[ 包國憲 ]——(2001-9-10) / 已閱18954次
建立獨(dú)立董事制度 完善公司治理結(jié)構(gòu)
包國憲 王永綱
我國目前已有一千多家上市公司，但考察其運(yùn)行機(jī)制和實(shí)際治理水平，離法人治理的實(shí)質(zhì)要求尚有很大差距。因此，近年來完善法人治理結(jié)構(gòu)就成了社會各界關(guān)注的熱點(diǎn)，也成了證券監(jiān)管部門工作的重點(diǎn)。在上市公司中引入獨(dú)立董事、建立獨(dú)立董事制度正是完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的有力舉措。但是，如何建立富有實(shí)效而不是流于形式的獨(dú)立董事制度，則有賴于我們積極借鑒國外獨(dú)立董事制度的成功經(jīng)驗和正確認(rèn)識中國上市公司法人治理機(jī)制的特點(diǎn)。
獨(dú)立董事制度的起源及基本模式
獨(dú)立董事最早出現(xiàn)在美國，是指與公司、股東無產(chǎn)權(quán)關(guān)系和關(guān)聯(lián)商務(wù)關(guān)系的董事。1940年美國頒布的《投資公司法》中明確規(guī)定，投資公司的董事會中，至少要有40％成員獨(dú)立于投資公司、投資顧問和承銷商。投資公司設(shè)立獨(dú)立董事的目的，主要是為了克服投資公司董事為控股股東及管理層所控制從而背離全體股東和公司整體利益的弊端。經(jīng)過幾十年的實(shí)踐，獨(dú)立董事在美英等發(fā)達(dá)國家各種基金治理結(jié)構(gòu)中的作用已得到了普遍認(rèn)同，其地位和職權(quán)也在法律層面上逐步得到了強(qiáng)化。20世紀(jì)80年代以來，獨(dú)立董事制度被廣泛推行。據(jù)科恩—費(fèi)瑞國際公司2000年5月份發(fā)表的研究報告，《財富》美國公司1000強(qiáng)中，董事會的平均規(guī)模為11人，其中內(nèi)部董事2人，占18.2％；獨(dú)立董事9人，占81.1％。西方把獨(dú)立董事在董事會中比例迅速增長的現(xiàn)象稱之為“獨(dú)立董事革命”。
在西方股份公司的治理結(jié)構(gòu)中，其權(quán)力機(jī)制的制度性安排有二種模式。一種是以美英等國家為代表的一元模式或叫單層模式。其權(quán)力結(jié)構(gòu)是由股東大會選舉董事會，由其托管公司財產(chǎn)、選聘經(jīng)營管理班子，全權(quán)負(fù)責(zé)公司的各種重大決策并對股東大會負(fù)責(zé)。一種是以日本、德國等國家為代表的二元模式或叫雙層模式。二元模式中日德的具體權(quán)力形式又有區(qū)別。日本公司是由股東大會選舉產(chǎn)生董事會和監(jiān)事會，董事會和監(jiān)事會都對股東大會負(fù)責(zé)，由監(jiān)事會對董事會進(jìn)行監(jiān)督，并與董事會共同行使對經(jīng)營管理層的監(jiān)督制衡。而德國公司是由股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，再由監(jiān)事會來任命董事會，監(jiān)事會對股東大會負(fù)責(zé)，董事會對監(jiān)事會負(fù)責(zé)。德國模式中的監(jiān)事會相當(dāng)于美英模式中的董事會，但其權(quán)力重點(diǎn)在于監(jiān)督而非決策，而董事會相當(dāng)于經(jīng)營管理班子。像法國公司究竟采取一元模式，還是采取二元模式，由公司章程確定，經(jīng)過對公司章程的修改，兩種模式還可以互相轉(zhuǎn)換。
