[ 巫水清清 ]——(2024-11-26) / 已閱43次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之貪污賄賂罪
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“最后，將利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的"方便條件"作為利用職務(wù)上的便利貪污的一種表現(xiàn)形式，也值得商榷。這是因?yàn)?當(dāng)行為人具有主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)時。就已經(jīng)享有一種權(quán)力。在這種權(quán)力之外的"方便條件"就只是工作便利，而不是職務(wù)便利。例如，有學(xué)者指出∶"某機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部沒有出差，卻謊稱自己出差開會將子女外出旅游的收據(jù)向本單位報(bào)銷差旅費(fèi)，應(yīng)以貪污論處。因?yàn)�，正是由于他的職�?wù)使他有資格和條件以執(zhí)行公務(wù)為名在單位報(bào)銷差旅費(fèi)，所以，他報(bào)銷差旅費(fèi)是利用他的職務(wù)上的便利，并且其行為不僅侵犯了國有財(cái)產(chǎn)，而且侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。"誠然，該領(lǐng)導(dǎo)干部之所以能夠報(bào)銷差旅費(fèi)，就是因?yàn)樗跈C(jī)關(guān)擔(dān)任某種職務(wù)，但是，他并沒有主管、管理公共財(cái)物的權(quán)力或者職務(wù)（即使具有這種權(quán)力或者職務(wù)，他也沒有利用），所以，難以認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪。換言之，該領(lǐng)導(dǎo)干部只是利用工作上的便利實(shí)施了騙取公共財(cái)物的行為， 故只能認(rèn)定為詐騙罪�！�
評述：從上述張教授的理由看，說明張教授不了解機(jī)關(guān)里的差旅費(fèi)管理模式，僅憑想當(dāng)然，就敢胡說八道。就機(jī)關(guān)里的差旅費(fèi)而言，審批僅負(fù)責(zé)審批，付款的僅負(fù)責(zé)付款，填報(bào)差旅費(fèi)單據(jù)的出差人負(fù)責(zé)填報(bào)差旅費(fèi)報(bào)銷單據(jù)。出差人填報(bào)差旅費(fèi)單據(jù)，就是職務(wù)之便。照常理來說，負(fù)責(zé)審批的人要核實(shí)出差人的差旅費(fèi)填報(bào)事項(xiàng)的真實(shí)性，可是實(shí)際操作中，負(fù)責(zé)審批的人因多種原因使得核實(shí)工作流于形式，甚至負(fù)責(zé)審批的人拿到單據(jù)，不核實(shí)或者不認(rèn)真核實(shí)，直接審批是普遍現(xiàn)象。因此，出差人，審批人，付款人（會計(jì)出納），形式上都對差旅費(fèi)的管理具有實(shí)權(quán)（職務(wù)之便），也就是說，差旅費(fèi)的管理實(shí)際運(yùn)行是扁平化的，所有的參與人都有一定的管理權(quán)限。張教授認(rèn)為“他并沒有主管、管理公共財(cái)物的權(quán)力或者職務(wù)（即使具有這種權(quán)力或者職務(wù)，他也沒有利用），所以，難以認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪”，顯然是不符合實(shí)際情況的胡言亂語。
