[ 韋民 ]——(2001-8-16) / 已閱23232次
輪奸犯罪中的既遂與未遂問題
韋 民
在審理強(qiáng)奸案件中，往往遇到對參與輪奸的共犯應(yīng)否劃分強(qiáng)奸既遂與未遂的問題。這一問題，在審判實踐中，法官們操作不一。有主張對參與輪奸的共犯，只要其中有人強(qiáng)奸得逞，其余共犯無論強(qiáng)奸是否得逞，一律以強(qiáng)奸既遂論處。在輪奸共同犯罪中，不應(yīng)分既遂與未遂，所有共犯都應(yīng)對全案負(fù)責(zé)，不能對行為未能得逞的共犯以未遂論處。也有主張對參與輪奸的共犯，應(yīng)以強(qiáng)奸得逞與沒有得逞來劃分強(qiáng)奸既遂與未遂，不應(yīng)把在輪奸中沒有得逞的共犯與在輪奸中已得逞的共犯相提并論。關(guān)于輪奸共同犯罪中的既遂與未遂問題，是一個復(fù)雜的理論問題，從刑法有關(guān)規(guī)定以及強(qiáng)奸罪的特征來看，筆者贊同后一種主張，在輪奸共同犯罪中，應(yīng)根據(jù)共犯在輪奸中是否得逞來劃分強(qiáng)奸既遂與未遂。
一、對參與輪奸的共犯劃分強(qiáng)奸既遂與未遂的意義
在輪奸共同犯罪中劃分既遂與未遂，在強(qiáng)奸罪的定罪上是沒有什么影響的。但在對各共犯的量刑上卻有著十分重要的意義。１．在輪奸共犯中劃分既遂與未遂符合實事求是的原則，防止認(rèn)定事實不清而導(dǎo)致量刑不當(dāng)；２．在輪奸共犯中劃分既遂與未遂可以體現(xiàn)公正處罰，防止對罪犯處罰不公；３．在輪奸共犯中劃分既遂與未遂符合刑法總則中關(guān)于犯罪既遂與未遂之規(guī)定，防止適用法律不當(dāng)；４．在輪奸共犯中劃分既遂與未遂，能準(zhǔn)確地打擊犯罪分子，做到罪罰相適應(yīng)，防止量刑偏輕或偏重；５．在輪奸共犯中劃分既遂與未遂，符合強(qiáng)奸罪中規(guī)定的既遂構(gòu)成要件，防止共同犯罪共犯均以犯罪既遂論處的共同犯罪片面論。
二、輪奸共犯的既遂與一般罪共犯的既遂應(yīng)有所區(qū)別
輪奸共犯的既遂與一般罪共犯的既遂的區(qū)別主要在于：（１）強(qiáng)奸犯罪既遂構(gòu)成要求不同。強(qiáng)奸罪既遂的犯罪構(gòu)成必須是行為人與婦女發(fā)生性交行為，如果行為人沒有與婦女發(fā)生性行為，就不構(gòu)成強(qiáng)奸既遂。而一般罪既遂的犯罪構(gòu)成只強(qiáng)調(diào)主觀故意。如故意殺人罪的共犯，只要共同有殺人的故意，在共犯中，盡管不是每一個共犯均實施殺人的行為，但只要有人實施了殺人的行為，那么便完成了故意殺人罪的全部構(gòu)成要件，那么所有共犯均應(yīng)對全案負(fù)責(zé)，應(yīng)視為故意殺人既遂。（２）強(qiáng)奸既遂具有不可替代性。強(qiáng)奸既遂要求的是每一個行為人必須實施與婦女性交的行為，這種性交行為是針對單一個人的行為，并非包括其他共犯。若共犯中有的在輪奸中已得逞，但不能替代在輪奸中未得逞的共犯。按強(qiáng)奸罪的構(gòu)成，在輪奸中未得逞的共犯，只能認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂，不能牽強(qiáng)地把未得逞的共犯當(dāng)做強(qiáng)奸既遂來量刑，只有每個單一的行為人實施了與婦女性交的行為，才能認(rèn)定該行為人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸既遂。（３）強(qiáng)奸既遂不能以共犯的主觀故意來考慮。其他罪既遂可以根據(jù)罪犯的主觀故意來考慮既遂問題，但強(qiáng)奸罪，行為人僅有主觀故意而強(qiáng)奸未得逞，這只能說其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但不能說他已構(gòu)成強(qiáng)奸既遂。因為僅有主觀故意而未得逞，不符合強(qiáng)奸既遂規(guī)定的必須具有性交行為方可視為強(qiáng)奸既遂。
三、輪奸共犯不劃分既遂與未遂缺乏法律依據(jù)
有人認(rèn)為，既然在一般的犯罪中可以對共犯不劃分既遂與未遂，那么，在輪奸共犯中也同樣可以不劃分既遂與未遂。筆者認(rèn)為，這是一種片面的認(rèn)識。事物是有普遍性與特殊性之分的，在刑法中應(yīng)該說大多數(shù)犯罪，在共犯中是可以不劃分既遂和未遂，這是因為大多數(shù)的犯罪構(gòu)成要件不同，它們要求的是一種普遍的主觀故意，這是普遍性的一面。而在刑法中也存在特殊性的一面。比如強(qiáng)奸罪、脫逃罪、偷越國（邊）境罪等罪的共犯，由于其犯罪構(gòu)成的特點不同，每個人的行為都有其不可替代性，每個實行犯的既遂或未遂均表現(xiàn)出各自的獨立性，因此，在一些共同犯罪中，一個共犯的既遂或未遂并不標(biāo)志著其他共犯的未遂或既遂。只有每個共犯各自完成了犯罪構(gòu)成的全部要件的行為后才能認(rèn)定其為犯罪既遂。在這種情況下，就出現(xiàn)了一些特殊性，一些犯罪中的共犯是應(yīng)劃分既遂與未遂的。在強(qiáng)奸罪中，輪奸只是該罪的一種嚴(yán)重的表現(xiàn)形式，它不是一個獨立的罪名，故對輪奸的共犯既遂與未遂仍應(yīng)以強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)。有人主張對輪奸的共犯不宜劃分既遂與未遂，只要是其中一共犯強(qiáng)奸既遂，其余共犯不管得逞與否均以既遂論處。其實這一主張是缺乏法律依據(jù)的。首先，在強(qiáng)奸罪中沒有特別的規(guī)定不適用刑法總則的規(guī)定。其次，強(qiáng)奸罪中的既遂是規(guī)定為單個的性交行為，并非指共同行為，更不能以單個行為替代其余共犯的行為。最后，目前為止，沒有什么法律或司法解釋規(guī)定對輪奸共犯可以不劃分既遂與未遂。因此，主張對輪奸共犯不劃分既遂與未遂是缺乏法律依據(jù)的。
