[ 孟令志 ]——(2001-9-10) / 已閱32025次
同居制度之立法研究
孟令志
法學(xué)專家擬就的《中華人民共和國(guó)婚姻家庭法建議稿》（以下簡(jiǎn)稱《建議稿》）增設(shè)了夫妻互享、互負(fù)同居權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，就夫妻人身關(guān)系的規(guī)范而言較現(xiàn)行立法趨于充實(shí)、詳盡。但《建議稿》中就該問(wèn)題的規(guī)范仍不盡如意，如欠缺與同居制度相配套的分居問(wèn)題的規(guī)范。據(jù)此，本文擬從同居的涵義入手，就立法中規(guī)范同居權(quán)利義務(wù)的意義以及構(gòu)建完整、配套的法律制度問(wèn)題作一探討。
一、同居的涵義分析
考察同居的涵義，可從其語(yǔ)源涵義、法律涵義兩個(gè)方面把握。
1.同居的語(yǔ)源涵義
《辭�！方忉專和�，(1)居住一處，共有家業(yè)者�！稘h書·惠帝記》：“今吏六百石以上，父母妻子與同居。”顏師古注：“同居，謂父母妻子外若兄弟及兄弟之子等見與同居業(yè)者，若今言同籍及同財(cái)也�！�(2)夫婦共同生活。也指男婦雙方未經(jīng)結(jié)婚而共同生活。（注：參見《辭海·增補(bǔ)本》，上海辭書出版社1983年版，第50頁(yè)。）《辭源》解釋：同居，漢代稱大家族中沒有分住的兄弟及兄弟之子為同居�！稘h書·惠帝記》：“今吏六百石以上，父母妻子與同居，……家唯給軍賦，他無(wú)有所與。”（注：參見《辭源》（修訂本第1冊(cè)），商務(wù)印書館1979年版，第476頁(yè)。）考察同居的語(yǔ)源涵義，所強(qiáng)調(diào)的是親屬間擁有共同財(cái)產(chǎn)、共同生活，即所謂同財(cái)共居，這是符合我國(guó)古代社會(huì)提倡并維護(hù)大家庭的傳統(tǒng)理念的�！拔覈�(guó)歷史上，封建統(tǒng)治階級(jí)都提倡合灶而食的大家庭制度，累世同居會(huì)受到褒揚(yáng)�！保ㄗⅲ侯欒b塘、顧鳴塘：《中國(guó)歷代婚姻與家庭》，商務(wù)印書館1996年版，第70頁(yè)。）并且這種理念是以法律作后盾的。如《唐律》規(guī)定：諸祖父母、父母在，而子孫別籍異財(cái)者，徒三年。同居語(yǔ)源的另一層涵義是指夫婦共同生活。夫婦乃家庭的基本成員，是父母、子女、兄弟姐妹等親屬關(guān)系發(fā)生的源泉，基于身份上的特殊性及所承擔(dān)的繁衍撫育后代的職責(zé)，同財(cái)共居合乎自然和社會(huì)的要求。
2.同居的法律涵義
多數(shù)國(guó)家對(duì)同居問(wèn)題都作了法律規(guī)定，如：(1)德國(guó)�！兜聡�(guó)民法典》第1353條第1款規(guī)定：婚姻終生有效�；橐鲭p方相互之間有義務(wù)過(guò)共同的婚姻生活；婚姻雙方互相向?qū)Ψ截?fù)責(zé)。(2)法國(guó)。法國(guó)舊民法第214條規(guī)定：妻負(fù)與夫同居之義務(wù)，有隨從夫所定居之任何場(chǎng)所之義務(wù)，夫有收留其妻按自己資力及身份，供與生活上一切必要之物之義務(wù)。該條文于1938年修正為第213條第1款：為一家首長(zhǎng)之夫，有選定其家居處之權(quán)利，妻有與夫同居之義務(wù)，夫有收留其妻之義務(wù)。之后經(jīng)1970年6月4日第70-459號(hào)法律修正為第215條：夫妻雙方相互負(fù)有在一起共同生活的義務(wù)。(3)日本。日本舊民法第788條規(guī)定：妻因婚姻入夫家。第789條規(guī)定：妻負(fù)有與夫同居的義務(wù)，夫應(yīng)使妻與其同居。后民法進(jìn)行了修正，現(xiàn)行民法第752條規(guī)定：夫妻應(yīng)同居，相互協(xié)力，相互扶助。(4)意大利�！兑獯罄穹ǖ洹返�143條第2款規(guī)定：依據(jù)婚姻的效力，夫妻間互負(fù)忠實(shí)的義務(wù)、相互給予精神和物質(zhì)扶助的義務(wù)、在家庭生活中相互合作和同居的義務(wù)。(5)阿根廷�！栋⒏⒚穹ǖ洹返�199條規(guī)定：除非依特別情況必須保持暫時(shí)的分居，夫妻應(yīng)同居一室。在同居危及配偶一方、雙方或子女的生命或者身體上、心理上、精神上的完整時(shí)，得在裁判上免除此項(xiàng)義務(wù)。(6)港、澳、臺(tái)地區(qū)。依香港特區(qū)家庭法的有關(guān)規(guī)定，婚后夫妻雙方有同居的義務(wù)和權(quán)利。（注：參見王春旭、羅斌主編：《港澳臺(tái)民商法》，人民法院出版社1997年版，第398頁(yè)。）澳門特區(qū)民法第1533條規(guī)定：夫妻雙方互負(fù)尊重、忠誠(chéng)、同居、合作及扶持之義務(wù)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1001條亦明確規(guī)定：夫妻互負(fù)同居義務(wù)，但有不能同居正當(dāng)理由者，不在此限。
