[ 許建添 ]——(2006-7-6) / 已閱10789次
擔(dān)負(fù)法治進(jìn)程的歷史使命
――評(píng)游勸榮博士《法治成本分析》
作者：許建添 華東政法學(xué)院法學(xué)碩士研究生
當(dāng)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家成了我們的目標(biāo)，當(dāng)依法治國(guó)成為我們的治國(guó)方略，法治進(jìn)程勢(shì)不可擋，法治成為舉國(guó)上下熱門話題。然而，法治這個(gè)話題是如此沉重，法治的進(jìn)程又是如此艱難，以至我們?cè)诜ㄖ蔚穆飞铣錆M艱辛與酸楚。孫志剛之死帶來收容審查制度的“壽終正寢”，佘祥林冤獄平反又促使最高院收回死刑復(fù)核權(quán)，阿星殺人又讓我們感慨法律的虛弱無力。而中國(guó)不知道還有多少個(gè)孫志剛、佘祥林，如最近披露的“山東版佘祥林”陳世江的出現(xiàn)，這些無不讓人感到我們?yōu)榉ㄖ嗡冻龅木薮蟠鷥r(jià)（成本），每一小步法治的進(jìn)步，都是踩在“孫志剛們”、“佘祥林們”的血淚躑躅前行。血淚喚醒民眾對(duì)法治的渴求，現(xiàn)實(shí)激起學(xué)者們對(duì)法治的吶喊，學(xué)者們對(duì)法治研究所傾注的心血與熱情，不能不讓人感覺出中國(guó)大眾對(duì)法治的孜孜追求與不懈努力。于是乎，法治成為法學(xué)理論一個(gè)熱門領(lǐng)域，對(duì)法治的理念、原則和具體制度，學(xué)者們提出了N多有益的構(gòu)想和建議，其中不乏對(duì)西方法治發(fā)過國(guó)家的借鑒與學(xué)習(xí)。但是，卻鮮有學(xué)者從總體上研究法治的成本問題，而法治建設(shè)實(shí)務(wù)中更是對(duì)成本問題要么毫無認(rèn)識(shí)，要么視而不見。這一缺陷使我們的法治進(jìn)程付出更加沉重的代價(jià)。
可喜的是，游勸榮博士《法治成本分析》一書的問世，為學(xué)者們今后研究法治開拓了一個(gè)新的方法與途徑，也為探索中國(guó)的法治之指出了更明確的方向。游勸榮博士兼有法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究背景，加上其豐富的工作經(jīng)歷與本書新的研究方法，使《法治成本分析》一書的特色彰顯無疑。
概念是思維的邏輯起點(diǎn)，游勸榮博士亦明白這一點(diǎn)，因而全書從法治的概念出發(fā)，把讀者的思維引向法治成本這一概念。作者在書中試圖運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法，分析法治的靜態(tài)成本與動(dòng)態(tài)成本，前者是從法治結(jié)構(gòu)角度考察，后者是從法治進(jìn)程角度考察，然后指出探索一條符合中國(guó)國(guó)情和發(fā)展要求的，代價(jià)最小、成本最低、效益最大的法治之路。盡管是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與方法，但我們?cè)跁胁]有看見經(jīng)濟(jì)學(xué)中那些令人頭暈的成套的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論與復(fù)雜的數(shù)學(xué)公式或者大量的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。這一特點(diǎn)使得讓我這樣不懂經(jīng)濟(jì)學(xué)的人能夠把全書讀下去。而且全書文筆流利，一點(diǎn)也沒有故弄玄虛的感覺。更吸引我的是，全書沒有大談法治成本理論，而是引用我們現(xiàn)實(shí)生活中活生生的例子去說明作者的觀點(diǎn)。這些例子盡管有些早已見諸媒體報(bào)端，有些也在我們身邊經(jīng)常發(fā)生，但作者很好的把它們與法治成本問題聯(lián)系起來，成為一種全新的視角。