從以上分析可以看出，一元模式和二元模式的根本區(qū)別在于二元模式的公司內(nèi)部有一個監(jiān)督董事會行為的常設(shè)機(jī)構(gòu)，而一元模式的公司內(nèi)部缺乏一個監(jiān)督董事會行為的常設(shè)機(jī)構(gòu)。正是一元模式公司治理結(jié)構(gòu)中內(nèi)部監(jiān)督職能的弱化導(dǎo)致了獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生，這也是為什么獨(dú)立董事制度起源于美英國家的主要原因。當(dāng)然今天的二元模式公司治理結(jié)構(gòu)中，也建立了獨(dú)立董事制度，但獨(dú)立董事的作用以及獨(dú)立董事制度的特點(diǎn)是不同的。不管哪種模式，獨(dú)立董事制度的興起，在完善公司治理結(jié)構(gòu)、提高公司的決策科學(xué)化水平及專業(yè)化運(yùn)作和強(qiáng)化公司董事會的制衡，保護(hù)廣大股東特別是中小股東利益等方面都發(fā)揮了極其重大的作用。這正是“獨(dú)立董事革命”的重大意義，也是獨(dú)立董事制度的生命力所在。
中國公司治理的特點(diǎn)及獨(dú)立董事的作用
中國上市公司絕大多數(shù)是由國有大中型企業(yè)改制轉(zhuǎn)換而來的。這種背景就決定了其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，也就決定了公司治理結(jié)構(gòu)中的制衡機(jī)制和權(quán)力形式。認(rèn)識這些特點(diǎn)，有助于我們正確理解中國獨(dú)立董事制度的意義及作用。
我國公司治理的現(xiàn)狀與獨(dú)立董事制度相結(jié)合形成以下特點(diǎn)：
1.在國有股權(quán)最終所有者空位條件下的獨(dú)立董事制度。由于國有企業(yè)沒有最終委托人，管理經(jīng)營國有企業(yè)的是形形色色的代理人，以行政授權(quán)為基礎(chǔ)的國有企業(yè)代理鏈?zhǔn)箛覍镜目刂票憩F(xiàn)為行政上的超強(qiáng)控制和產(chǎn)權(quán)上的超弱控制。國家在產(chǎn)權(quán)上的超弱控制導(dǎo)致行使國有資產(chǎn)管理職能的政府部門對選擇企業(yè)經(jīng)營者實(shí)際上并不負(fù)有明確的責(zé)任，自利動機(jī)使政府官員選擇企業(yè)經(jīng)營者的權(quán)力成為名副其實(shí)的“廉價投票權(quán)”，形成“內(nèi)部人控制”局面就是一種自然的邏輯。這實(shí)質(zhì)上是代理人壟斷了國有企業(yè)的剩余控制權(quán)，而國家作為所有者事實(shí)上只是成為與剩余所有權(quán)相關(guān)的剩余風(fēng)險承擔(dān)者。因此，在這種條件下建立獨(dú)立董事制度有著特別重大的意義。一方面可以與國有產(chǎn)權(quán)代理人董事形成一種制衡，防止內(nèi)部人控制發(fā)生，另一方面可以增強(qiáng)董事會的獨(dú)立性，強(qiáng)化其企業(yè)財產(chǎn)的控制。這實(shí)際上是與國有資產(chǎn)行政管理部門形成了一種隔離層，從而弱化了國有資產(chǎn)的行政性超強(qiáng)控制，有利于真正意義上的政企分開。
2.在一股獨(dú)大股權(quán)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的獨(dú)立董事制度。據(jù)上海證券交易所的一項調(diào)查表明，目前我國上市公司股權(quán)的集中程度相當(dāng)高，僅國家股、法人股的比例就高達(dá)60％以上，董事會成員的50％以上來自第一大股東。這正是中國證監(jiān)會領(lǐng)導(dǎo)人稱之為內(nèi)部人控制下的一股獨(dú)大現(xiàn)象，這種股權(quán)結(jié)構(gòu)在短期內(nèi)也不會有大的改變。為防止這種內(nèi)部人控制下的一股獨(dú)大現(xiàn)象愈演愈烈，必須引入獨(dú)立董事制度，并要明確規(guī)定這種治理結(jié)構(gòu)情況下獨(dú)立董事的比例并依法擴(kuò)大其權(quán)限，在代表全體股東利益和公司整體利益前提下，特別強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事代表中小股東的利益，從而提高公司董事會治理的公正性。
