[ 韋培成 ]——(2006-7-16) / 已閱47778次
1、犯罪者：假設(shè)罪犯都是一個理性計算者（rational calculator），對機會成本、查獲幾率（probability of apprehension）、懲罰嚴厲性和其他相關(guān)變量情況變化能產(chǎn)生積極反應(yīng)。尤其是涉及到金錢犯罪，從簡單經(jīng)濟交易的角度考慮，在犯罪人心中肯定會有一個計算，即成本和收益的計算。比如一單位犯盜竊罪，實際盜竊3000元，查獲1000元，被單處罰金2000元。這種情況下，我們就很難保證這個單位因為被單處罰金而得到教育。相反，如果罰金超過3000元，查獲率為1，或者查獲率為0.5罰金超過6000……除非單位有盜竊的嗜好，愿意花錢來滿足，使單位計算后覺得盜竊非理性，才能收到實際效果。
2、罪犯行為模型：由于犯罪對他的預期收益超過其預期成本，所以某人才實施犯罪。
犯罪人的收益是來自犯罪行為的各種不同的有形（在金錢獲得犯罪中）或無形（在所謂的情欲犯罪中）的滿足。成本包括各種不同的現(xiàn)金支出（購置各種犯罪工具等）、罪犯時間的機會成本和刑事處罰的預期成本
3、有效率的犯罪和無效率的犯罪的概念
有效率的犯罪：犯罪人的收益 ＞ 被害人的損失
理查德.A.波斯納提供的典型的有效率犯罪的例子：一個獵人迷失在森林中并且饑餓難耐，他碰巧來到一個上了鎖的木屋前，木屋里有食物和一部電話，他于是破門而入，先飽餐一頓，然后打電話求救。他的收益要大于主人的損失，所以他的犯罪是有效率的。還有典型的例子就是緊急避險。 法律應(yīng)該允許部分這樣有效率的犯罪發(fā)生。在制度上可以通過兩種方法來允許這種過錯行為：將預期的懲罰設(shè)定為大約等于所造成的損失來允許這種過錯行為；通過修改法律使得這些行為不再是犯罪（如規(guī)定緊急避險）
無效率的犯罪：犯罪人的收益 ＜ 被害人的損失
現(xiàn)實中我們處罰的案件大多是無效率的犯罪，因為如果犯罪人的收益比較于被害人的損失是大于的話，犯罪人完全可以通過合法的方式如購買來達到自己同樣的需求。
（二） 犯罪和守法的收益比較
人主觀上能動犯罪：用ｆ表示犯罪成本（經(jīng)濟處罰和刑事處罰）ｕ表示犯罪收益（經(jīng)濟收益和心理滿足）
當ｆ－ｕ〉０時，此時犯罪率降低
當ｆ－ｕ〈０時，此時犯罪率升高
人主觀上非主動，無意識犯罪：用ｆ表示犯罪成本（經(jīng)濟處罰和刑事處罰）ｃ表示要考察的是人謹慎的、細心而避免犯罪的成本
當ｆ－ｃ〉０時，此時犯罪率降低
當ｆ－ｃ〈０時，此時犯罪率升高
第四章 罰金刑制裁模式
我國刑法共有142個條款規(guī)定了罰金刑，關(guān)于罰金數(shù)額的立法規(guī)定只有24 個條款規(guī)定的是限額罰金制；22個條款規(guī)定的是比例罰金制、倍數(shù)罰金制、倍比罰金制，還余下的96個條款則是無限罰金制。分則條文中大量采用無限額罰金制是不符合刑法罪刑法定主義原則的，各國刑事立法者都曾因為絕對不確定的法定刑背離罪刑法定主義又無法在實踐中操作而摒棄之。陳興良教授也認為罰金刑無限額是“立法不足而導致的法律短缺” 無限額罰金制在我國司法實踐中帶來許多的消極后果是眾所周知的，如：會導致同罪異罰現(xiàn)象從而無法做到刑法面前人人平等；為徇私舞弊者大開方便之門等等。再者我國采用限額罰金制、比例罰金制、倍數(shù)罰金制、倍比罰金制的條款關(guān)于罰金的刑罰跨度太大，典型如“五萬元以上五十萬元以下” “一倍以上五倍以下”雖然我們有 “根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額” 總則規(guī)定，但是這樣的跨度還是令具體判案人員、尤其令當事人無所預期的。結(jié)合上面的分析，結(jié)合第三章關(guān)于罰金刑制度適用的成本分析，從經(jīng)濟分析法學的角度去考慮，筆者認為應(yīng)該可以再假擬出一種罰金制裁模式，用于我國罰金數(shù)額立法規(guī)定的補充。這種罰金制裁模式最核心的部分應(yīng)該是合理的罰金數(shù)額及有效的執(zhí)行手段。本文也將重點放在運用經(jīng)濟分析方法預設(shè)一種罰金制裁模式來確定具體案件的罰金數(shù)額，綜合我國罰金數(shù)額的立法規(guī)定解決不同確定罰金數(shù)額的方法確定出的罰金數(shù)額之間的沖突問題，最后分析罰金刑有效執(zhí)行的問題。