綜觀以上各國(guó)和地區(qū)親屬法對(duì)同居權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，其法律涵義在于：其一，同居乃婚姻的效力之一，是男女雙方基于婚姻行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；其二，同居是共同生活的要件與標(biāo)志，其立法精神在于要求夫妻在日常生活中應(yīng)通力合作、相互照顧和扶助。
值得指出的是，不少國(guó)家早期有關(guān)夫妻同居問(wèn)題的立法中，片面強(qiáng)調(diào)妻子單方面負(fù)有與夫同居的義務(wù)、有悖男女平等的內(nèi)容已被修訂，取而代之的是夫妻雙方互負(fù)同居生活義務(wù)的規(guī)范，男女平等得以進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)。如法國(guó)舊民法第214條規(guī)定：妻負(fù)與夫同居的義務(wù)，有隨從夫所定居之任何場(chǎng)所之義務(wù)，夫有收留其妻按自己資力及身份，供與生活上一切必要之物之義務(wù)。1938年修訂為新法第213條第1款：為一家首長(zhǎng)之夫，有選定其家居處之權(quán)利，妻有與夫同居之義務(wù)，夫有收留其妻之義務(wù)。1942年又修訂為第215條第2款：由夫所選定之居處，對(duì)于家顯示有身體上或精神上危險(xiǎn)時(shí)，妻得例外地為自己及其子女許有法官所定另一居處。1970年又修訂為第215條第1款：夫妻雙方相互負(fù)有在一起共同生活的義務(wù)。1975年該條第2款修訂為：家庭住所應(yīng)在夫妻一致同意選定的住所。日本舊民法第788條、第789條規(guī)定：妻因婚姻入夫家，妻負(fù)有與夫同居的義務(wù)，夫應(yīng)使妻與其同居，故住所決定權(quán)屬于丈夫。該法修正后第752條規(guī)定：夫妻應(yīng)同居，相互協(xié)力，相互扶助；應(yīng)基于夫妻之協(xié)議選定居所住宅而同居；一方為決定或變更，他方無(wú)隨從之義務(wù)；如雙方協(xié)議不成，由家庭裁判所調(diào)�；�?qū)徟袥Q定之。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第293頁(yè)。）德國(guó)舊民法第1354條規(guī)定：關(guān)于一切婚姻共同生活之事項(xiàng)，由夫決定，尤其居所及住宅；如夫之決定為權(quán)利之濫用時(shí)，妻無(wú)服從其決定之義務(wù)。后由男女同權(quán)法將此刪去，改由夫妻共同決定其居所。1998年7月1日生效的《重新規(guī)范結(jié)婚法的法律》將結(jié)婚的規(guī)定重新納入民法典，其中第1354條已廢除。
《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法》）雖沒有明確規(guī)定夫妻雙方有同居的權(quán)利與義務(wù)，但規(guī)定了婚后的住所決定權(quán)問(wèn)題�！痘橐龇ā返�8條規(guī)定：“登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方也可以成為女方家庭的成員�！边@一規(guī)定，實(shí)際上是指明了夫妻平等地享有婚后住所決定權(quán)。其立法精神還在于提倡“男到女家”，移風(fēng)易俗，改變我國(guó)傳統(tǒng)的“婦從夫居”的居住方式。事實(shí)證明，該規(guī)定對(duì)于轉(zhuǎn)變?nèi)藗兊挠^念起到了積極的作用。因而《建議稿》保留了該規(guī)定，并加上“夫妻有平等的住所決定權(quán)”這一更加清晰、明了的內(nèi)容。
