誤，早已不足為奇。制定司法解釋的人，都是被法學(xué)院偽科學(xué)屬性的刑法教科書忽悠瘸了的人，出現(xiàn)錯(cuò)誤不稀奇，不出現(xiàn)錯(cuò)誤才稀奇。因司法解釋的錯(cuò)誤被定罪坐牢的不計(jì)其數(shù)，甚至還有丟了性命的。因此，必須批判刑法教科書誤人子弟、禍國(guó)殃民。
“順便指出的是，行為人沒有提起民事訴訟，而是作為民事被告提供虛假證據(jù)欺騙法官，導(dǎo)致法官作出錯(cuò)誤判決，進(jìn)而非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)的，同樣成立詐騙罪。例如，甲于2010年向乙借款50萬(wàn)元，并于2011年5月1日歸還。乙于同日將手寫的"甲于2011年5月1日歸還了50萬(wàn)元欠款"的收條交給甲。2013年甲又向乙借款50萬(wàn)元，但一直不還。乙于2016 年3月向法院提起民事訴訟要求甲歸還欠款時(shí)、甲將先前的收條篡改為"甲于 2014 年5 月1 日歸還了50萬(wàn)元欠款"。兩審法官均信以為真，駁回了乙的訴訟請(qǐng)求。乙隨后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)查明了事實(shí)真相。甲雖然沒有向法院提起虛假民事訴訟，但依然構(gòu)成詐騙罪（也可謂訴訟詐騙）。此外，即使按照《辦理虛假訴訟案件解釋》的規(guī)定，行為人提起虛假訴訟的行為不成立虛假訴訟罪，也不妨礙其行為成立詐騙罪。千萬(wàn)不要認(rèn)為，只有構(gòu)成虛假訴訟罪的行為才可能同時(shí)構(gòu)成詐騙罪�！�
評(píng)述：上述甲篡改先前的收條，逃避歸還借款的行為，構(gòu)成詐騙罪。不過，不是逃避合法債務(wù)行為構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)性利益一般不能成為詐騙罪的犯罪對(duì)象。甲實(shí)際是通過篡改收條，撤回（否定）當(dāng)初借款時(shí)的還款承諾而構(gòu)成詐騙罪的，也就是說，當(dāng)初借款僅僅是個(gè)幌子，甲實(shí)際是騙取乙的借款。因?yàn)榻杩顣r(shí)，借款人承諾未來(lái)還款是前提條件，出借人是基于借款人未來(lái)還款的承諾才提供借款的。本案甲不主動(dòng)歸還借款，還篡改收條逃避歸還借款，充分證明甲當(dāng)初借款是個(gè)幌子，甲實(shí)際是騙取乙的借款，構(gòu)成詐騙罪。無(wú)論甲是什么時(shí)候產(chǎn)生非法占有的故意，都不影響甲詐騙乙借款事實(shí)的認(rèn)定，都不影響甲構(gòu)成詐騙罪。
“最后，由于詐騙罪以及貪污罪中的騙取行為，都需要具有處分權(quán)限的人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并且基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，如果普通公民甲針對(duì)丙提起虛假民事訴訟、辦案法官乙明知甲捏造事實(shí)（或者甲與法官乙相勾結(jié)），做出有利于甲的裁判，從而使甲非法占有丙的財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)的，不可能認(rèn)定為詐騙罪。誠(chéng)然，法官乙的行為成立民事枉法裁判罪，在甲唆使乙作出趕法裁判的情形下.對(duì)甲也可以按民事枉法裁判罪的共犯論處。但是，僅評(píng)價(jià)為此罪并不合適。一方面，甲與乙的行為侵害了丙的財(cái)產(chǎn)，對(duì)此必須做出評(píng)價(jià); 另一方面，倘若丙遭受數(shù)額特別巨大的財(cái)產(chǎn)損失，對(duì)甲與乙僅認(rèn)定為民事枉法裁判罪，明顯導(dǎo)致罪刑之間不協(xié)調(diào)。本書的看法是，當(dāng)甲提起虛假民事訴訟，法官乙沒有受騙卻做出枉法裁判，導(dǎo)致丙遭受財(cái)產(chǎn)損失的，法官乙同時(shí)觸犯民事枉法裁判罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪（其中的財(cái)產(chǎn)罪只能在盜竊罪與敲詐勒索罪兩個(gè)罪之間選擇，一般來(lái)說認(rèn)定為盜竊罪較為合適），由于只有一個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象竟合，從一重罪處罰。甲的行為既可能僅觸犯虛假訴訟罪與盜竊罪（在沒有與法官乙勾結(jié)的場(chǎng)合），也可能還觸犯民事枉法裁判罪（唆使法官乙枉法裁判的場(chǎng)合），一般來(lái)說也屬于想象競(jìng)合，從一重罪處罰�！�
評(píng)述：特別需要強(qiáng)調(diào)的是，詐騙罪及貪污罪，都不需要具有處分權(quán)限的人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并且基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)。換言之，具有處分權(quán)限的人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并且基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，不是詐騙罪及貪污罪的本質(zhì)特征（罪狀）的有機(jī)組成部分。因?yàn)�，法律�?guī)范（罪狀）是規(guī)制行為人的，是以行為人為中心定義的，所以，詐騙罪及貪污罪的罪狀，既不可能具有行為人以外的其他人內(nèi)心產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，也不可能具有行為人以外的其他人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容。其實(shí)，只要行為人以外的其他人客觀上交付財(cái)產(chǎn)就足夠了。《刑法學(xué)》第六版上述意見直接違反罪刑法定原則之一，即罪狀以行為人為中心，遵循主客觀統(tǒng)一原則。大家不要被所謂的通說忽悠了。
回到上述案例。辦案法官乙明知甲是捏造事實(shí)（或者甲與法官乙相勾結(jié)），做出有利于甲的裁判，從而使甲非法占有丙的財(cái)產(chǎn)。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，全面評(píng)價(jià)甲動(dòng)態(tài)的行為過程，甲唯一構(gòu)成詐騙罪，基于全面評(píng)價(jià)原則，甲不構(gòu)成虛假訴訟罪。另外，乙構(gòu)成枉法裁判罪。如果甲與乙相互勾結(jié)，致使丙遭受數(shù)額特別巨大的財(cái)產(chǎn)損失的，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，則甲、乙都應(yīng)認(rèn)定搶劫罪�；谌嬖u(píng)價(jià)原則，甲不構(gòu)成虛假訴訟罪，乙不構(gòu)成枉法裁判罪。然而，《刑法學(xué)》第六版把簡(jiǎn)單的事情搞得非常復(fù)雜，給出的意見不可思議：乙明知甲捏造事實(shí)，但兩人不相互勾結(jié)的情形，甲構(gòu)成虛假訴訟罪和盜竊罪，從一重罪外罰，乙構(gòu)成枉法裁判罪和盜竊罪，從一重罪處罰。其中盜竊罪是怎么來(lái)的，莫名其妙。在兩人相互勾結(jié)的情形下，甲、乙分別構(gòu)成什么罪，《刑法學(xué)》第六版沒有給出答案，或許是難度太大，不好把握。本人給出的乙應(yīng)按照搶劫罪論處的意見，是基于社會(huì)公眾樸素的法感情認(rèn)定的。
“七、泄露不應(yīng)公開的案件信息罪
本罪是指司法工作人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴(yán)重后果的行為。本罪是身份犯，其他人員泄露信息的，不成立本罪。泄露的方式?jīng)]有限制，易言之，凡是使信息讓不應(yīng)知悉的人知悉的，均屬于泄露。所泄露的信息僅限于依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息。一方面，必須是依法不公開審理的案件。依法應(yīng)當(dāng)公開審理但司法機(jī)關(guān)沒有公開審理的，不屬于依法不公開審理的案件;披露該案件信息的，不成立犯罪。另一方面，必須泄露不公開審理的案件中的不應(yīng)當(dāng)公開的信息。因?yàn)榧幢闶遣还_審理的案件也有應(yīng)當(dāng)公開的信息，如案由、開庭時(shí)間、地點(diǎn)、成年的被告人姓名等。不應(yīng)當(dāng)公開的信息，是指公開后可能對(duì)國(guó)家安全和利益、當(dāng)事人的利益造成不利影響的信息。泄露信息的行為造成信息公開傳播或者其他嚴(yán)重后果的，才成立犯罪。本罪只能由故意構(gòu)成，原本屬于不應(yīng)當(dāng)公開的信息，但行為人誤以為是可以公開的信息而泄露的.不成立本罪�！�
評(píng)述：眾所周知，我國(guó)刑法第三百零八條之一的罪狀，實(shí)際來(lái)源于聶樹斌案案卷被律師在網(wǎng)上公開的具體案例，罪狀是對(duì)具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性。所謂本質(zhì)特征，即該行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象區(qū)別于其他行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的獨(dú)有特征。關(guān)鍵的是，先有具體案例，后有法律條文，而且，我國(guó)刑法修正案所有條文，均可證明先有具體案例，后有法律條文。毋庸置疑，具體案例是客觀存在，具有確定性，具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，也是客觀存在，也具有確定性。這就宣告了，法律條文（罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。顯然，法律條文（罪狀）具有確定性，具有確定性，具有確定性。重要的事情說三遍。
然而，法律定義——法律是人類的作品，或者說法律是文字符號(hào)，具有不確定性——是現(xiàn)代法學(xué)的基石或者邏輯起點(diǎn)。該法律定義的基本內(nèi)涵：一是法律條文是人類創(chuàng)作出來(lái)的具有不確定性的作品，即法律條文是開放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系；二是先有法律條文，后有具體案例。問題就在于，首先，像這種具有不確定性的法律條文（罪狀）作品，根本就沒有人能夠創(chuàng)作出來(lái)，其次，先有法律條文，后有具體案例，現(xiàn)實(shí)中找不到實(shí)例證明，是癡心妄想。這就意味著，現(xiàn)代法學(xué)的法律定義是以訛傳訛的偽命題。更糟糕的是，現(xiàn)代法學(xué)的全部理論，都是從法律定義引申出來(lái)的。例如，法理學(xué)上的三大流派及其他不計(jì)其數(shù)的小流派，都是基于法律定義（不確定性），不同的人從不同的角度闡述對(duì)法律的理解，只不過三大流派匯集了大多數(shù)人的看法而已。這就是所謂的立場(chǎng)站隊(duì)。法律定義（法律的不確定性）是偽命題，三大法學(xué)流派及其他不計(jì)其數(shù)的小流派自然也是偽命題。偽命題引申出來(lái)的命題，仍然是偽命題。一個(gè)法律定義的偽命題，可以引申出無(wú)數(shù)個(gè)新的偽命題�，F(xiàn)代法學(xué)的全部理論，都是從法律定義引申出來(lái)的，例如，法理學(xué)上的三大流派，法律解釋，法律推理，行為刑法與行為人刑法，違法性理論，責(zé)任理論，主觀與客觀，犯罪論體系，構(gòu)成要件，因果關(guān)系，客觀歸責(zé)理論，等等，無(wú)一例外，它們都是偽命題。顯然，現(xiàn)代法學(xué)理論大廈是由偽命題堆砌起來(lái)的偽科學(xué)。
我國(guó)刑法第三百零八條之一所對(duì)應(yīng)的具體案例，還有王洪教授出版的《制定法推理與判例法推理》，是我對(duì)刑法教義學(xué)進(jìn)行反思的最重要的參照物。對(duì)于僅讀了法學(xué)本科的人，本人小作文中的有些內(nèi)容或許不好理解，可以參考王洪教授這本書。這本書中對(duì)現(xiàn)代法學(xué)的法律定義，即法律是人類的作品，法律是開放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系，法律是文字符號(hào)，具有不確定性，法律適用需要解釋等，書中有詳細(xì)介紹。對(duì)此，本人還寫了《西方法學(xué)是如何將我們帶進(jìn)溝里的》（上、下）一文掛在法律圖書館網(wǎng)站，亦可供參考。一旦弄清楚了現(xiàn)代法學(xué)理論的來(lái)龍去脈，才能更深刻地理解本人批判刑法教義學(xué)誤人子弟、禍國(guó)殃民的初心使命，那些鼓吹刑法教義學(xué)的法學(xué)院的博導(dǎo)、教授，無(wú)一例外，都是照搬照抄的書呆子（注：本人也是書呆子），他們自己被西方法學(xué)霍霍了也就算了，他們竟然出版教科書又把國(guó)內(nèi)眾多學(xué)子給霍霍了。