[ 朱曉東 ]——(2006-6-20) / 已閱35874次
行政壟斷的危害及其法律規(guī)制
朱曉東 河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)2004級(jí)經(jīng)濟(jì)法研究生
朱永才 河北博大律師事務(wù)所主任，律師
摘要：隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和改革的不斷深化，有效規(guī)制行政壟斷的必要性和緊迫性日益突出。但是，在一些根本問題上在理論上卻至今依然沒有定論。本文在對(duì)行政壟斷界定的基礎(chǔ)上，著重分析了行政壟斷的危害，并對(duì)如何進(jìn)行法律規(guī)制提出只有形成行政監(jiān)督、立法監(jiān)督和司法監(jiān)督的體系，把行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的縱向督體制和行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)之間的橫向監(jiān)督體制結(jié)合起來才能對(duì)行政壟斷進(jìn)行有效的法律規(guī)制的觀點(diǎn)。
關(guān)鍵詞：行政壟斷 危害 法律規(guī)制
隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和改革的不斷深化，有效規(guī)制行政壟斷的必要性和緊迫性日益突出。行政壟斷給我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展帶來的消極影響是顯而易見的，它比經(jīng)濟(jì)壟斷造成的危害更廣泛、更持久、更嚴(yán)重。對(duì)行政壟斷的剖析和口誅筆伐已經(jīng)成為當(dāng)今中國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界耳熟能詳?shù)闹髁饔^點(diǎn)。但是，在一些根本問題上在理論上卻至今依然沒有定論。如關(guān)于行政壟斷的界定這一基本問題，以及由此延伸出對(duì)于行政壟斷如何予以規(guī)制的問題，都存在著極大的分歧。本文在對(duì)行政壟斷界定的基礎(chǔ)上，著重分析了行政壟斷的危害，并對(duì)如何進(jìn)行法律規(guī)制提出了自己的觀點(diǎn)。
一 行政壟斷的界定
“行政壟斷”這一概念，是隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立，學(xué)者在研究壟斷或限制競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，為與傳統(tǒng)的市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)壟斷和自然壟斷相區(qū)別而被提出的。在理論上，行政壟斷有狹義和廣義之分。廣義的行政壟斷是指政府和政府部門運(yùn)用行政權(quán)力所作的限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。包括國(guó)家壟斷、國(guó)家特許的壟斷等合法的行政壟斷。狹義的行政壟斷是指政府及其所屬部門 (包括享有行政權(quán)的組織 )違法行政、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。
在立法實(shí)踐中，我國(guó)1993年頒布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第7條第一次規(guī)定了行政壟斷：“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)，或者本地商品流向外地市場(chǎng)�！保葱姓䦃艛嗍钦畼O其所屬機(jī)構(gòu)濫用行政權(quán)力、限制競(jìng)爭(zhēng)而形成的壟斷。在2004年10月28日，《中華人民共和國(guó)反壟斷法（送審稿）》中，有關(guān)禁止行政性壟斷一章中專門規(guī)定“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容的規(guī)定，妨礙公平競(jìng)爭(zhēng)”。由此可見，我國(guó)立法實(shí)踐采用的是狹義的行政壟斷。這是因?yàn)�，合法的行政壟斷在�?guī)制行政壟斷的法律體系中不居于主要地位。鑒于非法行政壟斷現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中十分突出并已造成嚴(yán)重危害，因此本文將主要在狹義的行政壟斷概念上對(duì)非法的行政壟斷進(jìn)行分析論述。據(jù)此，行政壟斷具有以下特征：