3.同居的學(xué)理解釋
對(duì)同居的深刻、具體涵義，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生作了深入、細(xì)致的闡述。同居義務(wù)，謂婚姻上之同居，非僅為場(chǎng)所上之意義，同在一屋如設(shè)障壁而分別生活，非為同居。場(chǎng)所雖有多少之間隔，亦得成立同居。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第292頁(yè)。）依照史先生的闡釋，同居所涵蓋的內(nèi)容包括：其一，夫妻同居為夫妻共同生活的基礎(chǔ)要件，其義務(wù)為本質(zhì)的義務(wù)，于婚姻成立同時(shí)發(fā)生，在婚姻解銷前，繼續(xù)存在；其二，同居義務(wù)為相互的；其三，性交當(dāng)然為婚姻之內(nèi)容，可解釋包含于同居義務(wù)之內(nèi)；其四，同居謂同一住所或居所，從而妻或贅?lè)蚓头蚧蚱拗粫r(shí)所在地，無(wú)與為同居之義務(wù)，亦無(wú)與之伴同旅行之義務(wù)。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第292～295頁(yè)。）從史先生對(duì)同居義務(wù)的細(xì)致分析可以窺見，同居乃夫妻同一住所或居所，是其外部形態(tài)；就其內(nèi)部特征而言，亦即同床同食，包括日常生活中的相互照顧和扶持、精神上的慰籍及兩性的結(jié)合。人類社會(huì)自產(chǎn)生婚姻形態(tài)，兩性結(jié)合的合法歸屬在婚姻。同居應(yīng)是蘊(yùn)含著兩性結(jié)合的內(nèi)容。
二、設(shè)立同居權(quán)利義務(wù)的意義
《婚姻法》雖從夫妻雙方婚后的姓名權(quán)和參加社會(huì)活動(dòng)、生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)的自由以及雙方都有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)等三個(gè)方面加以了規(guī)范，但有關(guān)夫妻人身關(guān)系的立法仍過(guò)于籠統(tǒng)、粗略。《建議稿》在夫妻人身權(quán)方面增設(shè)了夫妻互享、互負(fù)同居生活的權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容，其意義在于：
1.使夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系清晰、明了。摒棄現(xiàn)行立法“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想，代之以具體、細(xì)密的法律規(guī)范模式，是我國(guó)將來(lái)立法的選擇。順應(yīng)這種趨勢(shì)，《建議稿》應(yīng)將有關(guān)規(guī)范設(shè)計(jì)得更加詳盡、充實(shí)。我們并非要求法律包羅萬(wàn)象，但同居涉及夫妻婚后共同生活問(wèn)題，是社會(huì)對(duì)結(jié)為夫妻的男女雙方的基本要求，立法必須加以明確、具體規(guī)范。并且，明確的立法也可以使當(dāng)事人知曉自己婚后享受的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，自覺規(guī)范其行為。
2.有利于與其他法律制度協(xié)調(diào)。最高人民法院1989年11月下發(fā)的《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》規(guī)定，夫妻因感情不和分居已滿3年，確無(wú)和好可能的；或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務(wù)的，視為夫妻感情確已破裂，準(zhǔn)予離婚。《建議稿》也規(guī)定，夫妻雙方缺乏感情，分居已滿3年，互不履行夫妻義務(wù)的，視為婚姻關(guān)系確已破裂，調(diào)解無(wú)效時(shí)，準(zhǔn)予離婚。既然分居已滿3年是準(zhǔn)予夫妻離婚的原因之一，那么，何謂分居，便成為理論和實(shí)踐所必須解決的問(wèn)題。要弄清何謂分居，首先必須解決同居的內(nèi)涵問(wèn)題，否則該問(wèn)題的鏈條將會(huì)出現(xiàn)脫節(jié)的現(xiàn)象。就法律規(guī)范而言，欠缺同居權(quán)利義務(wù)的規(guī)定而僅規(guī)定分居問(wèn)題，是十分突然而難以理解的，更不易實(shí)際操作，將兩者均加以明確規(guī)定，才能保證法律制度的和諧、統(tǒng)一。
