[ 微塵 ]——(2006-5-21) / 已閱10934次
北京市建委二項(xiàng)規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)的新措施值得商榷
微塵
在國(guó)家調(diào)控房地產(chǎn)市場(chǎng)的大背景下，北京市建設(shè)委員會(huì)近期陸續(xù)出臺(tái)了一系列規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)的新規(guī)定、新政策、新措施，其中絕大部分符合法律規(guī)定，適應(yīng)房地產(chǎn)市場(chǎng)健康發(fā)展的要求，得到了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人士和廣大消費(fèi)者的廣泛認(rèn)同，但是以下二項(xiàng)新措施卻值得商榷：
一、要求房地產(chǎn)銷售人員持證上崗。
2006年4月19日北京市建設(shè)委員會(huì)發(fā)布的京建交[2006]312號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)本市商品房銷售機(jī)構(gòu)及銷售人員管理的通知》（以下簡(jiǎn)稱《312號(hào)文》）第五條規(guī)定：“自2006年9月1日起，必須持有經(jīng)市建委注冊(cè)備案的《合格證》（以下簡(jiǎn)稱《合格證》）的銷售人員方能從事商品房銷售業(yè)務(wù)�！�
這一規(guī)定將未取得《合格證》的人員排除在商品房銷售行業(yè)準(zhǔn)入人群之外，顯然屬于一種設(shè)立行政許可的行為。（《中華人民共和國(guó)行政許可法》（以下簡(jiǎn)稱《行政許可法》）將行政許可定義為：“是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”）
為促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，減少不必要的行政干預(yù)，2003年頒布的《行政許可法》對(duì)設(shè)立行政許可提出了很高的要求，并不是所有的政府機(jī)關(guān)都可以自行設(shè)立行政許可。該法規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以設(shè)立行政許可，在特定條件下，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可�！�312號(hào)文》作為直轄市政府所屬部門發(fā)布的規(guī)范性文件，是不能設(shè)立行政許可的。
被《312號(hào)文》作為發(fā)文依據(jù)所援引的建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第二十九條是這樣說(shuō)的：“商品房銷售人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)專業(yè)培訓(xùn)，方可從事商品房銷售業(yè)務(wù)�！边@一規(guī)定，應(yīng)理解為指導(dǎo)性要求，因?yàn)榻ㄔO(shè)部發(fā)布的規(guī)章同樣不得設(shè)立行政許可。
自2006年1月1日起施行的《北京市行政規(guī)范性文件備案監(jiān)督辦法》第四條規(guī)定：“行政規(guī)范性文件不得設(shè)定下列內(nèi)容：……；（二）行政許可；……。行政規(guī)范性文件對(duì)實(shí)施法律、法規(guī)、規(guī)章作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)公民、法人和其他組織的義務(wù)，不得限制法律、法規(guī)、規(guī)章賦予公民、法人和其他組織的權(quán)利。”而北京市建委要求該市全體房地產(chǎn)銷售人員（據(jù)稱總數(shù)達(dá)數(shù)萬(wàn)人）繳納報(bào)名考試費(fèi)用，參加其組織的統(tǒng)一考試，并獲取所謂的《合格證》，明顯屬于增設(shè)公民的義務(wù)；而禁止未取得《合格證》的人員進(jìn)入房地產(chǎn)銷售行業(yè)，明顯屬于限制公民的權(quán)利。
故筆者認(rèn)為，建設(shè)部規(guī)章要求商品房銷售人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)的專業(yè)培訓(xùn)，完全可以由政府房地產(chǎn)管理部門指導(dǎo)，在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)或房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)內(nèi)部進(jìn)行，北京市建委“要求房地產(chǎn)銷售人員持證上崗”的合法性存在問(wèn)題。
二、對(duì)于違規(guī)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)對(duì)其項(xiàng)目的預(yù)售許可進(jìn)行不低于一個(gè)月的限制。
2006年5月10日北京市建設(shè)委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)本市商品房交易市場(chǎng)動(dòng)態(tài)監(jiān)管的通知》（以下簡(jiǎn)稱《監(jiān)管通知》）第三條第2款規(guī)定：“企業(yè)違規(guī)行為轉(zhuǎn)給企業(yè)15日內(nèi)未按期整改或整改不合格的項(xiàng)目，開(kāi)發(fā)企業(yè)的將對(duì)其項(xiàng)目的預(yù)售許可、……進(jìn)行不低于1個(gè)月的限制直至企業(yè)整改且完成驗(yàn)收后方可解除限制；……�！钡遣⑽垂甲鞒錾鲜鱿拗茮Q定應(yīng)履行的程序。
“對(duì)已經(jīng)生效的行政許可進(jìn)行限制”，北京市建委提出了一個(gè)創(chuàng)新的概念，讓筆者陷入了思考：這到底屬于一種對(duì)行政許可的中止，還是一種行政處罰呢，可能需要法學(xué)家進(jìn)行深入的探討。但《監(jiān)管通知》第三條第3款規(guī)定：“企業(yè)、從業(yè)人員違反相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，由監(jiān)察執(zhí)法大隊(duì)依法進(jìn)行處罰�！庇纱丝梢钥闯�，北京市建委認(rèn)為“對(duì)已經(jīng)生效的行政許可進(jìn)行限制”不屬于一種行政處罰，當(dāng)然作出決定也不用經(jīng)過(guò)比較復(fù)雜的行政處罰法定程序。
《行政許可法》第八條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償�！庇纱丝芍姓䴔C(jī)關(guān)為了公共利益的需要，可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可，但法律并未賦予其中止或者限制已生效行政許可的權(quán)利。
《監(jiān)管通知》中列出了多達(dá)53種房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)違規(guī)行為，其中有一些是法律、行政法規(guī)、規(guī)章并未禁止的，比如：第（15）“預(yù)售或現(xiàn)售商品房不實(shí)行網(wǎng)上認(rèn)購(gòu)、網(wǎng)上簽約的”、第（22）“未接受認(rèn)購(gòu)人委托的情況下擅自設(shè)定密碼”、第（27）“2006年9月1日后聘用未取得注冊(cè)備案《合格證》的銷售人員從事商品房銷售業(yè)務(wù)”等等。行政機(jī)關(guān)對(duì)這些并不違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，只是不符合某些規(guī)范性文件的行為，作出限制已生效的商品房預(yù)售許可的決定，無(wú)論從實(shí)質(zhì)上，還是程序上目前都沒(méi)有法律依據(jù)。
國(guó)家1999年制訂《中華人民共和國(guó)合同法》、2003年制訂《行政許可法》的目的是創(chuàng)建一個(gè)交易高度自由的社會(huì)主義市場(chǎng)環(huán)境，主要依靠市場(chǎng)力量調(diào)節(jié)供給、需求和資源配置。故筆者認(rèn)為，對(duì)于上述違規(guī)行為，完全可以通過(guò)由政府房地產(chǎn)管理部門及時(shí)向社會(huì)公示，努力消除信息不對(duì)稱，讓消費(fèi)者自由選擇，依靠市場(chǎng)手段解決房地產(chǎn)市場(chǎng)規(guī)范化的問(wèn)題。
綜上所述，建議行政機(jī)關(guān)在制訂規(guī)范性文件時(shí)，應(yīng)牢記：對(duì)于行政機(jī)關(guān)，“法無(wú)授權(quán)即不可為”；而對(duì)于公民、法人或者其他組織，“法無(wú)禁止即可為”。
2006年5月19日