1、行政壟斷的主體是特殊主體。行政壟斷只能由行政主體實(shí)施，這是行政壟斷區(qū)別于其它壟斷的根本性特征。不能籠統(tǒng)地將“國(guó)家”稱為行政壟斷的主體，國(guó)家機(jī)關(guān)構(gòu)成在行政機(jī)關(guān)之外還有審判機(jī)關(guān)和權(quán)力機(jī)關(guān)。審判機(jī)關(guān)可能在政府的干預(yù)下做出維護(hù)政府所實(shí)施的行政壟斷的判決，但是，審判機(jī)關(guān)的上述行為不屬于反壟斷法的規(guī)制行政壟斷，應(yīng)該由其他途徑解決，如訴訟法上的監(jiān)督程序。地方人民代表大會(huì)也可能制定地方性法規(guī)作為地方行政壟斷的依據(jù)，但對(duì)這些法規(guī)的合法性審查是由立法法規(guī)定的，不屬于行政壟斷。
行政主體應(yīng)作廣義的理解，即不僅包括依法享有行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)，還應(yīng)包括受法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)的委托，行使一定的行政職權(quán)的企業(yè)或其它社會(huì)組織。具體說來，應(yīng)包括中央與地方政府及其職能部門、直屬機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)，以及依法律法規(guī)授權(quán)而享有一定行政管理職權(quán)的企業(yè)和其它社會(huì)組織。依法享有行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)是當(dāng)然的行政壟斷實(shí)施主體，而具有行政管理權(quán)的企業(yè)或其它社會(huì)組織的主體屬性則應(yīng)視具體情況而定，因?yàn)檫@類組織同時(shí)也是市場(chǎng)主體，它們所實(shí)施的壟斷可能是行政壟斷，也可能是經(jīng)濟(jì)壟斷，只有在其是憑借行政權(quán)力實(shí)施壟斷的情況下，它才能成為行政壟斷的主體。
2、行政壟斷具有鮮明的強(qiáng)制性。行政壟斷是由來自于市場(chǎng)以外的、與市場(chǎng)要素及市場(chǎng)運(yùn)行的自然法則沒有直接聯(lián)系的行政力量引起的在一定市場(chǎng)上的壟斷。對(duì)特定市場(chǎng)上的企業(yè)來說 ,它們既不能無(wú)視行政壟斷的存在 ,也不能逃避或抗拒行政壟斷的強(qiáng)制力量 ,否則 ,它們就會(huì)受到“國(guó)家強(qiáng)制力的制裁”。行政壟斷借助行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)，普通的市場(chǎng)主體只能遵守這種規(guī)定，具有明顯的強(qiáng)制性。因此，行政壟斷直接影響到我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立以及自由、公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成，是目前制約我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的一大障礙。
3、行政壟斷具有雙重違法性。這里的違法主要是指行使行政權(quán)力沒有法律上的依據(jù)或違反法律依據(jù)，依法行政要求行政權(quán)是法定的，行政權(quán)力的行使要有法律依據(jù)。而行政壟斷行為卻表現(xiàn)為雙重違法性。行政壟斷首先是一種行政違法行為，是行政主體濫用或超越行政權(quán)力包括違反法定權(quán)限、法定程序等實(shí)施的行為，違反了國(guó)家行政法。與此同時(shí)行政壟斷行為還是一種違反經(jīng)濟(jì)法的行為，其侵害了自由、公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，妨礙社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，違反了我國(guó)有關(guān)市場(chǎng)規(guī)制方面的法律。由此可見行政壟斷具有雙重違法性。
4、行政壟斷是一種超經(jīng)濟(jì)的壟斷。行政壟斷當(dāng)然具有經(jīng)濟(jì)性，但是，行政壟斷不同于經(jīng)濟(jì)壟斷，雖然行政壟斷和經(jīng)濟(jì)壟斷都是利用優(yōu)勢(shì)力量以抑制競(jìng)爭(zhēng)，但是它們所依賴的優(yōu)勢(shì)力量完全不同。經(jīng)濟(jì)壟斷所依靠的力量是市場(chǎng)主體所具有的經(jīng)濟(jì)力，與國(guó)家的行政權(quán)力無(wú)關(guān)。它表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)主體對(duì)于自身經(jīng)濟(jì)力優(yōu)勢(shì)的濫用，這種優(yōu)勢(shì)并不必然或固定屬于某一個(gè)市場(chǎng)主體，而是可能屬于任何一個(gè)市場(chǎng)主體。行政壟斷的優(yōu)勢(shì)力量來源于行政權(quán)力，這種行政權(quán)力為行政主體所獨(dú)有，它是行政主體通過行使行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而直接導(dǎo)致的壟斷，不是市場(chǎng)運(yùn)行規(guī)律的反映，不是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上通過自由競(jìng)爭(zhēng)而產(chǎn)生的，它的產(chǎn)生與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律沒有直接的聯(lián)系，因而它是一種超經(jīng)濟(jì)的壟斷。