3.有利于與刑法的有關(guān)規(guī)范協(xié)調(diào)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第236條的規(guī)定及有關(guān)的刑法理論，強(qiáng)奸罪的主體是已滿14周歲、具有辨認(rèn)和控制能力的人，通常是男子，其中直接正犯只能是男子。丈夫通常不能成為強(qiáng)奸妻子的主體，但教唆、幫助他人強(qiáng)奸妻子以及誤認(rèn)為妻子是其他婦女而強(qiáng)行奸淫時(shí)，仍然構(gòu)成強(qiáng)奸罪。（注：參見張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社1997年版，第706頁(yè)。）也就是說(shuō)，丈夫僅在一些特殊情況下，才能成為強(qiáng)奸妻子的主體，其依據(jù)何在，這顯然是刑法理論難以解決的問(wèn)題，必須依賴于婚姻立法的幫助。如在婚姻立法中明確規(guī)定夫妻婚后互享、互負(fù)同居的權(quán)利和義務(wù)，且同居涵蓋兩性結(jié)合的內(nèi)容，那么刑法理論中有關(guān)丈夫一般不能成為強(qiáng)奸妻子的主體的緣由問(wèn)題便迎刃而解。實(shí)現(xiàn)各個(gè)部門法之間的協(xié)調(diào)一致，是我們?cè)诹⒎ㄟ^(guò)程中應(yīng)特別關(guān)注的問(wèn)題。
三、關(guān)于違反同居義務(wù)的法律后果問(wèn)題
對(duì)于違反同居義務(wù)的法律后果問(wèn)題，《明律》曾有規(guī)定：“若妻背夫在逃者杖一百。從夫嫁賣，因而改嫁者，絞�！薄�5年無(wú)故不娶及夫逃亡3年不還者并聽經(jīng)官告給執(zhí)照，別行改嫁，亦不追財(cái)禮�！保ㄗⅲ悍▽W(xué)教材編輯部、婚姻法教程編寫組編：《婚姻立法資料選編》，法律出版社1983年版，第105～106頁(yè)。）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1001條規(guī)定：夫妻互負(fù)同居之義務(wù)，但有不能同居之正當(dāng)理由者，不在此限。夫妻一方?jīng)]有正當(dāng)理由而拒絕同居時(shí)，他方可請(qǐng)求法院判令對(duì)方履行同居的義務(wù)。但基于人身關(guān)系的性質(zhì)，此判決不可強(qiáng)制執(zhí)行。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第297頁(yè)；李景禧主編：《臺(tái)灣親屬和繼承法》，廈門大學(xué)出版社1991年版，第36頁(yè)。）
從各國(guó)立法及其學(xué)者們的解釋來(lái)看，違反同居義務(wù)引起的法律后果主要有：
1.免除負(fù)擔(dān)生活費(fèi)用的義務(wù)。有的學(xué)者認(rèn)為夫妻互相扶助為夫妻共同生活關(guān)系之本質(zhì)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，對(duì)于拒絕同居之當(dāng)事人，亦不能免其扶助義務(wù)。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第297頁(yè)。）史尚寬先生則認(rèn)為如一方?jīng)]有正當(dāng)理由不履行同居義務(wù)時(shí)，相對(duì)人應(yīng)免其扶助義務(wù)�！吧w此時(shí)若仍使對(duì)方負(fù)生活保障之義務(wù)，則顯有背于夫妻關(guān)系之誠(chéng)信原則�！保ㄗⅲ簠⒁娛飞袑挘骸队H屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第298頁(yè)。）筆者贊同史先生的觀點(diǎn)。既然法律確立夫妻雙方互負(fù)同居義務(wù)，當(dāng)事人都應(yīng)自覺履行。沒有正當(dāng)理由而拒不履行法定義務(wù)的，如果其權(quán)利絲毫不損，法律的威信、尊嚴(yán)何在？況且，一方隨意離家，拒不履行同居義務(wù)，客觀上將導(dǎo)致家庭生活的不正常，與設(shè)立同居義務(wù)的精神相背。