比如，作者舉了一個(gè)“隨地吐痰”的例子，是講多年前，一位年輕人在天安門廣場(chǎng)吐了一口痰，被執(zhí)勤的老大媽罰款5毛錢。這位年輕人痛快地給了一元錢，說：“大媽。你不用找了！”轉(zhuǎn)身又吐了一口。這一問題在一般的人看來，也就是道德問題，但作者卻往更深層次看，即表面上是道德問題，而從法治成本上看，卻是守法與違法不成比例，導(dǎo)致違法后果很輕松，使違法者“瀟灑得起來”。這樣一個(gè)例子，就把“守法與違法成本”的“反比例”問題給說清楚了。這不僅說清楚了問題，而且讓人一看就懂一看就明白。相反，如果作者完全是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論去分析這個(gè)“守法與違法成本”的“反比例”問題，問題能否說清楚是另外一回事，能否讓我這樣的經(jīng)濟(jì)學(xué)“門外漢”看懂，卻是個(gè)問題。又如，作者還以某城市火車站廣場(chǎng)的一項(xiàng)管理制度為例進(jìn)行說明，如果守法成本高，人們傾向于選擇不守法，甚至違法。某城市火車站廣場(chǎng)不禁止抽煙而禁止隨意亂扔煙頭，廣場(chǎng)管理當(dāng)局對(duì)違反規(guī)定亂扔煙頭者規(guī)定罰款５元，并頻頻得手。原來該火車站廣場(chǎng)基本不設(shè)置可以丟棄煙頭的痰盂、垃圾箱之類的設(shè)施，而火車站廣場(chǎng)活動(dòng)的人以乘客為主：一是乘客經(jīng)常都要排隊(duì)，二是基本上都大包小包地拎著行李。再加上丟棄煙頭的設(shè)施缺乏，乘客在是否守法時(shí)就會(huì)考慮守法成本問題：跑遠(yuǎn)一點(diǎn)找個(gè)痰盂或垃圾箱扔煙頭吧，排的隊(duì)序可能丟了，行李也可能丟了。拎著行李走吧，費(fèi)力不算，排的隊(duì)序仍然保不住。就近扔了吧，煙頭還沒落地，“執(zhí)罰”的大嫂可能就已經(jīng)出現(xiàn)在你面前了，接下來乘客只好乖乖地交罰款了。不用多加理論，這很容易就讓我們明白了作者的意圖。作者所舉的這些人們所熟悉的通俗例子，在書中隨處可見，作者卻借以闡明了重視法治成本的深刻道理。
游勸榮博士還從法治進(jìn)程角度考察了法治的動(dòng)態(tài)成本問題。作者對(duì)法治動(dòng)態(tài)成本進(jìn)行了深入剖析，認(rèn)為法治在其運(yùn)行過程中，社會(huì)必然會(huì)為法治進(jìn)程支付代價(jià)，包括效率的消解、公正的流失、體制失靈、觀念失衡以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)隨之加重等。作者理性地提出，“當(dāng)我們?yōu)樽鳛榉ㄖ蝺纱笾е坏姆謾?quán)與制衡這個(gè)十分重要的制度設(shè)計(jì)之科學(xué)、合理和正面功能大唱贊歌的時(shí)候，也要看到它的致命弱點(diǎn)，那就是在很多的時(shí)候，它會(huì)消解一部分效率，這是我們?cè)谕七M(jìn)法治中必需正視的代價(jià)，也是法治進(jìn)程中必需的成本之一�！保ㄒ姇�127頁(yè)。）與此同時(shí)，作者對(duì)此提出更有遠(yuǎn)見的看法：“我們意識(shí)到這種成本和代價(jià)，并不意味著我們可以放棄法治的努力，放棄侵權(quán)與制衡和嚴(yán)格程序兩大制度設(shè)計(jì)。相反，我們正視這種成本和代價(jià)，并且從更高的視角、更長(zhǎng)遠(yuǎn)的視野來認(rèn)識(shí)這種成本和代價(jià)。”（見書第130頁(yè)。）在論述公正的流失時(shí)，游博士通過個(gè)案的分析，以程序公正與實(shí)體公正為切入點(diǎn)，科學(xué)嚴(yán)密地論證了程序公正的代價(jià)。而作者在給“程序主義崇拜者” 潑了“程序代價(jià)”的冷水之后，對(duì)程序正義的代價(jià)進(jìn)行了進(jìn)一步的思考，從容指出：“我們主張要正視并充分認(rèn)識(shí)這種程序局限性的危害，并不斷地修正和完善程序制度，讓程序更徹底地與實(shí)體公正協(xié)調(diào)，以承擔(dān)起‘運(yùn)載’實(shí)體公正的使命，并使 之在‘運(yùn)載’過程中減少流失�！保ㄒ姇�165頁(yè)。）游博士還強(qiáng)調(diào)法治的社會(huì)成本，并把體制失靈、觀念失衡等一起放入法治的動(dòng)態(tài)成本進(jìn)行分析，并且認(rèn)為，法治進(jìn)程中的成本是必然也是必要的，而且“這種成本的支付，伴隨著整個(gè)法治進(jìn)程的自始至終�！保�197）作者在書中對(duì)法治進(jìn)程中社會(huì)為法治支付的成本和代價(jià)的揭示，意在“引起人們對(duì)法治及其進(jìn)程進(jìn)行正確的認(rèn)知、科學(xué)的分析、辯證的思考、理性的判斷與選擇”。