綜上所述，我們認(rèn)為行政壟斷是指政府及其所屬部門違法行政，為了追求狹隘的不法利益，運(yùn)用強(qiáng)制手段，限制競(jìng)爭(zhēng)，侵害市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為。
二 行政壟斷的危害
行政壟斷不是現(xiàn)階段中國(guó)的特有現(xiàn)象。西方經(jīng)過10—13世紀(jì)的涉及歐洲大陸的商業(yè)復(fù)興運(yùn)動(dòng)后，自由市場(chǎng)體制有了相應(yīng)的發(fā)展，但與之相伴隨的保護(hù)主義思潮的影響，也出現(xiàn)了一種不可忽略的對(duì)自由經(jīng)濟(jì)進(jìn)行行政壟斷的現(xiàn)象，如賦予某一行業(yè)以特權(quán)、給予新興企業(yè)在特定區(qū)域生產(chǎn)、出售產(chǎn)品的壟斷權(quán)，限制其它企業(yè)參與競(jìng)爭(zhēng)等。后隨著亞當(dāng)•斯密“自由經(jīng)濟(jì)”觀點(diǎn)風(fēng)靡西方世界，由重商主義經(jīng)濟(jì)政策引發(fā)的行政壟斷才被逐漸消解。但即使是現(xiàn)在，美國(guó)、歐盟等發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家和地區(qū)也有行政壟斷的存在，東歐、俄羅斯等體制轉(zhuǎn)型國(guó)家更是不同程度地存在著行政壟斷。
目前在中國(guó)，由于長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和高度國(guó)有化,在主要基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)部門形成的行政壟斷,已經(jīng)成為一個(gè)龐大的既得利益集團(tuán)；其突出特征就是借助政治資源來進(jìn)行經(jīng)濟(jì)資源的占有和分配，排斥其他利益集團(tuán)參與競(jìng)爭(zhēng)，妨礙生產(chǎn)要素自由流動(dòng)，尋求本地區(qū)、本部門的利益最大化，而不是全社會(huì)財(cái)富或人民福利最大化。不僅如此，行政壟斷還極容易成為孳生腐敗的溫床。毫無(wú)疑問，行政壟斷已經(jīng)成為中國(guó)經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期高速增長(zhǎng)的制度性瓶頸；不消除行政壟斷，就不可能建立起完善的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，中國(guó)經(jīng)濟(jì)也無(wú)法得到平穩(wěn)的發(fā)展環(huán)境。行政壟斷對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的危害具體來說表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
第一，從宏觀方面講，行政壟斷不僅防礙了我國(guó)統(tǒng)一開放的市場(chǎng)體系的建立，而且與國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)不相適應(yīng)。
首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的基本特征就是市場(chǎng)的統(tǒng)一開放。我國(guó)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的改革，就是要以市場(chǎng)機(jī)制作為資源配置的基礎(chǔ)手段，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)有效配置資源的功能，因此必須構(gòu)建一個(gè)統(tǒng)一、開放、競(jìng)爭(zhēng)、有序的完整的市場(chǎng)體系，使各經(jīng)濟(jì)主體以市場(chǎng)為基礎(chǔ)進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)精神就在于尊重并依賴市場(chǎng)的統(tǒng)一性、自由性、公正性及競(jìng)爭(zhēng)性。而行政壟斷行為總是以某一地區(qū)或部門的利益為著眼點(diǎn)，將本應(yīng)統(tǒng)一開放的全國(guó)性市場(chǎng)強(qiáng)行分割為彼此封閉、互不聯(lián)系的市場(chǎng)空間，將某地或某部門的經(jīng)濟(jì)封閉起來，形成地區(qū)封鎖和部門壟斷，人為地割裂了市場(chǎng)，破壞全國(guó)統(tǒng)一的市場(chǎng)體系，其結(jié)果造成資源的大量浪費(fèi)，阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立與健康發(fā)展。行政壟斷已經(jīng)成為建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的最危險(xiǎn)的破壞力量。