2.構(gòu)成遺棄，為離婚之原因。對(duì)于拒不履行同居義務(wù)的行為，學(xué)者們解釋上均認(rèn)為構(gòu)成遺棄，（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第298～300頁(yè)；胡長(zhǎng)清：《中國(guó)民法·親屬法》，臺(tái)灣商務(wù)印書館股份有限公司1986年版，第198頁(yè)。）對(duì)方可以此為由訴請(qǐng)離婚。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1052條第5款規(guī)定：夫妻一方以惡意遺棄他方在繼續(xù)狀態(tài)者，他方得向法院請(qǐng)求離婚。判例亦確認(rèn)“夫妻互負(fù)同居之義務(wù)，如無(wú)不能同居之正當(dāng)理由拒絕與他方同居，即系民法第1052條第5款所謂惡意遺棄他方”，因而遺棄行為是指故意不盡同居和扶養(yǎng)義務(wù)。由于《婚姻法》未明確規(guī)定同居義務(wù)，因而對(duì)遺棄行為的解釋與刑法一致，即親屬間負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)。刑事行為與民事行為的區(qū)別主要在于情節(jié)是否惡劣；也就是說(shuō)遺棄行為情節(jié)惡劣的，才構(gòu)成犯罪。如果我國(guó)將來(lái)的《婚姻家庭法》設(shè)立同居義務(wù)，那么夫妻一方?jīng)]有正當(dāng)理由拒不履行同居義務(wù)的，則構(gòu)成遺棄行為，對(duì)方可以此為理由，訴請(qǐng)離婚；并且還應(yīng)將遺棄作為過(guò)錯(cuò)行為，另一方可要求損害賠償。
四、增設(shè)分居的規(guī)范，建構(gòu)完整的法律制度
《建議稿》在現(xiàn)行立法的基礎(chǔ)上雖增設(shè)了同居權(quán)利義務(wù)的條文，但尚欠缺與之配套的分居問(wèn)題的規(guī)范，實(shí)乃遺憾。筆者認(rèn)為，應(yīng)明確規(guī)定分居的內(nèi)容，以使法律制度更為完整。
（一）分居制度的沿革
分居(Separation)又譯作別居，亦稱桌床離異(divorce from bedand board)，謂依判決或合意，免除夫妻同居義務(wù)之制度。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第522頁(yè)。）該制度起源于歐洲中世紀(jì)。由于當(dāng)時(shí)歐洲各國(guó)受寺院法統(tǒng)治，秉承基督教的教義，將婚姻視為上帝的安排、神之撮合，因而不許離異，但事實(shí)上夫妻并非因?yàn)椴辉S離婚而和諧。當(dāng)夫妻出現(xiàn)矛盾而不堪同居時(shí)，不可避免地產(chǎn)生事實(shí)上的分居。法律對(duì)此狀況不可能視而不見，確立分居制度可作為禁止離婚的補(bǔ)充。分居取消了夫妻間的桌床義務(wù)，實(shí)行分床分食，但未解除夫妻間的其他權(quán)利義務(wù)。宗教改革后，擯棄婚姻為“神作之合”的觀念，因婚姻還俗而重新確立了離婚制度。但許多國(guó)家的立法中仍沿襲了分居制度，將其作為親屬法的重要組成部分。今天一些國(guó)家仍保留分居制度，但已被賦予了新的意義，且存在差異。各國(guó)立法中的分居制度有以下內(nèi)容：
1.按程序不同，分居分為司法分居與事實(shí)分居
司法分居即分居須經(jīng)過(guò)司法程序確定或獲準(zhǔn)�？梢酪环疆�(dāng)事人向法院提起分居的訴訟請(qǐng)求確定，或雙方達(dá)成分居協(xié)議后，請(qǐng)求法院確認(rèn)。如《意大利民法典》第150條規(guī)定：允許夫妻分居，分居可以訴訟或協(xié)議的方式進(jìn)行，提出訴訟分居或請(qǐng)示準(zhǔn)許分居的權(quán)利只屬于配偶。第158條還規(guī)定：未經(jīng)法官核準(zhǔn)的，以配偶雙方的合意達(dá)成的分居協(xié)議無(wú)效�！栋⒏⒚穹ǖ洹返�229條亦明確規(guī)定：未經(jīng)司法判決，不發(fā)生人身分居或離婚。