法治成本的支付是必然的，那么我們是否就放任自流不聞不問呢？對(duì)此，游勸榮博士在論述法治成本，指陳不重視法治成本的弊端的同時(shí)，也提出了節(jié)約法治成本的方法與途徑。作者在批判法治代價(jià)認(rèn)識(shí)誤區(qū)的“高成本論”和“無成本論”以及反駁依法治國(guó)“悲觀論”和“速勝論”之后，作者提出，需要運(yùn)用制度建設(shè)和非制度方法以及制度與技術(shù)相結(jié)合的方法，來節(jié)約法治成本。作者又以鞭炮“禁放令”為例，闡述單純依靠制度有時(shí)候并不能解決問題，因此還需要非制度方法的幫助，或者制度與技術(shù)相結(jié)合。
讀完該書后，作者廣闊的思維與令人耳目一新的寫作方式令我記憶尤深。可以說，游博士充分利用了現(xiàn)實(shí)生活這一“富礦”，其書中所舉例子皆來源于實(shí)際生活。作者對(duì)“本土資源”有深刻的認(rèn)識(shí)，從某種意義上講，作者這本書還可以說是對(duì)“本土”法治的研究。書中找不到對(duì)國(guó)外法治理論或制度的引用，也找不到作者對(duì)中國(guó)法治實(shí)踐的尖銳批判，但文字中隱含著作者對(duì)現(xiàn)實(shí)法治進(jìn)程中對(duì)法治成本這樣一個(gè)重要問題視而不見的警醒。作者敏銳的洞察力準(zhǔn)確地把握住了法治成本問題，全書簡(jiǎn)潔明了的文字把我們引入一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)地交叉領(lǐng)域。
然而，在我看來，游博士的《法治成本分析》在有些地方的論述我還不太明白。如，游博士在分析到法治的動(dòng)態(tài)成本時(shí)，講到程序公正與實(shí)體公正問題，一方面講要充分認(rèn)識(shí)到程序公正的重要意義，另一方面又講“法治就其價(jià)值判斷而言，最終追求的仍然是實(shí)體公正，而不是程序公正，盡管程序公正本身也很重要�！保ǖ�151頁(yè)。）同時(shí)作者認(rèn)為“相對(duì)于實(shí)體公正而言，程序公正只是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的手段”（第149頁(yè)。）也即，在作者看來，無論程序公正多么重要，也只是運(yùn)載實(shí)體公正的工具而已。那么程序的設(shè)計(jì)要最大限度的有利于實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)，讓公正的程序服從和服務(wù)于實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。從這里可以看出，作者并沒有把程序公正與實(shí)體公正兩者的位置放在同等地位，而是更加看重實(shí)體公正，程序則淪為保障實(shí)體公正的工具，哪怕作者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到程序本身也很重要。作者還認(rèn)為，“如果在公正程序動(dòng)作下的結(jié)果依然是不公正的話，人們對(duì)這個(gè)過程公正、程序公正非但不會(huì)有正面的認(rèn)同，反而易被指為虛偽、‘作秀’、變得毫無價(jià)值。”（145頁(yè)。）作者進(jìn)一步指出，程序公正運(yùn)行中會(huì)造成實(shí)體公正的犧牲和流失。綜合作者的觀點(diǎn)，實(shí)體公正是最終目標(biāo)，程序公正在運(yùn)載實(shí)體公正的過程中，又造成了實(shí)體公正的流失，也就是說為了實(shí)現(xiàn)那個(gè)目標(biāo)而在實(shí)現(xiàn)過程中反而造成了目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)。