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  • 漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之妨害社會管理秩序罪(八)

    [ 巫水清清 ]——(2024-11-26) / 已閱45次

    漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之妨害社會管理秩序罪(八)

    前言:刑法教義學(xué)是偽科學(xué),不僅誤人子弟,而且禍國殃民。

      “如何理解和認(rèn)定"采伐"行為,還值得研究。例如,兩名被告人在沒有辦理相關(guān)手續(xù)的情況下,組織他人對122 株野生香樟樹先作了截冠和斷根處理(截斷的樹干和枝葉遺留在現(xiàn)場),打算在兩年左右再進行挖運并移植至其他地方,尚未挖運并移植即案發(fā)。經(jīng)鑒定,該122 株野生香樟樹屬于國家二級保護野生植物,被毀林木的活立木蓄積共計14.99 立方米。司法機關(guān)討論的問題是,前期截冠和斷根行為是否屬于采伐行為?第一種觀點認(rèn)為,根據(jù)國家林業(yè)局《關(guān)于切實加強和嚴(yán)格規(guī)范樹木采挖移植管理的通知》的規(guī)定,采挖樹木的管理,適用《森林法》《森林法實施條例》有關(guān)采伐管理的規(guī)定,采挖樹木必須辦理林木采伐許可證,擅自采挖要依法查處。按照上述規(guī)定,采挖行為可以解釋為采伐行為的一種。所以,本案應(yīng)定性為非法采伐國家重點保護植物,因香樟樹尚未挖出完全脫離原生地面,故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。第二種觀點認(rèn)為,不宜將非法采伐、毀壞作擴大解釋,不能將挖掘移植的采集行為也納人其中。挖掘移植的目的雖然也是為了占有該植物,但占有的內(nèi)容、行為的方式和對對象的侵害性不同,只要行為人處理得當(dāng),有時挖掘移植的采集行為并不會對國家重點保護植物存活構(gòu)成威脅。第三種觀點認(rèn)為,本案中被告人實施了截冠和斷根行為,其中的截冠行為應(yīng)當(dāng)屬于采伐行為,可以按照采伐的既遂行為進行認(rèn)定。
      本書的看法是,相對于采伐而言,本案顯然已經(jīng)著手實行,但認(rèn)定為采伐既遂恐怕難以被人接受。但相對于毀壞而言,本案則已經(jīng)既遂。所謂毀壞,并不限于導(dǎo)致植物死亡,只要通過對植物施加影響,從而妨礙植物正常生長的一切行為都是毀壞行為。換言之,對存活樹木的毀壞,不同于對其他有體物的毀壞。明顯影響樹木外觀的行為,也可能構(gòu)成毀壞。既然已經(jīng)實施了截冠與斷根行為,當(dāng)然妨礙了樹木的生長,所以認(rèn)定為毀壞沒有疑問。認(rèn)為"挖掘移植的采集行為并不會對國家重點保護植物存活構(gòu)成威脅"的觀點明顯不符合事實;而且按照這種觀點,任何移栽行為都不可能構(gòu)成犯罪,這顯然不當(dāng)。
      本罪的責(zé)任形式為故意,不需要特定目的。非法采伐行為同時觸犯盜竊罪的,屬于想象竟合,從一重罪處罰。”

      評述:法律規(guī)范(罪狀)源于具體案例,是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述,具有確定性。因此,法律規(guī)范(罪狀)的具體內(nèi)涵等同于無爭議的典型具體案例。顯然,法律規(guī)范(罪狀)具有動態(tài)的行為過程,或者完整的來龍去脈。全面考察上述兩被告人動態(tài)的行為過程,透過現(xiàn)象看本質(zhì),顯然,與無爭議的典型非法采代珍貴樹木比較,無論是行為,還是結(jié)果,都不具有可比性,故不能將非法采挖樹木與非法采伐樹木相提并論,兩被告人的行為不構(gòu)成危害國家重點保護植物罪,更談不上犯罪既遂了。當(dāng)然,這種行為可以根據(jù)國家林業(yè)局《關(guān)于切實加強和嚴(yán)格規(guī)范樹木采挖移植管理的通知》進行查處,但僅限于行政處罰范疇。否則,國家林業(yè)局代替全國人大了。
      《刑法學(xué)》第六版認(rèn)定兩被告人構(gòu)成危害國家重點保護植物罪(未遂),明顯是玩文字游戲,是想當(dāng)然,違反罪刑法定原則。
      所謂的“認(rèn)為‘挖掘移植的采集行為并不會對國家重點保護植物存活構(gòu)成威脅’的觀點明顯不符合事實,而且按照這種觀點,任何移栽行為都不可能構(gòu)成犯罪,這顯然不當(dāng)!蓖诰蛞浦驳牟杉袨椴⒉粚抑攸c保護植物存活構(gòu)成威脅。這話本身就是事實,何談明顯不符合事實?通常情況下,移植后的珍貴樹木,保護只會更加強化。