美國(guó)法官卡多佐就是被西方法學(xué)霍霍了的人，一輩子尋找法律適用的確定性，始終未能找到，根源就在于西方法學(xué)鼓吹法律是不確定性。也就是說，所有被西方法學(xué)霍霍了的人，無(wú)論怎么努力，無(wú)論經(jīng)驗(yàn)多么豐富，始終無(wú)法擺脫因法律的不確定性所帶來(lái)的困擾，而且，由于法律適用的方法不對(duì)，錯(cuò)誤時(shí)有發(fā)生是無(wú)法避免的宿命。請(qǐng)參考本人公眾號(hào)巫水清清中的兩高指導(dǎo)案例中的錯(cuò)案和問題案例。
“（三）掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的責(zé)任要素
本罪的責(zé)任形式為故意。行為人必須明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞。在明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的情況下，行為人認(rèn)識(shí)到自己窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售等掩飾、隱瞞行為，會(huì)發(fā)生妨害刑事收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞。在明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的情況下，行為人認(rèn)識(shí)到自己窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售等掩飾、隱瞞行為，會(huì)發(fā)生妨害刑事司法作用等結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。行為人不知是贓物而保管的，不成立犯罪;但知道真相后繼續(xù)保管的，成立本罪。行為人在不知道是贓物的情況下取得了他人犯罪所得的贓物后，公安、司法機(jī)關(guān)向行為人說明真相;要求行為人返還贓物，行為人拒不返還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
如何認(rèn)定行為人"明知"是贓物，是一個(gè)重要問題。有的國(guó)家刑法規(guī)定了過失贓物罪，但大多數(shù)國(guó)家的刑法規(guī)定本罪只能是故意。在將本罪規(guī)定為故意犯罪的情況下，就要求行為人明知是犯罪所得的贓物。但就司法機(jī)關(guān)而言，要證明行為人"明知"是贓物，確實(shí)相當(dāng)困難，因此也會(huì)放縱一些贓物犯罪分子，進(jìn)而會(huì)放縱一些財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪分子。立法解釋與司法解釋的態(tài)度是、"明知"包括已經(jīng)知道與應(yīng)當(dāng)知道。但這一表述容易使人誤認(rèn)為包括了過失的情形，需要研究。”
評(píng)述：法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，因此，我國(guó)刑法第三百一十二條罪狀“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的”，是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。其中的“明知”是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象中的有機(jī)組成部分，是不可拆分的，如同大象的眼睛一樣，是不能從大象整體中割裂下來(lái)的。否則，就拆分下來(lái)的“明知”或者割裂下來(lái)的“眼睛”，就不是罪狀中的有機(jī)組成部分中的“明知”了，就不是大象整體中的眼睛了。所以，如何認(rèn)定行為人“明知”是贓物，是偽命題。
“明知”是無(wú)法直接證明的。因?yàn)槌丝诠�，就沒有辦法證明了。實(shí)務(wù)中，通常是降低了證明標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人供述明知，就直接認(rèn)定“明知”。結(jié)果就是如實(shí)供述明知的，定罪處罰，不如實(shí)供述明知的，不定罪處罰。顯然，這是欺負(fù)老實(shí)人的做法。