那么這流失的公正到底是為了實(shí)體公正付出的代價(jià)還是程序公正付出的代價(jià)？作者認(rèn)為是程序公正付出的代價(jià)。這有點(diǎn)說不通，因?yàn)槠淠康氖菫榱藢?shí)現(xiàn)實(shí)體公正，為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)而在實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)的過程中所付出一定代價(jià)。在我看來，把程序當(dāng)作實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的工具的前提在于一部完美無缺的實(shí)體法的存在。而現(xiàn)實(shí)告訴我們，這樣的前提是不存在的，否則我們的法律就不需要修改了。同時(shí)實(shí)體公正與否，是由程序來決定的，因?yàn)閷?shí)體法上所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)如果不經(jīng)過具體的判決就只不過是一種主張或“權(quán)利義務(wù)的假象”，只是在一定程序過程產(chǎn)生出來的確定性判決中，權(quán)利義務(wù)才能得以真正實(shí)現(xiàn)。因此，盡管游功榮博士也認(rèn)識(shí)到程序公正本身也很重要，但我不贊同他把程序看作是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的工具的觀點(diǎn)。
此外，作者雖然針對(duì)如何節(jié)約和控制法制成本提出了有益的探索，但其中仍存在讓我不解的地方。比如，作者提出制度建設(shè)來節(jié)約法治成本，認(rèn)為“從本質(zhì)上說，法治就是一種制度，用制度的方法解決制度運(yùn)行中的問題，是一種最直接的方法�！保ǖ�213頁(yè)。）那么我認(rèn)為，這種方法，本身已經(jīng)融入到法治進(jìn)程當(dāng)中。既然法治就是一種制度，建設(shè)法治的過程就是建設(shè)制度的過程，那么法治成本的節(jié)約應(yīng)當(dāng)看作是通過建立科學(xué)合理的制度來實(shí)現(xiàn)的，簡(jiǎn)單的“制度建設(shè)”能否充分的說明這個(gè)問題仍存在疑問。同時(shí)作者還提出運(yùn)用非制度方法制度與技術(shù)相結(jié)合的方式來節(jié)約法治成本。這里作者似乎沒有考慮這個(gè)技術(shù)的成本問題。孰不知，技術(shù)的成本也是非常的大。比如作者在書中舉例通過探頭控制交通違規(guī)的技術(shù)方式、以及通過結(jié)合技術(shù)解決鞭炮問題。技術(shù)是一筆非常大的開支。在書本的前面講到靜態(tài)成本時(shí)，作者也分析到執(zhí)法成本問題，并且指出我國(guó)的經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后及財(cái)政制度的障礙決定了我們的執(zhí)法成本投入不足。在法治進(jìn)程中引入技術(shù)應(yīng)當(dāng)說是一件好事，但問題是技術(shù)的落實(shí)卻并不那么容易。比如，在路上安裝探頭等先進(jìn)設(shè)備，如果要在每個(gè)路口都安裝探頭，違章的肯定會(huì)減少，但這些設(shè)備往往費(fèi)用高昂，這一筆費(fèi)用算不算入法治成本呢？又如，加強(qiáng)鞭炮的技術(shù)研究開發(fā)，這筆費(fèi)用又由誰(shuí)來負(fù)擔(dān)呢？如此種種，既講到技術(shù)，后面就不能沒有MONEY的支持。君不見，技術(shù)的發(fā)達(dá)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展又促進(jìn)技術(shù)的發(fā)達(dá)，而且目前世界上技術(shù)發(fā)達(dá)的國(guó)家往往是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家？同時(shí)，以制度與技術(shù)相結(jié)合之路節(jié)約法治成本，的確是個(gè)美好的設(shè)想，但若兩者發(fā)生沖突了怎么辦？如何解決？這個(gè)在書中也沒有提及。