      “首先,沒有取得采伐許可證而擅自采伐國家、集體或者他人所有的林木的,即使沒有 非法占有目的,也應(yīng)認(rèn)定為盜伐林木罪。例如,甲、乙二人為了種植沉香,將大片國有林木 砍倒后堆在一邊,然后種植沉香,但二人對于所采伐的國有林木并不具有非法占有目的。 按照《辦理森林案件解釋》的規(guī)定,甲,乙二人的行為不成立盜伐林木罪,也不構(gòu)成濫伐林木罪。雖然可以將甲、乙二人的行為評價為故意毀壞財物罪,但按故意毀壞財物罪論處,既沒有評價行為人破壞森林資源的不法事實,也不能實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。在本書看來,將這種行為認(rèn)定為盜伐林木罪,才是合適的。”

      評述:法律規(guī)范(罪狀)源于具體案例,是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征,具有確定性。本質(zhì)特征就是罪狀,就是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。本質(zhì)特征的確定性,等價于無爭議的典型案例。顯然,“盜伐林木的”罪狀,涵蓋上述甲、乙兩人采伐行為,故甲、乙兩人構(gòu)成盜伐林木罪。特別需要強調(diào)的是,盜伐林木的罪狀,只要有盜伐行為,有盜伐數(shù)量,就足夠了,沒有明確規(guī)定以非法占有為目的。但是,現(xiàn)實中無爭議的典型盜伐林木的案例,行為人通常是具有非法占有目的的。因此,盜伐林木罪要求行為人具有非法占有之目的。上述案例甲乙兩人將樹木采伐后,堆放在一邊。由于野外的樹木,野外的樹木,野外的樹木,只要砍伐了,移動了樹木原始位置,就是盜伐林木既遂,將盜伐的林木堆放在一邊,與盜伐林木堆放在其他地方,沒有區(qū)別,都是非法占有,都具有非法占有目的。任由樹木自然腐爛,也是非法占有的處置方式。故本案甲乙兩人仍然具有非法占有目的。《刑法學(xué)》第六版認(rèn)為甲乙兩人沒有非法占有目的,與客觀事實不符,雖然定罪正確,但是定罪的方法,是玩文字游戲,是強詞奪理。

      “關(guān)于販賣的認(rèn)定,特別需要說明以下幾點∶其一,販賣并不要求以牟利或者營利為目 的,只是有償轉(zhuǎn)讓(交付)就屬于販賣。其二,販賣不要求將毒品交付給不特定或者多數(shù)人。行為人僅向特定的一人有償交付毒品的,也屬于販賣毒品。其三,販賣不要求買進后再賣出,只要單純有償交付給對方,即屬于販賣。其四,吸食者相互之間交換毒品的,不宜認(rèn)定為販賣毒品罪。但是,販毒者為了調(diào)劑各自的毒品種類與數(shù)量而相互交易毒品的,因為增加了危害公眾健康的抽象危險,應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。其五,單純?yōu)槲菊邔ふ、?lián)系販賣者,并未代購的,不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品的共犯。但是,為販賣者尋找、聯(lián)系上游販毒者或者下游吸毒者的,則成立販賣毒品罪的共犯!

      評述:法律規(guī)范(罪狀)源于具體案例,是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述,具有確定性。因此,法律規(guī)范(罪狀)是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。法律規(guī)范(罪狀)具有確定性,確定性就是字面含義,就是字面含義所描述的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。這是毋庸置疑的。
      眾所周知,販賣不等于買賣,社會常識下,販賣是要加價銷售的;诜梢(guī)范(罪狀)源于具體案例,法律規(guī)范(罪狀)的確定性或者內(nèi)涵,等價于無爭議的典型具體案例,故販賣毒品罪,要求行為人加價銷售毒品或者為了加價銷售毒品而購買毒品的行為,才是販賣毒品罪!缎谭▽W(xué)》第六版認(rèn)為只要是“有償轉(zhuǎn)讓(交易)就屬于販賣”,實際是以訛傳訛,誤人子弟。畢竟罪狀是“販賣毒品罪”,不是“買賣毒品罪”,不是“交易毒品罪”。毒品犯罪固然是過街老鼠,人人喊打,但是,我們也不能在打的問題上,無所不用其極。甲將毒品原價賣給乙,與乙托甲代購毒品,具有等價性,代購不構(gòu)成犯罪,原價出售毒品,自然也不構(gòu)成犯罪。我們的法律和司法機關(guān),我們的法規(guī)和行政機關(guān),一旦執(zhí)行起來,執(zhí)行者極易犯擴大化的錯誤,早已是頑瘴痼疾了。