3.在雙層治理框架下的獨(dú)立董事制度。我國公司治理結(jié)構(gòu)是沿用大陸法系國家的二元模式的，即在公司內(nèi)部存在一個常設(shè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)——監(jiān)事會。因此，再引入獨(dú)立董事會，其監(jiān)督職能的具體方式應(yīng)有所不同，監(jiān)督的內(nèi)容也應(yīng)有所不同。獨(dú)立董事的監(jiān)督應(yīng)在法律層面。在董事會內(nèi)部，應(yīng)以對董事會決策的合法性、公正性、獨(dú)立性以及戰(zhàn)略、人事、薪酬等重大問題的決策進(jìn)行監(jiān)督，而監(jiān)事會應(yīng)在公司內(nèi)部的治理層面，重點(diǎn)是在財務(wù)方面予以審計監(jiān)督，以保證董事會有關(guān)財務(wù)決策有益于公司的整體利益及管理層能有效地執(zhí)行董事會的財務(wù)決策。
4.獨(dú)立董事具有雙重身份。作為獨(dú)立董事，他一方面代表全體股東和公司整體利益，為股東利益最大化目標(biāo)而進(jìn)行工作，從而獲得自身的經(jīng)濟(jì)利益；另一方面，他又是獨(dú)立于股東、公司以及一切與該公司有關(guān)聯(lián)的實(shí)體和商務(wù)活動的。他是根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)，依法進(jìn)行監(jiān)督。從這個意義上講，獨(dú)立董事又是國家證券管理工作向上市公司內(nèi)部的一種延伸。作為全體股東利益的代表，只有為股東謀得最大的利益，而作為國家證券監(jiān)管工作向公司內(nèi)部的延伸，獨(dú)立董事應(yīng)具有良好的公眾形象，切實(shí)發(fā)揮應(yīng)有的作用，保障公司依法治理。上述兩方面都能提高獨(dú)立董事人力資本的價值。這一利益驅(qū)動機(jī)制是獨(dú)立董事堅持誠信和勤勉義務(wù)的根本動力。因此，根據(jù)中國目前市場化水平和公司治理文化現(xiàn)狀，人力資本社會評價機(jī)制是保證獨(dú)立董事獨(dú)立性的重要機(jī)制。在挑選獨(dú)立董事的時候，其受教育程度、社會地位、個人財產(chǎn)、社會聲譽(yù)都應(yīng)成為考察的重要內(nèi)容，以提高其機(jī)會成本，而職業(yè)經(jīng)歷和專業(yè)水平相對較為次要。這種特別重視獨(dú)立董事素質(zhì)和社會地位的個人條件，正是中國獨(dú)立董事制度的一大特色。
強(qiáng)化獨(dú)立董事制度的基礎(chǔ)條件
要在我國建立起富有成效的獨(dú)立董事制度，不但要做好建立獨(dú)立董事制度本身的一些具體工作，而且要從根本上奠定獨(dú)立董事制度發(fā)揮效力的制度基礎(chǔ)以及這些制度基礎(chǔ)得以強(qiáng)化的條件。
建立和完善有關(guān)獨(dú)立董事制度的法律體系。主要從四個層面著手：一是修改《公司法》。為適應(yīng)新的情況，促進(jìn)獨(dú)立董事制度的形成和健康運(yùn)行，應(yīng)增加有關(guān)獨(dú)立董事在董事會成員中的比例以及權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)、作用的法律條文，而這些條文是制定有關(guān)獨(dú)立董事具體法律法規(guī)的指導(dǎo)原則。二是由中國監(jiān)督會等部門制定有關(guān)法規(guī)。對獨(dú)立董事任職條件、產(chǎn)生程序，發(fā)表意見的原則以及薪酬等問題作出原則規(guī)定，并對獨(dú)立董事的過失追究提出原則意見。