但總之，游勸榮博士這本《法治成本分析》為我國(guó)法治問題的研究開拓了一片新的領(lǐng)域。其借用了經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的成本理論，對(duì)法治成本進(jìn)行了整體分析，于理論、于實(shí)務(wù)，皆頗具價(jià)值。因而，我認(rèn)為，這是一本非常值得拜讀的專著。誠(chéng)如游榮博士在該書引言中所說：“研究法治及其進(jìn)程的成本的現(xiàn)實(shí)意義在于，探索一條符合中國(guó)國(guó)情和發(fā)展要求的，代價(jià)最小、成本最低、效益最大的法治之路。這是法治進(jìn)程中社會(huì)科學(xué)工作者的歷史使命。”
附：《法治成本分析》 作者：游勸榮 出版社：法律出版社 出版時(shí)間：2005-12-1 定價(jià)：18元
本書試圖運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法，分析立法、執(zhí)法、司法、守法、違法等法治諸環(huán)節(jié)的成本以及法治進(jìn)程中的動(dòng)態(tài)成本，選擇用最少的成本、最小的代價(jià)，最大限度地推進(jìn)法治進(jìn)程的模式，科學(xué)地探索一條符合中國(guó)國(guó)情特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的法治道路。其論述廣褒法治的各個(gè)環(huán)節(jié)和動(dòng)態(tài)與靜態(tài)各個(gè)方面，資訊翔實(shí)，論述周全。具有理論的開拓性和實(shí)踐的可行性，是一本以新的視角研究法治的理論與實(shí)戰(zhàn)的著作。
本書不只闡釋了靜態(tài)的法治成本，也從法治進(jìn)程的角度分析了法治的動(dòng)態(tài)成本；不只闡釋政府的法治成本，也強(qiáng)調(diào)為一般人所忽略的法治社會(huì)成本；不只指出不重視法治成本的弊端，也提出了通過制度建設(shè)和非制度方法以及制度與技術(shù)相結(jié)合的方法，來節(jié)約法治成本。本書雖然著重釋法治成本的理論，由于其涉及法治的各個(gè)環(huán)節(jié)，因而也是一本有關(guān)法治的通論，有不少獨(dú)到的見解。
游勸榮簡(jiǎn)介：男，1963年8月生，漢族，福建上杭縣人。1983年畢業(yè)于西南政法學(xué)院法律系，2005年畢業(yè)于福建師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院并獲經(jīng)濟(jì)學(xué)博士學(xué)位。曾先后擔(dān)任中共福建省委黨校講師，福建省司法廳研究室副主任，福建省法學(xué)會(huì)秘書長(zhǎng)兼《法制瞭望》、《福建法學(xué)》主編，福建省人民政府法制局副局長(zhǎng)，中共福建省南平市人民政府黨組成員、市長(zhǎng)助理，福建省南平市高速公路建設(shè)工程指揮部常務(wù)副總指揮兼福建省南平高速公路有限公司董事長(zhǎng)�，F(xiàn)任福建省人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任。出版過各類著作10余冊(cè)，在全國(guó)性學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表學(xué)術(shù)論文數(shù)十篇。兼任中華全國(guó)青年聯(lián)合會(huì)委員，中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)理事，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員，福建省法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，福建省希望工程辦公室常年法律顧問，福州大學(xué)兼職教授、碩士生導(dǎo)師。