      “實踐中有時發(fā)生誤將假毒品當(dāng)作毒品販賣的案件。刑法理論的通說與司法實踐均認(rèn) 為,對這種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪的未遂犯。但本書認(rèn)為,這種觀點與做法值得研究。首先,刑法規(guī)定毒品犯罪是為了保護公眾健康。就販賣毒品罪而言,行為對法益的侵犯取決于行為人所販賣的是毒品。如果行為人所販賣的是面粉等對公眾無害的物品,就沒有侵害和威脅公眾健康,因而不構(gòu)成販賣毒品罪。其次,刑法規(guī)定的販賣毒品罪要求行為人所販賣的必須是毒品,否則就不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。如果行為人客觀上販實的根本不是毒品,僅因行為人誤認(rèn)為是毒品,便認(rèn)定為行為人販賣毒品,有違反罪刑法定原則之嫌。再次,在行為人客觀上沒有販賣毒品的情況下、只是因為其主觀上誤認(rèn)為是毒品而認(rèn)定為販賣毒品罪,也有主觀歸罪之嫌。最后,上述通說與司法解釋也難以解釋以下現(xiàn)象∶甲明知是面粉,而對乙謊稱是海洛因,于是交付給乙販賣。乙誤以為是海洛因便販賣,但被公安機關(guān)查獲。根據(jù)上述通說與司法解釋,甲因為明知是面粉,僅成立詐騙罪(由于甲沒有騙取財物,屬于詐騙未遂,可能無罪);乙因為誤認(rèn)為是毒品,便成立販賣毒品(未遂)罪。果真如此,則對乙的處罰可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于對甲的處罰。但其合理性值得懷疑。事實上,甲是詐騙罪的間接正犯,即甲利用了不知情者乙的行為。在這種情況下,乙的行為并不構(gòu)成犯罪,因為乙并無危害公眾健康的販賣毒品行為,不成立販賣毒品罪;乙也無詐騙的故意,不成立詐騙罪;二者也沒有重合之處,故難以成立其他犯罪!

      評述:上述案例中,因甲將面粉對乙謊稱海洛因,交付給乙販賣,乙信以為真,將面粉當(dāng)作海洛因販賣。由于乙是替甲販賣面粉,甲構(gòu)成詐騙罪。乙被欺騙,因無詐騙他人財物的主觀故意,故不構(gòu)成詐騙罪。又因被欺騙,實際是替甲販賣假毒品(面粉),故甲、乙都不構(gòu)成販賣毒品罪(未遂)。因此,乙不構(gòu)成犯罪!缎谭▽W(xué)》第六版上述所謂的“通說與司法解釋也難以解釋以下現(xiàn)象”,實際并非如此,是能夠解釋的。
      需要強調(diào)的是,如果甲欺騙乙,將面粉當(dāng)作毒品海洛因賣給乙,乙再將面粉當(dāng)作毒品賣給他人,則甲構(gòu)成詐騙罪,乙構(gòu)成販賣毒品罪(未遂)。
      最后,法律規(guī)范(罪狀)是規(guī)制行為人的行為的,重心是在行為上。販賣假毒品的行為人,主觀上有販賣毒品的認(rèn)識,客觀上實施了販賣毒品(雖然是假毒品)的行為,因意志以外的原因,販賣毒品客觀上未能得逞,因此,評價為販賣毒品罪(未遂),并無不妥。

      “問題是,販賣莓品的行為人主動交代"上家"的,是否構(gòu)成立功?例如,乙販賣毒品1000克,歸案后交代毒品是從甲處購買,并提供了甲的相關(guān)信息,經(jīng)查證屬實。乙的行為是否屬于立功?本書持肯定回答。因為在販賣毒品罪中,毒品來源是否查明不影響本罪的認(rèn)定,既然販賣祖?zhèn)鞯亩酒贰焓暗亩酒芬渤闪⒇溬u毒品罪,那么,主動交代"上家"的行為,就超出了自首與坦白的要求,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。換言之,單純交代自己販賣毒品的事實是自首與坦白的要求,而所調(diào)交代"上家"實際上屬于揭發(fā)"上家"販賣毒品的犯罪事實,當(dāng)然屬于立功!