所謂認(rèn)定行為人“明知”是贓物，正確的做法是：只要查明行為人實(shí)施了“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的”客觀行為，就直接推定行為人“明知”，然后，由行為人提供合理解釋。凡是不需要定罪處罰的情形，都是能夠提供合理解釋的，從而使無(wú)罪的行為人免遭刑事追究；凡是需要定罪處罰的情形，都是不能提供合理解釋的。這種做法，比起實(shí)務(wù)中證明“明知”的傳統(tǒng)方法，不知道要簡(jiǎn)單高效多少倍，而且既不會(huì)冤枉好人，也不會(huì)放縱壞人。顯而易見，所謂證明“明知”的傳統(tǒng)方法，是刑法教義學(xué)使大家誤入歧途的活生生的例子。
“需要說明的是，在以侵犯財(cái)產(chǎn)罪處罰時(shí)，不能一概論財(cái)物本身的價(jià)值認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪的數(shù)額，而應(yīng)按行為人獲得的實(shí)際財(cái)產(chǎn)價(jià)值計(jì)算財(cái)產(chǎn)犯罪的數(shù)額。例如，甲駕駛卡車違章運(yùn)輸貨物，卡車被交警扣抑在特定物所，交警通知甲繳納 5000元罰款后領(lǐng)回卡車.但甲未繳納罰款，而是盜回了卡車。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，甲的行為成立非法處置扣押的財(cái)物罪與盜竊罪，構(gòu)成想象競(jìng)合，但盜竊罪的數(shù)額不是卡車本身的價(jià)值，而是 5000元。”
評(píng)述：透過現(xiàn)象看本質(zhì)，甲只構(gòu)成非法處置扣押的財(cái)物罪，不構(gòu)成盜竊罪。盜竊自己的財(cái)物，不給他人直接造成經(jīng)濟(jì)損失的，不構(gòu)成盜竊罪。如果盜竊后主動(dòng)索賠，騙取對(duì)方賠償?shù)�，則成立詐騙罪�！缎谭▽W(xué)》第六版認(rèn)定甲構(gòu)成盜竊罪，犯罪金額為5000元，則是主觀臆測(cè)，根本無(wú)法想像的。因?yàn)榧词管囕v被盜走了，5000元罰款還是能夠收到的，交警的罰款收入并沒有減少。
“（3）在實(shí)踐中，有些沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人確實(shí)醫(yī)治了許多疑難雜癥，但同時(shí)也 導(dǎo)致個(gè)別患者死亡，對(duì)此也不能免除其非法行醫(yī)罪的刑事責(zé)任。首先，行為人未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而行醫(yī)，本身就具有非法性，不能以其醫(yī)治了許多疑難雜癥為由肯定其行為的合法性。其次，也不能因?yàn)槠溽t(yī)治了許多疑難雜癥，而否認(rèn)其造成患者死亡的事實(shí)。最后，即使是取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，為成千上萬(wàn)的患者醫(yī)治了疾病的人，但只要一次過失致患者死亡或者傷殘，也構(gòu)成醫(yī)療事故罪;與此相比，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)致人死亡的，理應(yīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪�！�
評(píng)述：這段話反映了張教授對(duì)非法行醫(yī)罪一知半解。非法行醫(yī)罪，在司法實(shí)踐中發(fā)生變異了，從行為規(guī)范蛻變成為資格規(guī)范了，沒有行醫(yī)資格實(shí)際替代了罪狀。行為人有行醫(yī)資格，即使行為人的醫(yī)療行為嚴(yán)重違反診療規(guī)范，也不構(gòu)成非法行醫(yī)罪；行為人沒有行醫(yī)資格，即吏行為人的醫(yī)療行為嚴(yán)格遵守診療規(guī)范，也構(gòu)成非法行醫(yī)罪。非法行醫(yī)不是醫(yī)療行為構(gòu)成犯罪，而是沒有行醫(yī)資格構(gòu)成犯罪，與醫(yī)療行為無(wú)關(guān)了。結(jié)果，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中出現(xiàn)不少的冤假錯(cuò)案。包括《刑法學(xué)》第六版在內(nèi)的教科書的上述內(nèi)容，簡(jiǎn)直就是亂彈琴。