“只有當(dāng)國家工作人員基于職務(wù)直接管理（占有）了公共財(cái)物，或者基于職務(wù)對公共財(cái)物享有支配權(quán)、決定權(quán)，或者對具體支配財(cái)物的人員處于領(lǐng)導(dǎo)、指示、支配地位（主管），進(jìn)而利用了職務(wù)上的便利的，才能認(rèn)定為貪污罪。否則，只能認(rèn)定為盜竊、詐騙等罪。例如，村民乙謊稱危房翻新，村長甲代其填寫虛假材料并以村長名義簽字同意后上報(bào)鎮(zhèn)政府，從鎮(zhèn)政府騙取1萬元的危房補(bǔ)助給乙。雖然甲因?yàn)閺氖路鲐毠芾砉ぷ鞫鴮儆趪夜ぷ魅藛T，也利用了職務(wù)上的便利，但不能認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪，對甲與乙的行為應(yīng)以詐騙罪論處。再如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo) A利用職務(wù)上的便利，騙取縣市財(cái)政的經(jīng)費(fèi)據(jù)為已有的，不能認(rèn)定為貪污罪，只能認(rèn)定為詐騙罪。這是因?yàn)樵谏鲜鰞衫�，甲沒有主管、管理鎮(zhèn)政府財(cái)產(chǎn)的權(quán)力與職務(wù)，A沒有主管、管理縣市財(cái)產(chǎn)的權(quán)力與職務(wù)。即使認(rèn)為他們利用了職務(wù)上的便利，但由于這種職務(wù)與其所騙取的公共財(cái)物之間缺乏內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，只能以詐騙罪論處”
評述：與上面的差旅費(fèi)管理模式一樣，基于職務(wù)直接管理（占有）了公共財(cái)物，或者基于職務(wù)對公共財(cái)物享有支配權(quán)、決定權(quán)的人，僅僅負(fù)責(zé)程序上的事項(xiàng)，即審批和付款，實(shí)際負(fù)責(zé)具體事項(xiàng)的，是經(jīng)手人。例如，上述村民乙，村長甲代乙填寫虛假材料并以村長名義簽字同意后上報(bào)鎮(zhèn)政府，從鎮(zhèn)政府騙取了1萬元危房補(bǔ)助。其中，負(fù)責(zé)具體事項(xiàng)的人是村長甲和村民乙，尤其是村長甲上報(bào)危房改造的材料本身，就是村長參與國家危房補(bǔ)助資金管理的職務(wù)之便，村長報(bào)上來的材料，在鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)審批時，通常不會去現(xiàn)場核實(shí)，而是程序性地直接簽字批準(zhǔn)，鎮(zhèn)財(cái)稅所根據(jù)審批的材料將危房補(bǔ)助資金直接拔到村民乙的個人賬戶。顯然，甲、乙利用了經(jīng)手人實(shí)際參與危房補(bǔ)助資金管理的職務(wù)之便，應(yīng)認(rèn)定貪污罪，而不是詐騙罪。再者，上述鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)A利用職務(wù)之便，騙取縣市財(cái)政的經(jīng)費(fèi)據(jù)為已有的，毫無疑問應(yīng)認(rèn)定貪污罪。因?yàn)榭h市財(cái)政的經(jīng)費(fèi)開支的單據(jù)，都是由下屬單位（包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府）持相關(guān)票據(jù)到縣市財(cái)政報(bào)賬支出的，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府填寫相關(guān)票據(jù)報(bào)賬本身，就是職務(wù)之便，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對相關(guān)公共經(jīng)費(fèi)管理，具有經(jīng)手人的地位，是具有職務(wù)之便可供行為人利用的。故上述鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)A騙取縣市財(cái)政的經(jīng)費(fèi)，據(jù)為已有的，同樣構(gòu)成貪污罪，不是構(gòu)成詐騙罪。《刑法學(xué)》第六版在此問題上，固步自封，一塌糊涂，一錯再錯。