社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是一種競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)，為了維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的有序和有效，必須建立自由平等的競(jìng)爭(zhēng)秩序。自由包括資源流動(dòng)的自由以及進(jìn)入退出市場(chǎng)的自由；公平主要是指市場(chǎng)主體地位的平等和市場(chǎng)機(jī)會(huì)的均等，同時(shí)還包括競(jìng)爭(zhēng)過程、競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境和競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果的公平。而行政壟斷卻限制和損害了市場(chǎng)的正常競(jìng)爭(zhēng)秩序和活動(dòng)，從而破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)賴以生存的公正且自由的競(jìng)爭(zhēng)秩序，致使不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的盛行，進(jìn)而阻礙了生產(chǎn)力的發(fā)展。也正是基于此，國(guó)內(nèi)大多數(shù)學(xué)者都主張應(yīng)將“行政壟斷”納入到反壟斷法的調(diào)整范圍之內(nèi)。
其次，2001年11月12日中國(guó)正式加入世界貿(mào)易組織，遵守WTO規(guī)則，履行我國(guó)政府承諾是責(zé)無(wú)旁貸的義務(wù)。WTO基本規(guī)則中有兩個(gè)重要的原則，一是國(guó)民待遇原則，另一個(gè)是透明度原則。國(guó)民待遇原則是國(guó)際貿(mào)易中一項(xiàng)傳統(tǒng)的制度，它是指貿(mào)易國(guó)之間相互保證給與對(duì)方國(guó)家的自然人、法人或商人在本國(guó)境內(nèi)享有與本國(guó)自然人、法人或商人同樣的待遇。中國(guó)有著一個(gè)龐大的市場(chǎng)，由于行政壟斷的存在，不僅肢解和分割了市場(chǎng)，而且不符合WTO規(guī)則中的國(guó)民待遇原則。破除地方保護(hù)主義，建立一個(gè)統(tǒng)一、有序、高效的市場(chǎng)也是WTO規(guī)則中國(guó)民待遇原則的要求。
透明度原則是指成員方必須公布正式實(shí)施的有關(guān)進(jìn)出口貿(mào)易的政策、法律及規(guī)章，以及成員方政府或政府機(jī)構(gòu)簽訂的影響國(guó)際貿(mào)易的現(xiàn)行協(xié)定的義務(wù)。實(shí)行透明度制度的目的，是使各成員方貿(mào)易管理具有透明度，防止成員方之間進(jìn)行不公平的，與世界貿(mào)易組織協(xié)定不相適應(yīng)的貿(mào)易管理，從而造成歧視貿(mào)易和貿(mào)易壁壘。我國(guó)在WTO協(xié)議中對(duì)透明度也作了承諾，政府所采取的行政措施及執(zhí)行程序必須公開，應(yīng)當(dāng)定期出版專門刊物，用以公布相關(guān)法律、法規(guī)和其他措施，并保證個(gè)人和企業(yè)容易獲得。這對(duì)于長(zhǎng)期實(shí)行經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的集中管理，還沒有形成管理公開化的傳統(tǒng)政府來說，又是一個(gè)挑戰(zhàn)。
面對(duì)這樣的必須遵守的規(guī)則，隨著我國(guó)加入WTO，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)逐步融入全球經(jīng)濟(jì)，消除大量存在的各種行政壟斷，是一個(gè)緊迫的任務(wù)。
第二，從微觀上講，行政壟斷不僅危害了其他經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利，也妨害了消費(fèi)者的權(quán)利。