上述沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，如果確實(shí)醫(yī)治了許多疑難雜癥，但同時(shí)也導(dǎo)致個(gè)別患者死亡的，這種情形，必須查明個(gè)別患者死亡的診療行為，是否遵循相應(yīng)的診療規(guī)范，診療行為是否與死亡結(jié)果具有直接因果關(guān)系，除非有證據(jù)證明診療行為嚴(yán)重違反診療規(guī)范，診療行為與死亡結(jié)果具有直接因果關(guān)系，才能確定行為人構(gòu)成非法行醫(yī)罪。否則，假如診療行為符合或者基本符合相應(yīng)的診療規(guī)范，患者死亡屬于正常的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)情形，則不構(gòu)成犯罪；假如診療行為存在過錯(cuò)的，患者死亡屬于醫(yī)療事故的情形，曾經(jīng)有過行醫(yī)資格的（包括老中醫(yī)在內(nèi)），一律視為具有行醫(yī)資格，則構(gòu)成醫(yī)療事故罪，未取得行醫(yī)資格的，則構(gòu)成非法行醫(yī)罪。特別需要強(qiáng)調(diào)的是，有沒有行醫(yī)資格，僅僅是表面形式，真正的行醫(yī)能力才是實(shí)質(zhì)，才是重中之重，具有行醫(yī)能力的人，尤其是老中醫(yī)，沒有行醫(yī)資格（只是未能通過現(xiàn)代化的考試），亦應(yīng)視為具有行醫(yī)資格�？傊�，非法行醫(yī)罪的審查重點(diǎn)，是診療行為是否遵循相關(guān)的診療規(guī)范，診療行為與死亡結(jié)果是否具有直接因果關(guān)系（注意是直接因果關(guān)系）。非法行醫(yī)罪的審查重點(diǎn)，不是行醫(yī)資格。否則，非法行醫(yī)罪就成了資格犯罪了，不是行為犯罪了。此罪名的罪狀早就應(yīng)該修改了，取消“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，修改為“非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的”。
“例如，某醫(yī)院護(hù)士甲，沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但答應(yīng)同事乙的請(qǐng)求，商定以1500元為乙之子丙戒除毒癮。甲在沒有對(duì)丙進(jìn)行必要的體格檢查和并不了解其毒癮程度的情況下，便照搬其利用工作之便抄錄的戒毒處方為丙戒毒。在對(duì)丙使用大劑量藥品時(shí)，丙出現(xiàn)不良反應(yīng).后經(jīng)送醫(yī)院搶救無(wú)效死亡。甲雖然沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但他并沒有反復(fù) 、繼續(xù)私自為他人戒毒的意思，客觀上也沒有反復(fù)實(shí)施這種行為，故不能認(rèn)定甲在非法從事醫(yī)療業(yè)務(wù)，而應(yīng)認(rèn)定為過失致人死亡罪�！�
評(píng)述：本案重點(diǎn)審查戒毒處方是否遵循相應(yīng)的診療規(guī)范。甲沒有對(duì)丙進(jìn)行必要的體格檢查并了解其毒癮程度，直接照搬他人的戒毒處方，大劑量使用藥品，致丙出現(xiàn)不良反應(yīng)，后經(jīng)醫(yī)院搶救無(wú)效死亡的。顯然，甲實(shí)施的是診療行為，嚴(yán)重違反相應(yīng)的診療規(guī)范，而且丙的死亡是診療行為直接導(dǎo)致的，故本案構(gòu)成非法行醫(yī)罪。《刑法學(xué)》第六版認(rèn)為甲構(gòu)成過失致人死亡罪，理由是行為人沒有反復(fù)實(shí)施幫他人戒除毒癮的行為。其實(shí)，在非法行醫(yī)罪狀中，非法行醫(yī)行為是不是反復(fù)實(shí)施，不是罪狀中的有機(jī)組成部分，根本不需要考慮。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號(hào)）