“例如，國有加油站的負(fù)責(zé)人下班時將現(xiàn)金鎖入加油站的鐵柜后，深夜砸開鐵柜取走現(xiàn)金，而不使用自己手中掌管的鑰匙的，并不是盜竊行為，而是侵吞。因?yàn)樾袨槿嗽净诼殑?wù)占有了該現(xiàn)金，對自己占有的財(cái)物不可能成立盜竊。
在本書看來，所謂利用職務(wù)上的便利竊取公共財(cái)物，只有一種情形。亦即，當(dāng)國家工作人員甲與國家工作人員乙共同占有公共財(cái)物時.甲或者乙利用職務(wù)上的便利竊取該財(cái)物的，才屬于貪污罪中的"竊取"。例如，當(dāng)單位保險(xiǎn)柜需要同時使用鑰匙與密碼才能打開，而鑰匙與密碼由甲、乙二人分別掌管時，甲利用自己掌管的鑰匙并猜中密碼取得保險(xiǎn)柜中的現(xiàn)金的，或者乙利用自己掌管的密碼和私自配制的鑰匙取得保險(xiǎn)柜中的現(xiàn)金的，可以認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利竊取公共財(cái)物。除了共同占有的情形以外，其他情形都不可能被評價(jià)為利用職務(wù)上的便利盜竊�！�
評述：上述國有加油站負(fù)責(zé)人將現(xiàn)金鎖入加油站的鐵柜后，深夜?jié)撊朕k公室砸開鐵柜取走現(xiàn)金，是盜竊行為。對此，《刑法學(xué)》第六版認(rèn)為是“侵吞”，“對自己占有的財(cái)物不可能成立盜竊”，與客觀事實(shí)不符�，F(xiàn)金鎖入加油站的鐵柜，仍然是加油站的公款。負(fù)責(zé)人下班離開辦公室后，鐵柜及其錢款就是加油站值班人員負(fù)責(zé)安全保衛(wèi)。負(fù)責(zé)人深夜?jié)撊朕k公室砸開鐵柜取走現(xiàn)金，負(fù)責(zé)人不是盜竊自己占有的財(cái)物，而是盜竊加油站值班人員負(fù)責(zé)安保衛(wèi)的單位公款。從加油站報(bào)警是單位公款被盜，行為人是采取盜竊手段取得公款的，故本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定盜竊罪，而不是侵吞型的貪污罪。假如負(fù)責(zé)人偷偷地將現(xiàn)金調(diào)包，并沒有鎖入鐵柜，而是深夜?jié)撊朕k公室砸開鐵柜，制造現(xiàn)金被盜假象的。這種情形才是侵吞型貪污罪。
還有，上述甲與乙，都不是利用職務(wù)之便竊取公共財(cái)物，而是秘密竊取公共財(cái)物，都不構(gòu)成竊取型的貪污罪，而是構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)�，無論是猜中密碼，還是偷配鑰匙，因甲與乙是共同管理，要求甲、乙兩人都在場，甲或者乙才能取走保險(xiǎn)柜中的財(cái)物，甲或乙個人打開保險(xiǎn)柜取走現(xiàn)金的，都是盜竊行為，所以，應(yīng)認(rèn)定盜竊罪，而不是竊取型的貪污罪。對于竊取型貪污罪，必須是行為人獨(dú)立管理的單位財(cái)物，必須通過竊取行為，才能將單位財(cái)物轉(zhuǎn)化為個人財(cái)物的情形。
“例如，2009年，在“溫榆河大道道路工程”拆遷征地過程中，被告人王某生利用擔(dān)任東窯村村委會主任、協(xié)助鄉(xiāng)政府從事宅基地確認(rèn)等工作的職務(wù)便利，為其子王某、其弟王基 忠違規(guī)出具宅基地確認(rèn)單騙取拆遷騰退補(bǔ)償款共計(jì)210萬元。檢察院對王某生以貪污罪向法院提起公訴.法院判決指出∶"東容村出具字基地確認(rèn)單反是認(rèn)定字基地的基研環(huán)節(jié)而非最終決定環(huán)節(jié)，僅憑宅基地確認(rèn)單不能必然地認(rèn)定為宅基地，是否屬于宅基地最終要由鄉(xiāng)政府予以審核確認(rèn)。