市場(chǎng)主體是構(gòu)成市場(chǎng)的基本要素，市場(chǎng)主體具有獨(dú)立的人格、享有充分的經(jīng)濟(jì)自由是市場(chǎng)得以運(yùn)行的基本條件。市場(chǎng)主體從廣義上理解應(yīng)既包括經(jīng)營(yíng)主體，也包括消費(fèi)者。因此對(duì)市場(chǎng)主體經(jīng)濟(jì)自由的損害就既侵害了經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)權(quán)，又侵害了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。而人格獨(dú)立、經(jīng)濟(jì)自由在法律上體現(xiàn)為市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體擁有充分的自主生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)。但是，非法行政壟斷為了排斥、限制和妨礙競(jìng)爭(zhēng)，往往用行政命令的方式限制市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，或者強(qiáng)迫市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體從事（或不從事）某種交易，從而使經(jīng)營(yíng)主體的經(jīng)營(yíng)權(quán)受到了嚴(yán)重的損害。它迫使經(jīng)營(yíng)主體放棄經(jīng)濟(jì)自主權(quán)，不得不聽命于行政權(quán)力的支配，同時(shí)由此所造成的損失毫不例外地由經(jīng)營(yíng)主體自己承擔(dān)。
同時(shí)，人格獨(dú)立、經(jīng)濟(jì)自由也體現(xiàn)為在消費(fèi)者有選擇商品和服務(wù)的權(quán)利，而行政壟斷行為卻往往限定消費(fèi)者的購(gòu)買行為。在實(shí)施地方保護(hù)主義的地區(qū)實(shí)際上就是落后工業(yè)得到保護(hù)，使消費(fèi)者得不到價(jià)低質(zhì)優(yōu)的商品和服務(wù)。禁止和限制消費(fèi)者自主選擇商品和服務(wù)的權(quán)利，違背了消費(fèi)者的意愿，損害了消費(fèi)者權(quán)益。
第三，對(duì)國(guó)家正常行政秩序的損害
行政壟斷的實(shí)質(zhì)是行政權(quán)力的濫用，它非法擴(kuò)大了行政人員的自由裁量權(quán)，對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)實(shí)行不當(dāng)干預(yù)，擾亂了國(guó)家的行政秩序。行政主體在規(guī)制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)通常有自己的特殊利益，他們干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、推行行政壟斷的起因，不能排除為了自身經(jīng)濟(jì)利益的取向。行政壟斷往往出于地方或部門利益的考慮，不顧國(guó)家法律和政策的統(tǒng)一性，為本地區(qū)、本部門謀私利，破壞了依法行政、政令統(tǒng)一的國(guó)家行政基本原則，嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家法制的統(tǒng)一和行政的權(quán)威，導(dǎo)致一定程度上的行政紊亂。
行政權(quán)力濫用必然導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。行政壟斷是一種行政權(quán)力與經(jīng)濟(jì)權(quán)利相結(jié)合的壟斷，如果缺乏對(duì)權(quán)力有效的監(jiān)督與制約，就會(huì)使行政人員借地方利益、部門利益將公共權(quán)力私權(quán)化和個(gè)人化，以權(quán)謀私，搞權(quán)錢交易，干部腐敗現(xiàn)象將難以避免。因此，要根除腐敗，維護(hù)國(guó)家正常的行政管理秩序，除了加強(qiáng)思想修養(yǎng)和法制建設(shè)外，也必須同時(shí)消除行政壟斷。
由于行政壟斷行為具有如此巨大的社會(huì)危害性，因此如何迅速而有效地規(guī)制行政壟斷行為成為當(dāng)前我國(guó)面臨的一個(gè)嚴(yán)峻的問題。
三 行政壟斷的規(guī)制
關(guān)于如何有效規(guī)制行政壟斷的問題，各界學(xué)者觀點(diǎn)不一，有的學(xué)者認(rèn)為行政壟斷應(yīng)由反壟斷法予以規(guī)制，有的學(xué)者則旗幟鮮明地反對(duì)這種觀點(diǎn)；有的學(xué)者認(rèn)為只有通過深化政治體制和經(jīng)濟(jì)體制改革才能徹底解決，有的學(xué)者則主張需要通過政治、經(jīng)濟(jì)、法律等手段進(jìn)行綜合治理才有成效。不可否認(rèn)，行政壟斷行為是我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程中的一個(gè)重點(diǎn)和難點(diǎn)問題，從其產(chǎn)生原因的復(fù)雜性和對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)影響的深入性來看，行政壟斷的完全根除僅靠制定一部反壟斷法是不能夠完全做到的。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)行政壟斷的法律規(guī)制應(yīng)包括立法層面的規(guī)制，行政執(zhí)法層面的軌制，和司法層面的規(guī)制。