事實(shí)分居是指法律允許當(dāng)事人不經(jīng)司法程序即可形成分居。有的國(guó)家立法未將同居作為夫妻人身權(quán)利義務(wù)而加以規(guī)定，因而法律對(duì)當(dāng)事人是否同居、分居的規(guī)定相當(dāng)寬松。如我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》并未明確規(guī)定夫妻有同居的權(quán)利義務(wù)，但在司法解釋中將分居滿3年或人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿1年的作為感情確已破裂的推定，顯然客觀上是承認(rèn)當(dāng)事人有分居的權(quán)利，屬于事實(shí)分居。有的國(guó)家立法雖明確規(guī)定夫妻有同居的義務(wù)，但未設(shè)立分居的方式、理由等規(guī)定，法律允許夫妻在一定范圍內(nèi)自行分居。如《德國(guó)民法典》第1353條第2款規(guī)定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權(quán)利而提出要求，則婚姻另一方無(wú)義務(wù)滿足其要求。此乃消極的分居權(quán)利。經(jīng)法院確認(rèn)，如拒絕同居的理由正當(dāng)時(shí)，可實(shí)行分居，還可請(qǐng)求他方扶養(yǎng)等�！兜聡�(guó)民法典》第1361條對(duì)分居期間生活費(fèi)的負(fù)擔(dān)、家庭用品的分配、婚姻住房的留用等作了明確具體的規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”也未明確設(shè)立分居制度，其第1001條規(guī)定：夫妻互負(fù)同居之義務(wù)，但有不能同居之正當(dāng)理由者，不在此限。此為事實(shí)上的分居，即夫妻有正當(dāng)理由時(shí)，可拒絕同居。對(duì)于正當(dāng)理由，依判例及解釋例，有虐待、夫納妾、通奸等。對(duì)于此種事實(shí)上的分居，學(xué)者解釋為得請(qǐng)求消極確認(rèn)其有拒絕同居權(quán)之訴，僅有確認(rèn)的效力，與分居判決不同，并無(wú)形成的效力，法院不得定期或無(wú)定期地令分居。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第526頁(yè)。）
2.分居的理由
從各國(guó)立法對(duì)分居原因的規(guī)范來(lái)看，不少國(guó)家都將離婚的原因作為分居的理由，如瑞士、法國(guó)、比利時(shí)、西班牙、阿根廷等國(guó)。《法國(guó)民法典》第296條規(guī)定：應(yīng)夫妻一方在同于離婚的情況下并依相同條件提出的請(qǐng)求，得宣告分居�！栋⒏⒚穹ǖ洹返�202條就分居的事由明確規(guī)定為：通奸；夫妻一方作為主犯、共犯或教唆犯而對(duì)他方或子女（不問(wèn)是否為共同的子女）的謀害未遂；夫妻一方教唆他方實(shí)施不法行為；重大傷害；自愿且惡意的離異。第203條還規(guī)定：如夫妻一方長(zhǎng)期性嚴(yán)重精神躁動(dòng)、酒精中毒或?qū)β樽硭幤返囊蕾噷?dǎo)致其行為失常，以致妨礙共同的生活或該配偶與子女的生活，他方得以此等疾病為由請(qǐng)求分居。第214條規(guī)定的離婚事由同時(shí)亦為第202條分居的事由。
有的立法未具體列舉分居的理由，而采用概括的方式加以規(guī)范。如《德國(guó)民法典》第1353條第1款規(guī)定：婚姻終生有效，婚姻雙方相互之間有義務(wù)過(guò)共同的婚姻生活。隨即在第2款中又規(guī)定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權(quán)利而提出要求，則婚姻另一方無(wú)義務(wù)滿足其要求。也就是說(shuō)配偶一方如濫用權(quán)利時(shí)，對(duì)方可拒絕同居，此乃消極的分居權(quán)利。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1001條規(guī)定：夫妻互負(fù)同居之義務(wù)，但有不能同居之正當(dāng)理由者，不在此限。
3.分居的效力