三是由證券交易所制訂上市公司獨(dú)立董事指導(dǎo)意見和章程指南，對不同主導(dǎo)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的上市公司獨(dú)立董事的具體人數(shù)、具體條件、獨(dú)立性解釋、薪酬范圍、發(fā)表意見的具體方式以及責(zé)任追究的程序方式作出具體規(guī)定，也應(yīng)對獨(dú)立董事在重大問題上必須堅持的原則和立場進(jìn)行規(guī)范。四是上市公司的章程必須載明獨(dú)立董事行權(quán)的具體內(nèi)容和發(fā)揮作用的方面、方式和方法。這些法律是獨(dú)立董事保持獨(dú)立性和以法行權(quán)的根本依據(jù)。
調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變一股獨(dú)大的格局。一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)是產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”，損害國家、企業(yè)和中小股東利益，導(dǎo)致管理腐敗的溫床，也是引入獨(dú)立董事的制度性障礙。這一格局雖然在短期內(nèi)難以徹底改變，但要作為一項戰(zhàn)略性任務(wù)予以高度重視并從現(xiàn)在起著手解決。對于上市公司而言，可以引進(jìn)戰(zhàn)略投資伙伴，逐步增加國有股和法人股流通比例，通過多種方式減少國家和法人持股比例。對于新上市公司，國家應(yīng)根據(jù)其主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)和行業(yè)特點(diǎn)以及產(chǎn)業(yè)政策要求，確定國有股份和控股股東的股份上限，從而使上市公司不但做到了股權(quán)多元化，而且作到了股權(quán)分散化，為獨(dú)立董事發(fā)揮作用奠定一個制度性基礎(chǔ)。
進(jìn)一步完善法人治理結(jié)構(gòu)。建立獨(dú)立董事制度是完善法人治理結(jié)構(gòu)的一個非常重要的環(huán)節(jié)。反過來，一個完善的法人治理結(jié)構(gòu)是獨(dú)立董事發(fā)揮作用的重要基礎(chǔ)，二者相輔相成，互為條件。對于我國的大多數(shù)上市公司來講，雖然已有了法人治理的組織形式，但其運(yùn)行機(jī)制還存在許多問題。其中加強(qiáng)監(jiān)事會的建設(shè)，除通過法律、公司章程確保監(jiān)事會依法行權(quán)外，還要加強(qiáng)監(jiān)事會的專業(yè)化建設(shè)，堅決改變監(jiān)事會成員由各類群眾代表組成的現(xiàn)狀；要讓財務(wù)審計專家來擔(dān)任監(jiān)事會成員；把獨(dú)立董事的監(jiān)督與監(jiān)事會監(jiān)督有機(jī)結(jié)合起來，各有側(cè)重，相互支持；各上市公司要依法披露獨(dú)立董事、監(jiān)事會的重大意見，證監(jiān)部門對此要進(jìn)行強(qiáng)有力的監(jiān)管。
強(qiáng)化公司治理文化。公司治理文化是有效治理的信用基礎(chǔ)，是公司核心價值觀的重要內(nèi)容，是提高企業(yè)競爭力，促進(jìn)企業(yè)持續(xù)發(fā)展不可缺少的環(huán)境條件。任何一個公司業(yè)績都是與其治理水平相聯(lián)系的。大力宣傳誠信、勤勉的信條，把公司整體利益、股東利益以及社會責(zé)任義務(wù)與獨(dú)立董事個人的人力資本價值聯(lián)系起來，從而引導(dǎo)約束獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任義務(wù)。行使權(quán)力的價值觀念與公司治理文化相一致，可以矯正社會對獨(dú)立董事行為評價的價值標(biāo)準(zhǔn)。
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