（一）立法層面的規(guī)制
立法層面的軌制 ，不僅是指我國(guó)應(yīng)盡快出臺(tái)《反壟斷法》，而且指應(yīng)加快相應(yīng)的法律法規(guī)，完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系。
首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，這是二百多年來資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)。在這一點(diǎn)上，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也是相通的，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立與運(yùn)行同樣需要法律的保障。我國(guó)行政壟斷盛行的一個(gè)原因就是我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系，還不健全，這不僅表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法方面，而且表現(xiàn)在訴訟法，行政法等相關(guān)的法律法規(guī)上。另外，行政壟斷在我國(guó)的盛行的根本原因是體制上的原因，在法治社會(huì)中推進(jìn)體制改革的根本方法也應(yīng)是通過立法來完成。因此，我國(guó)應(yīng)盡快完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系，以消除行政壟斷產(chǎn)生的根源。
其次，對(duì)行政規(guī)章造成的行政壟斷只能由立法機(jī)關(guān)來審查、撤銷。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部委、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署合具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)以及省、自治區(qū)、直轄市，省、自治區(qū)政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市，在法定權(quán)限范圍有權(quán)制定與上位法一致或不與上位法沖突的部門和地方規(guī)章。部門和地方政府立法是以地方利益最大化為目標(biāo)的，制定的規(guī)章當(dāng)然難免具有部門和地方保護(hù)主義的傾向，有時(shí)就會(huì)出現(xiàn)行政壟斷問題。但是鑒于國(guó)情，目前的司法體制沒有（未來的也不會(huì)）賦予法院對(duì)此審查的權(quán)力，這些仍然必須根據(jù)憲法、組織法和立法法的規(guī)定由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查和予以撤銷。
最后， 盡快制定《反壟斷法》并把行政壟斷納入到調(diào)整范圍。從立法宗旨和目的上看，行政壟斷和經(jīng)濟(jì)壟斷都應(yīng)當(dāng)成為《反壟斷法》的調(diào)整對(duì)象，這樣能全面、完整地體現(xiàn)反壟斷法維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的目的。從立法技術(shù)上看，有關(guān)行政壟斷和經(jīng)濟(jì)壟斷的法律制度存在相通和銜接的地方，如果在《反壟斷法》中對(duì)二者一并予以規(guī)定，一定程度上可以節(jié)約立法資源，并實(shí)現(xiàn)法律制度的協(xié)調(diào)。從立法過程看，一部法律的出臺(tái)要經(jīng)過提案、列入立法規(guī)劃、審議、通過等程序，需要相當(dāng)?shù)臅r(shí)間，各法律之間也存在著爭(zhēng)取立法資源和機(jī)會(huì)，那么在一部立法中應(yīng)該盡可能多地解決問題。所以，軌制行政壟斷搭上《反壟斷法》制定的這一班車是十分實(shí)際的。
（二）行政執(zhí)法層面的規(guī)制
如何科學(xué)設(shè)置反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)并賦予其相應(yīng)的職權(quán)是我國(guó)對(duì)行政壟斷進(jìn)行法律規(guī)制又一個(gè)重要問題。中國(guó)的反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)在承擔(dān)著反對(duì)經(jīng)濟(jì)壟斷任務(wù)的同時(shí)，還承擔(dān)著反對(duì)行政壟斷的重任。