對(duì)于分居的效力問(wèn)題，各國(guó)立法一般都作了明確規(guī)定，如《法國(guó)民法典》第299～304條、《意大利民法典》第155～156條、《阿根廷民法典》第206～212條等�！兜聡�(guó)民法典》雖未設(shè)司法分居制度，但承認(rèn)事實(shí)上的分居，因此在其第1361條中對(duì)分居的法律后果亦作了明確規(guī)定。
考察各國(guó)立法，分居的法律后果主要有：其一，分居不解除婚姻關(guān)系，但免除夫妻間的同居義務(wù)。其二，撫養(yǎng)義務(wù)仍然存在。如《法國(guó)民法典》第303條規(guī)定：夫妻分居，相互救助義務(wù)仍然存在。宣告分居的判決或其后做出的判決，確定應(yīng)當(dāng)給予配偶所需的撫養(yǎng)金數(shù)額�！兑獯罄穹ǖ洹返�155條就分居后為子女的利益采取的措施作了較為詳細(xì)的規(guī)定，包括在充分考慮分居可能給子女帶來(lái)的精神和物質(zhì)利益的情況下，宣布分居的法官要確定將子女判給哪個(gè)配偶撫養(yǎng)以及其他所有為子女利益采取的措施。法官尤其要規(guī)定對(duì)不與子女共同生活的一方為養(yǎng)育、培養(yǎng)和教育子女承擔(dān)義務(wù)的范圍和方式，以及在與子女的關(guān)系中如何行使自己的權(quán)利等。《意大利民法典》第156條就分居對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的效力明確規(guī)定：在宣告分居時(shí)，如果配偶一方?jīng)]有適當(dāng)?shù)膫�(gè)人收入，則法官可以為非分居責(zé)任人利益，規(guī)定沒有適當(dāng)?shù)膫�(gè)人收入的配偶有權(quán)從另一方配偶處獲取維持生活的必要費(fèi)用，必要費(fèi)用的數(shù)額由法官視具體情況和義務(wù)人的實(shí)際收入確定。《阿根廷民法典》第209條規(guī)定：夫妻任何一方，不問(wèn)是否在分居的判決中宣告有過(guò)錯(cuò)，如自己無(wú)足夠的資力和謀求此等資力的合理可能性，均有權(quán)在他方有財(cái)力時(shí)請(qǐng)求其提供必要的生活費(fèi)。其三，分居期間適用分別財(cái)產(chǎn)制。如《法國(guó)民法典》第302條規(guī)定：分居，在各種情形下，均引起分別財(cái)產(chǎn)�！兜聡�(guó)民法典》第1361條規(guī)定：如果雙方分居生活，則婚姻的任何一方均可向另一方要求返還屬于自己的家庭用品；婚姻一方可以要求另一方將婚姻住房或住房的一部分留給其單獨(dú)使用；如果婚姻一方有義務(wù)將住房或住房的一部分留給另一方單獨(dú)使用，則以公平為限，該方可以向婚姻另一方就此種使用要求報(bào)酬。
4.分居的終止
分居關(guān)系一般以一方死亡、雙方和解或離婚而終止。《法國(guó)民法典》第305條明確規(guī)定：夫妻雙方自愿恢復(fù)共同生活，即結(jié)束分居�！兑獯罄穹ǖ洹返�157條亦規(guī)定：配偶雙方可以不經(jīng)法官的正式宣告而終止分居，也無(wú)需以明確的、與分居狀態(tài)應(yīng)當(dāng)有的行為不相符的行為表明終止分居，可以直接以協(xié)議終止分居判決的效力。
（二）《建議稿》增設(shè)分居制度的原因分析
1.實(shí)現(xiàn)法律制度的完整、配套�！督ㄗh稿》在規(guī)定夫妻互享、互負(fù)同居生活的權(quán)利義務(wù)之后，隨即附上“有不能同居生活的正當(dāng)理由時(shí)，不在此限”的規(guī)定，但是，何謂不能同居生活的“正當(dāng)理由”，《建議稿》沒有明確規(guī)定從而顯得過(guò)于概括、抽象。因此，在立法中明確設(shè)立分居制度，從立法技術(shù)而言，與同居制度相呼應(yīng)，體現(xiàn)了法律制度的配套。同時(shí)對(duì)一些主要的分居事由加以明確規(guī)定，亦可達(dá)到盡可能使法律規(guī)范完整、充實(shí)的目的。