王某生為王某忠、王某違規(guī)出具宅基地確認(rèn)單的行為，雖然利用了其作為村委會主任協(xié)助鄉(xiāng)政府從事拆遷宅基地確認(rèn)工作的便利，但是該行為對獲得拆遷補(bǔ)償不起決定性作用，其出具的宅基地確認(rèn)單尚需鄉(xiāng)政府把關(guān)，王某生并不具有拆遷補(bǔ)償款的審核批準(zhǔn)權(quán)力或者決定權(quán)力。因此王某生的該行為屬于騙取拆遷補(bǔ)償款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪，而非貪污罪。"本書贊成法院的判決。"東窯村出具宅基地確認(rèn)單只是認(rèn)定宅基地的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)而非最終決定環(huán)節(jié)"這一事實(shí)，意味著王某生并沒有主管、管理鄉(xiāng)政府的公款，亦即，王某生既沒有基于職務(wù)占有（管理）補(bǔ)償款，也并不對基于職務(wù)占有（管理）補(bǔ)償款的人員的職務(wù)行為享有支配權(quán)。既然如此，就不能認(rèn)定王某生的職務(wù)行為符合貪污罪的"利用職務(wù)上的便利"這一要件�！�
評述：和上面的案例類似，王某生利用了其作為村委會主任協(xié)助鄉(xiāng)政府從事拆遷宅基地確認(rèn)工作的便利，就是利用了職務(wù)之便。村主任出具的確認(rèn)單，鄉(xiāng)政府實(shí)際上不可能把關(guān)，尤其是征地拆遷、危房改造等事項(xiàng)，往往涉及的工作量太大的緣故，鄉(xiāng)政府負(fù)責(zé)審批的人都是程序性地直接簽字審批同意的，因此，村主任出具的確認(rèn)單，客觀上成為征地拆遷補(bǔ)償資金管理的重要環(huán)節(jié)，村主任具有職務(wù)之便。需要強(qiáng)調(diào)的是，本案村主任代表村里出具的宅基地確認(rèn)單，能夠全部審批通過，并且發(fā)放了宅基地補(bǔ)償款210萬元，這個事實(shí)能夠直接證明：王某生利用了職務(wù)之便。從財(cái)務(wù)管理常識的角度看，這些虛假的宅基地確認(rèn)單能夠順利入賬，就是王某生參與鄉(xiāng)政府拆遷補(bǔ)償款管理的客觀證據(jù)。更為關(guān)鍵的是，如果鄉(xiāng)政府工作人員核實(shí)宅基地拆遷補(bǔ)償，那么，這種宅基地弄虛作假，根本沒有辦法掩飾，對照宅基地的原始資料，一眼就能識別出來的。判決行為人構(gòu)成詐騙罪，欺騙了鄉(xiāng)政府的工作人員，簡直就是侮辱了鄉(xiāng)政府工作人員的智商。故上述法院判決認(rèn)定事實(shí)偏離實(shí)際，導(dǎo)致定罪錯誤。需要補(bǔ)充的是，這種騙取拆遷補(bǔ)償款的情形，通常是村干部與鄉(xiāng)政府工作人員勾結(jié)起來伙同貪污的，村干部獨(dú)立作案因容易被發(fā)現(xiàn)而可能性很低的。
“有學(xué)者認(rèn)為，"貪污罪中的職務(wù)之便可能只是行為人管理公共財(cái)物的一個中間環(huán)節(jié)， 一個組成部分，而不是決定環(huán)節(jié)"。據(jù)此，只要國家工作人員參與了有關(guān)國家征地補(bǔ)償款的—個中間環(huán)節(jié)，就成為國家征地補(bǔ)償款的管理者，就可能構(gòu)成貪污罪。但這一觀點(diǎn)不當(dāng)擴(kuò)大了貪污罪中的"利用職務(wù)上的便利"要件的外延.導(dǎo)致貪污罪成為國家工作人員的一切職務(wù)行為與普通財(cái)產(chǎn)罪（盜竊、詐騙、侵占）的簡單相加。而且，按照這個觀點(diǎn)的邏輯，一個村長也完全可能主管、管理了省財(cái)政乃至國家財(cái)政的公款，一個國有單位的任何國家工作人員都主管、管理本單位的公共財(cái)物，進(jìn)而都能夠成立貪污罪。不僅如此，任何一個國家工作人員都可能對其他單位的公款構(gòu)成貪污罪。這恐怕不合適。例如，甲國有公司征用農(nóng)用地建廠房，由縣國土部門工作人員 A負(fù)責(zé)清點(diǎn)、審核農(nóng)民的青苗數(shù)量，A 與農(nóng)民串通虛報(bào)青苗數(shù)量，從甲國有公司騙取5萬元補(bǔ)償款。在這類案件中，無論如何都難以認(rèn)為 A 主管、管理了甲國有公司的財(cái)產(chǎn)，認(rèn)定 A的行為構(gòu)成貪污罪殊有不當(dāng)�！�
評述：可以確定的是，國土部門的工作人員從事清點(diǎn)、審核農(nóng)民的青苗數(shù)量，明顯是受國有公司委托從事公務(wù)的人員。對于受委托從事公務(wù)的人員，依據(jù)我國刑法第三百八十二條第二款，明文規(guī)定以貪污罪論處，應(yīng)認(rèn)定A構(gòu)成貪污罪，《刑法學(xué)》第六版認(rèn)為殊有不當(dāng)，不知從何談起？上述《刑法學(xué)》第六版相關(guān)內(nèi)容，完全是強(qiáng)詞奪理，胡說八道。
“例如，國有房地產(chǎn)公司的負(fù)責(zé)人甲為了償還自己欠乙的500萬元債務(wù)，利用職務(wù)上的 便利，將公司尚未出售的一套價(jià)值500萬元住房，以出售給乙的方式償還自己的債務(wù)（乙以免除甲的債務(wù)的方式支付對價(jià)），然后在公司的財(cái)務(wù)賬上顯示甲欠公司500萬元。甲的行為是否構(gòu)成挪用公款罪?甲實(shí)際上是將公司應(yīng)得的 500 萬元用于償還自己的債務(wù)，或者說.甲實(shí)際上是借用公司的公款償還了自己的債務(wù)，似乎屬于挪用公款。從侵犯法益的角度來說，甲的行為與挪用公款罪沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。但是，挪用公款罪的構(gòu)成要件行為應(yīng)是使單位現(xiàn)實(shí)控制的公款脫離單位的控制，在上例中，單位只是現(xiàn)實(shí)控制了住房，而沒有現(xiàn)實(shí)控制 500萬元公款，故認(rèn)定甲構(gòu)成挪用公款罪還存在疑問。將甲的行為認(rèn)定為國有公司人員濫用職權(quán)罪，或許更為合適。概言之，國家工作人員未收回單位的應(yīng)收款的，不符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)承認(rèn)不作為方式的挪用公款罪。
評述：像本案這種情形，如果玩文字游戲，玩出一個挪用公款罪來，是非常困難的。加之，《刑法學(xué)》第六版又對挪用公款罪額外附加了一個構(gòu)成要件行為，也就是，使單位現(xiàn)實(shí)控制的公款脫離單位的控制，所以，本案就排除構(gòu)成挪用公款罪的可能性了。
實(shí)際上，全面評價(jià)動態(tài)的行為過程，或者完整的來龍去脈，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，本案構(gòu)成挪用公款罪，是毋庸置疑的。本案行為人將公司價(jià)值500萬元的房產(chǎn)出售后，本來應(yīng)該收取500萬元售房款，交回單位財(cái)務(wù)部入賬�？墒牵袨槿藢⑹鄯靠钪苯佑糜跉w還自己個人債務(wù)，且在單位財(cái)務(wù)賬上記為個人借出單位資金500萬元。行為人的這種行為，完全等同于行為人收取500萬元單位售房款后，交回單位賬務(wù)，然后再從單位財(cái)務(wù)借出500萬元，用于歸還個人債務(wù)。顯然，如果是后面這種情形，行為人構(gòu)成挪用公款罪，是沒有異議的。既然如此，毫無疑問，《刑法學(xué)》第六版上述所謂構(gòu)成濫用職權(quán)罪的意見，是無稽之談，是胡說八道，上述所謂的挪用公款罪的構(gòu)成要件行為——使單位現(xiàn)實(shí)控制的公款脫離單位的控制——同樣是無稽之談，同樣是胡說八道。