有鑒于此，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性及權(quán)威性對(duì)于我國(guó)的反壟斷執(zhí)法就顯得尤其重要，否則它的工作將會(huì)受到行政部門的嚴(yán)重干擾，無(wú)法實(shí)現(xiàn)規(guī)制行政壟斷的目的。借鑒外國(guó)的成熟經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)考慮到我國(guó)反壟斷的特點(diǎn)、任務(wù)，并遵循科學(xué)合理、精干效能、權(quán)威獨(dú)立等原則，我國(guó)應(yīng)設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的、權(quán)威的準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)來執(zhí)行反壟斷法。
第一反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置
根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，建議設(shè)立一個(gè)專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，可稱為“國(guó)家公平交易局”或“國(guó)家反壟斷委員會(huì)”，分為中央和省級(jí)兩級(jí)機(jī)構(gòu)。中央級(jí)機(jī)構(gòu)設(shè)于國(guó)務(wù)院，在國(guó)務(wù)院總理領(lǐng)導(dǎo)下開展工作，對(duì)總理負(fù)責(zé)，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使職權(quán)，不受其它行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。地方機(jī)構(gòu)由中央設(shè)立，其負(fù)責(zé)人由中央機(jī)構(gòu)任免。兩級(jí)機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)預(yù)算都應(yīng)納入中央財(cái)政預(yù)算。在對(duì)行政壟斷案件管轄權(quán)限劃分方面，中央級(jí)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管轄全國(guó)和跨省的行政壟斷案件，省級(jí)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管轄轄區(qū)內(nèi)的行政壟斷案件。
由于反壟斷是一項(xiàng)復(fù)雜的高難度的社會(huì)技術(shù)工作，需要專門的技術(shù)知識(shí)和專業(yè)人員，同時(shí)一項(xiàng)反壟斷措施的決定和實(shí)施還常常會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)生活造成重大影響和振動(dòng)。因此，為了保證反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威性和高度獨(dú)立性，以便公平、公正地審理案件，該機(jī)構(gòu)的成員應(yīng)由具有高深專業(yè)知識(shí)并能保持公正廉明的法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家組成。他們既不應(yīng)在其它政府機(jī)構(gòu)任職，也不得在企業(yè)任職，或者以其它任何形式參與市場(chǎng)交易。
第二反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)擁有的職權(quán)
如果說設(shè)立專門機(jī)構(gòu)可以從硬件上保證反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，那么賦予專門機(jī)構(gòu)以相應(yīng)的職權(quán)則是從軟件上確保了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威性。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)擁有比行政機(jī)關(guān)更為廣泛的權(quán)力。
1、調(diào)查權(quán)。這是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在規(guī)制壟斷行為時(shí)應(yīng)具備的最基本的職權(quán)。具體包括調(diào)查壟斷行為及相關(guān)活動(dòng)、詢問有關(guān)人員、查封、扣押有關(guān)證據(jù)等項(xiàng)權(quán)力。查處行政壟斷案件需要以事實(shí)和數(shù)據(jù)為依據(jù)，因此需要賦予執(zhí)法機(jī)構(gòu)以廣泛的調(diào)查權(quán)，只有這樣才能獲得行政主體是否實(shí)施了非法行政壟斷行為的證據(jù)。
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