2.規(guī)范當(dāng)事人的行為。如前所述，我國(guó)是承認(rèn)“事實(shí)分居”的，但這種做法弊端重重：其一，難以辨別、判斷。由于欠缺分居的明確規(guī)范，其具體定義如何，眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。有的認(rèn)為分居必須是異地而居，夫妻同住一居室是不能構(gòu)成分居的。有的認(rèn)為分居就在于“事實(shí)上的離婚”，一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系均終止。其二，導(dǎo)致當(dāng)事人濫用權(quán)利。正因?yàn)槲匆?guī)定何謂分居及分居的法律后果，客觀上為一些當(dāng)事人濫用權(quán)利造成可乘之機(jī)，有的當(dāng)事人認(rèn)為同居、分居與否，純屬個(gè)人的私事，隨意地離家出走，對(duì)另一方不承擔(dān)任何義務(wù)，有的已構(gòu)成遺棄行為卻全然不知。因此，摒棄“事實(shí)分居”的做法，代之以法定分居，并對(duì)分居的定義、主要理由、法律后果作出明確規(guī)定，不僅可以規(guī)范當(dāng)事人的行為，防止權(quán)利的濫用，同時(shí)由于對(duì)不能同居的“正當(dāng)理由”加以明確、具體地規(guī)定，也可以預(yù)防法官對(duì)法律作隨意解釋，從而真正做到依法辦事。
3.緩和夫妻矛盾、減少離婚。當(dāng)兩個(gè)來(lái)自不同家庭、生長(zhǎng)環(huán)境迥異的男女步入婚姻殿堂組成家庭后，在共同生活中發(fā)生矛盾、產(chǎn)生沖突在所難免。以雙方的遷讓、體諒來(lái)化解他們之間的矛盾固然是最佳之舉，但當(dāng)雙方對(duì)抗較為激烈、互不相讓、糾紛一時(shí)難以解決的情況下，以分居的方式緩和雙方的矛盾未嘗不是可取之舉。這樣做，不僅可以防止一方或雙方出于一時(shí)沖動(dòng)而輕率離婚，而且也可以預(yù)防在矛盾沖突激烈時(shí)一方或雙方的過(guò)激行為。
（三）分居制度的構(gòu)建
在將來(lái)的《婚姻家庭法》中構(gòu)建分居制度，應(yīng)借鑒國(guó)外及我國(guó)港、澳、臺(tái)地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)的國(guó)情。其具體思路如下：
1.分居的程序。在分居的程序上，采取行政、司法程序并用。當(dāng)事人如就分居達(dá)成一致意見的，可以到婚姻登記管理機(jī)關(guān)訂立書面協(xié)議，并對(duì)子女的撫養(yǎng)作出妥當(dāng)安排，自協(xié)議成立之日起，解除雙方的同居義務(wù)。如當(dāng)事人就分居問(wèn)題不能達(dá)成一致意見，可以訴訟方式要求人民法院裁決。
2.分居的理由。一方當(dāng)事人要求分居的理由應(yīng)明確規(guī)范，可與離婚理由一致。必須指出的是，離婚訴訟期間，應(yīng)作為當(dāng)事人合法分居的理由。既然當(dāng)事人一方堅(jiān)決要求離婚，并訴請(qǐng)法院，表明其夫妻關(guān)系出現(xiàn)了矛盾與沖突，且難以調(diào)和，免除雙方的同居義務(wù)，是合乎情理的。同時(shí)，也可以平息近年來(lái)有關(guān)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的許多爭(zhēng)議。（注：近年來(lái)，對(duì)夫妻離婚訴訟期間或人民法院判決準(zhǔn)予離婚的上訴期間，男方以暴力手段強(qiáng)迫與女方發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸，爭(zhēng)議頗大。一些學(xué)者認(rèn)為，凡婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫便不能作為強(qiáng)奸罪的主體。此種解釋雖合法，但未免過(guò)于教條，有悖情理與人倫。）
3.分居的效力。其一，解除夫妻雙方的同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系仍然存在；其二，分居期間的財(cái)產(chǎn)，適用分別財(cái)產(chǎn)制；其三，分居期間子女歸一方撫養(yǎng)，另一方仍享有親權(quán)及承擔(dān)子女的撫養(yǎng)義務(wù)；其四，分居期間，如一方生活困難或喪失勞動(dòng)能力時(shí)，可要求對(duì)方承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)用。
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