所謂“單位只是現(xiàn)實(shí)控制了住房，而沒有現(xiàn)實(shí)控制 500萬元公款”，這不是事實(shí)。因?yàn)樨?fù)責(zé)人銷售單位房屋，就是實(shí)際控制500萬元公款，只不過本案情況特殊，正好不需要交付現(xiàn)金，但并非沒有實(shí)際控制500萬元公款。假如負(fù)責(zé)人沒有實(shí)際控制，其個人債務(wù)就不可能被清償，其在單位財(cái)務(wù)借支500萬元公款，就是無源之水的天方夜譚。
“再如，乙向某銀行申請貸款800萬元，但并不符合貸款條件。于是銀行行長甲〈國家工作人員）與乙、丙共謀，將丙作為借款人貨出 800萬元后給乙使用。乙使用2個月后，將 800萬元?dú)w還給甲的個人賬戶，由于貸款期限是1年，甲便以個人名義將800萬元借給其他人使用，貸款到期時，甲通過其他方式歸還了800 萬元。甲的行為除成立違法發(fā)放貸款罪外，還構(gòu)成挪用公款罪。乙雖然沒有直接將貸款歸還至銀行賬戶，是因?yàn)橐也皇敲x上的借款人.但乙顯然是向銀行歸還貸款，而不是向甲個人歸還貸款。況且，銀行的資金本來就是由銀行管理者占有，即使乙將 800 萬元?dú)w還到甲的個人賬戶，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是甲代銀行管理該公款。既然如此，就可以認(rèn)為甲仍然是將單位的資金轉(zhuǎn)移為第三者占有、使用，所以，符合挪用公款罪的構(gòu)成要件�！�
評述：全面考察甲動態(tài)的行為過程，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，本案甲的行為既不符合違法發(fā)放貸款罪的本質(zhì)特征，也不符合挪用公款罪的本質(zhì)特征，甲的行為無罪。這筆800萬元貸款能夠還本付息，就是正常借貨，不影響銀行收益，不影響資金安全，何談挪用公款？甚至連違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律都談不上。
“又如，某開發(fā)區(qū)負(fù)責(zé)人甲負(fù)責(zé)工程建設(shè)，其中一個工程的3000 萬元工程款原本應(yīng)當(dāng)在3個月之后才能支付給施工單位，但是，甲的特別關(guān)系人乙希望甲從開發(fā)區(qū)借3000 萬元給自己使用。甲明知這種行為構(gòu)成挪用公款罪，卻找到施工單位的負(fù)責(zé)人丙，由開發(fā)區(qū)政府立即將3000萬元工程款提前付給施工單位，但施工單位必須將這3000萬元給乙使用3個月。乙使用3個月后，將3000萬元還給了施工單位。本書認(rèn)為，甲的行為成立濫用職權(quán)罪與挪用公款罪的想象競合。從現(xiàn)實(shí)來看，丙不可能拒絕甲的安排，倘若乙不能歸還這 3000 萬元，施工單位還會要求政府再支付工程款。提前支付3000萬元工程款，事實(shí)上使公款處于流失的風(fēng)險(xiǎn)之中。”
評述：全面考察本案甲動態(tài)的行為過程，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，本案甲僅有玩忽職守的行為，因未造成重大損失，故不構(gòu)成玩忽職守罪，是違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為，只需政紀(jì)處分即可。《刑法學(xué)》第六版認(rèn)為甲構(gòu)成濫用職權(quán)罪和挪用公款罪的想象競合，明顯是玩文字游戲的結(jié)論。對此，采取透過現(xiàn)象看本質(zhì)的方法進(jìn)行檢驗(yàn)，結(jié)果發(fā)現(xiàn)甲的行為，既不符合濫用職權(quán)罪的本質(zhì)特征，也不符合挪用公款罪的本質(zhì)特征�？梢姡缎谭▽W(xué)》第六版對本案的定罪，違背了罪刑法定原則，定性定罪完全不著邊際。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
