[ 劉國華 ]——(2006-6-3) / 已閱18133次
對刑事證據合法性的評析
劉國華
摘要：在我國，合法性一般被認為是證據的屬性之一。本文在參考國內外的證據規(guī)則的基礎上對此予以否認，但同時也肯定了它的積極意義。
關鍵詞：證據 合法性 非法證據
一、證據概念的界定
什么是證據？對此學術界有多種看法1。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據�！钡谒痉▽嵺`中，以下幾類事實是沒有證據意義的：
1、為人類所不能認識的事實。從最終意義上講，這些事實是可以證明案件情況的。但由于人類對客觀世界的認識是一個不斷深入的過程，人的認識能力受到“非至上性” 等因素的限制，人類還不能認識、發(fā)現(xiàn)它，也就談不上把它收集起來用以證明案件事實情況。“雖然收集到某種物品或痕跡，但未經鑒定提煉出其中的證據信息，也形不成證據�！�2
2、因證據收集主體的原因未發(fā)現(xiàn)的事實。這類事實雖已能為人類所認識，但由于證據收集主體的主觀因素（故意或過失）沒有發(fā)現(xiàn)或雖已發(fā)現(xiàn)卻未予以收集。如證人證言，“如證人拒絕作證便不能形成證據�！�3
3、本身屬性變化導致不能收集的事實。有些事實如痕跡等經過時間的遷移會發(fā)生衍生，從而導致內容出現(xiàn)歪曲或消失，與案件失去關聯(lián)性。因而失去證據能力，不能作為定案根據。
以上三類事實之所以不能成為證據是因為它們均未能被收集并進入訴訟程序。因而就不能為認定證據的主體——法官所知曉；不能為其他訴訟參與人所知曉并在法官的主持下進行質證；也就不能用來證明案件的真實情況。因而，證據應該是指進入訴訟程序的，能夠證明案件真實情況的事實。
同時，《刑事訴訟法》第42條第三款規(guī)定：“證據必須經查證屬實，才能作為定案的根據�！边@表明，即便是已經進入訴訟程序的事實如未查證屬實，就不能作為定案的根據，也就不能成為證據�！拔覀兯f的證據，應該同定案根據是同一概念，凡是未經查證屬實的物證、書證、證人證言等各種證據形式，應當稱為證據資料，或曰證據材料。這些材料在未經查證屬實之前，也可能是不真實的，理所當然不能作為定案的根據�！�4
綜上所述，證據是指進入訴訟程序并經查證屬實的能夠證明案件真實情況的事實。實際上，我們在討論證據屬性或曰證據特征時所指稱的即為此涵義�！蔼M義證據是指依法可以作為定案根據的訴訟證據概念……我國狹義證據具有三個基本特征……”。5“作為定案根據的訴訟上的證據，一般認為應具有自己的屬性……”。6
二、刑事證據合法性及評析
在我國刑事訴訟界，證據合法性是作為證據的屬性之一來表述的。它和客觀性、關聯(lián)性一同被認為是證據的三大屬性。一般認為，證據合法性主要包括以下內容：1、證據應當由法定人員依法定程序收集；2、證據必須具備法定形式、具有合法來源；3、證據必須經法定程序出示和查證。7證據合法性的主要法律依據是我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人，被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據�！币约白罡呷嗣穹ㄔ骸督忉尅返�61條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述、不能作為定案的根據�！�
屬性，根據《辭海》，一般指實體的本性，即屬于實體的本質方面的特性。8據此，如果合法性為證據的屬性之一，那么也就可以推出不具備合法性的“證據”是不能作為證據，不能用來作為定案的根據。我們再聯(lián)系證據合法性的內容來看看事實是否果真如此。
1. 非法定人員或非依法定程序收集的事實能否作為證據？根據我國《刑事訴訟法》第42條第二款規(guī)定：“證據有下列七種：（一）物證、書證；（二）證人證言；（三）被害人陳述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（五）鑒定結論；（六）勘驗、檢查筆錄；（七）視聽資料�！笔占C據的法定人員則為審判人員、檢察人員、偵查人員。在我國，大部分證據都由法定人員收集。但在司法實踐中，物證卻很多是由被害人或者案外人向公安司法機關提供的。公安司法人員只是起固定證據的作用。對這部分證據我們不能說是由法定人員收集的，但卻可以用來作為定案的根據。對于非依法定程序收集的事實，一般來說是不能作為證據來使用的。如最高人民法院《解釋》第61條規(guī)定。但《解釋》規(guī)范的是證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據。對于依非法的方法取得的物證、書證等實物證據是否能定案的根據沒有作出規(guī)定。但在司法實踐中是承認它們的證據效力的。即便是在采取嚴格的非法證據排除規(guī)則的英美法系國家，非法證據也不是全部排除的。如在1984美國最高法院就修正了在排除規(guī)則上的強硬立場，增加了“善意例外”和“必然發(fā)現(xiàn)”原則的限制。9日本也存在例外規(guī)定。排除法則的例外有以下兩種情況：1、所謂不可避免的例外；2、善意的例外。10由此看來，“非法證據”也是可以用作定案根據的。
2.不具備法定形式的事實能否作為證據？我國刑事訴訟法規(guī)定了七種證據形式�？梢钥隙ǖ氖�，隨著科技的進步，它不能含蓋所有的可以證明案件事實的材料。比如電子證據的出現(xiàn)。但是否我們就應該因此而否定它的證據能力呢？實際上，我國現(xiàn)行刑訴法規(guī)定的視聽資料在法律還未作出規(guī)定之前就已經在審判實踐中應用�！霸谖覈暵犢Y料是一種新的證據種類，但這并不意味著我國訴訟實踐中視聽資料上一近年來才開始使用的證據。早在1978年，我國最高人民法院在審判‘四人幫’反革命集團案件中就曾使用視聽資料�！�11從這點看，證據也可不具合法性。
3. 證據必須經法定程序出示和查證。證據的效力是由法官根據自由心證來確定的。因而，所有的證據都必須在法庭出示，通過當事人的質證后由法官確定。依據我國《刑事訴訟法》，物證必須當庭出示，讓當事人辨認；證人證言必須在法庭社昂經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方詢問質證。未經法庭查證屬實的材料，不得作為定案的根據。因而，在這種意義上證據具有合法性。
三、結束語
通過以上的分析我們可以得出結論。如果合法性是證據的屬性，那么，證據屬性是變化不定的，在這個國家可以是這樣的，而在另一種訴訟制度，另一國家又可以是那樣的，這顯然是不科學的。當然，在否定合法性是證據屬性的同時，我們也要肯定證據合法性這一觀點的積極意義。在我國，言詞證據是必須符合合法性這一要件的。這有助于預防刑訊逼供、保障訴訟參與人的合法權利；也有助于履行我國承擔的國際條約義務；有助于訴訟制度的國際接軌。
參考文獻
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