      評述:上述乙販賣毒品1000克,歸案后交代毒品是從甲處購買,并提供了甲的相關(guān)信息,經(jīng)查證屬實。這種情形乙不構(gòu)成立功。因為法律規(guī)范(罪狀)源于具體案例,是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述,具有確定性,法律規(guī)范(罪狀)具有動態(tài)的行為過程,或者完整的來龍去脈。顯然,就販賣毒品而言,毒品的來龍去脈是販賣毒品犯罪行為動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈不可或缺的有機組成部分,F(xiàn)實中無爭議的典型的販賣毒品案件,絕大多數(shù)情況下是從他人手里購買來的。因此,就上述乙販賣毒品而言,乙的毒品來源,毋庸置疑是乙販賣毒品犯罪事實的有機組成部分,是乙必須如實供述的內(nèi)容,故乙不構(gòu)成立功!缎谭▽W(xué)》第六版持相反意見是錯誤的。

      “例如,甲男與乙女系戀愛關(guān)系,甲有時會前往乙處住宿。甲在乙家中兩次打電話讓其朋友丙過來乙家與其一同吸毒,此兩次乙均不在家。不久后,甲又打電話給丙讓其過來乙家吸毒,丙帶著丁過來與甲一塊吸食毒品時.當(dāng)天乙在家,并看到三人在吸食毒品.遂與甲、丙和丁一同吸食毒品,后因丙舉報,事情敗需。在本案中.前兩次屬于甲容留他人吸毒。問題是,最后—次是乙容留他人吸毒,還是甲、乙共同容留他人吸毒? 本書的初步看法是,如果甲、乙在乙的住處形成共同居住關(guān)系,則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同容留他人吸毒,如果甲只是偶爾來乙處住宿,則應(yīng)認(rèn)為最后一次是乙容留他人吸毒。”(第1526頁附注)

      評述:法律規(guī)范(罪狀)源于具體案例,是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述,具有確定性,故法律規(guī)范(罪狀)是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象,是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在,具有確定性。顯然,法律規(guī)范(罪狀)必須是直接行為,不能是間接行為。這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。因此,《刑法學(xué)》第六版的邏輯起點,即法律定義——法律是人類的作品,或者是文字符號,具有不確定性——是偽命題。我們照搬照抄西方現(xiàn)代法學(xué),結(jié)果刑法學(xué)淪為偽科學(xué),被坑慘了。實際上,具有不確定性的法律規(guī)范(罪狀),別說是張明楷教授鼓搗不出來,就是全球法學(xué)院的刑法學(xué)教授傾巢出動,也休想鼓搗出來。雖然張明楷教授能夠把《刑法學(xué)》從第一版鼓搗到了第六版,但是,假如請張明楷教授鼓搗一條具有不確定性的刑法分則條文試試,張明楷教授的《刑法學(xué)》第六版是傳奇還是笑話,馬上就會水落石出。沒有具體案例,任何人都不可能鼓搗出來法律條文,如果有參照具體案例,許多人輕而易舉就能鼓搗出來法律條文。問題是,有參照案例鼓搗出來的法律條文,法律條文是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象,具有確定性,是不允許法律解釋的,是不支持法律解釋的。法律適用,不可能是法律解釋,只能是透過現(xiàn)象看本質(zhì),相同事物相同處理。然而,《刑法學(xué)》第六版是以法律定義和法律解釋為邏輯出發(fā)點的,也就是,張明楷教授一生的堅持——法律定義和法律解釋——是偽命題,《刑法學(xué)》第六版是徹頭徹尾的偽科學(xué)。
      回到案例。因為法律規(guī)范(罪狀)必須是直接行為,所以,在上述案例中,無論是甲,還是乙,所有的直接行為,都是與他人共同吸毒,而共同吸毒是違法行為,不是犯罪行為,故全案甲、乙都不構(gòu)成犯罪。所謂甲、乙容留他人吸毒,都是間接行為或者附屬行為,都不是直接行為,故本案有罪判決直接違反罪刑法定原則。上述《刑法學(xué)》第六版認(rèn)為甲乙都構(gòu)成容留他人吸毒罪,顯然是對罪刑法定原則的一知半解,是對法律規(guī)范(罪狀)的一知半解。


      作者簡介:湖南省城步苗族自治縣  巫水清清(微信公眾號)
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