一 罰金數(shù)額的公式提出
對犯罪人的適當處罰是使其處罰額略大于受害人損失的法律估計數(shù)-----超額應(yīng)該是受害人損失和加害人收益之間的差額，或更多些。
從第三章有效威懾的公式S（刑罰的痛苦程度）≧I（加害人的利得）*P（被制裁的機率）中我們可以推導出：在犯罪人實際被捕并強迫其支付罰金的幾率小于1的情況下，決定要作出多少罰金的公式是這樣的：D=L／P，其中D是最佳罰金數(shù)額，L是犯罪行為人在被查獲案件中所造成的損害，而P則是被查獲和使其支付最佳罰金數(shù)額的幾率。 在這個公式里：L的值我們通過各種量化的計算可以得出一個固定值，P的值我們可以通過分析上一年度這類案件查獲和實際繳納的幾率來確定 。確定完L和P的值，D的值也將是可以計算的并且是唯一的。
上述公式只考慮了被害人的損失彌補，我們必須要嚴肅的對待國家公權(quán)利關(guān)于罰金制度的刑罰成本，即上文中國家公權(quán)利機關(guān)支出的各項費用。假釋我們現(xiàn)在要通過一種查獲和實際繳納的幾率為20%，、罰金為1萬元人民幣具體懲罰，我們?yōu)槭裁床徽{(diào)整其為查獲和實際繳納的幾率10% 罰金為2萬元人民幣具體懲罰呢？假設(shè)犯罪的風險是中性的，那么二者對于罪犯的效果將會是一樣的。這樣我們只需抓住并且審判一半的罪犯就能達到相同的威懾效果，并且節(jié)省了公安、檢察、法院、看守所、監(jiān)獄等所費的費用。 但這種方法是不會一直奏效的，一旦這個方法奏效，我們會重復這樣一個過程：查獲和實際繳納的幾率5% 罰金為4萬元人民幣，并且再次重復。最后只能得出這樣一個結(jié)論：最有效率的懲罰是趨向無限嚴厲的罰金乘以一種極其微小的犯罪幾率。我們不能簡單的，永遠無限制的雙倍增加罰金，而隨著罰金程度的增加，能夠以支付罰金形式來接受懲罰的犯罪人數(shù)會變少，我們只能夠傾向于轉(zhuǎn)向更昂貴的懲罰措施，比如羈押、徒刑等。被迫轉(zhuǎn)向越來越?jīng)]有效率的懲罰，并不斷增加執(zhí)行成本。所以真正有效率的最佳罰金數(shù)額應(yīng)該是罰金和查獲和實際繳納的幾率的各種組合中，選擇使得刑罰成本總和最小的一種。
二 罰金制裁模式適用的規(guī)則
（一） 這種罰金制裁模式的思想符合理性人的計算，優(yōu)點有以下四點：1、使得罰金數(shù)額盡可能的確定；2、國家公權(quán)利機關(guān)投入最少的刑罰資源而得到最佳的威懾功能，降低了司法成本3、將犯罪所造成的損失完全加之于制造損失的人身上，使得犯罪人的犯罪傾向于變成無效率的犯罪；4、能增大犯罪人預期成本而降低預期收益，使得犯罪人的預期收益相對小于犯罪人的預期成本，犯罪率降低。 5、罪犯由于實施犯罪行為而處境更為惡化；從而起到威懾作用，抑制犯罪者犯罪的沖動，滿足刑法功能與目的。
（二） 具體適用罰金制裁模式可參考如下規(guī)則：
1、這種模式不能背離總則52條之根據(jù)犯罪情節(jié)確定罰金數(shù)額的規(guī)定；
2、可以用它來假擬涉及無限罰金制96個條款規(guī)定的100多個罪名的具體個案罰金的數(shù)額，以此數(shù)額的多少來考慮具體個案的社會危害性，為法官判處犯罪人主刑以及附加刑時做一個參考。因為在具體犯罪中單單依靠罰金做損害賠償是不夠的。在經(jīng)濟法學派通說認為理由有三：一是金錢無法達到完美的賠償；二是縱使某些犯罪之侵犯到“財產(chǎn)利益”如盜竊。故這部分用金錢做完美的賠償雖是可能的，但仍然必須為了懲罰犯罪者侵犯到被害者的“使用財產(chǎn)的自由”而加諸刑罰三是法律必須給未來有可能做同樣事情的其他一切不肖之徒的一個預先的威懾。
3、可以用它確定的數(shù)額來比較涉及限額罰金制、比例罰金制、倍數(shù)罰金制、倍比罰金制的條款的具體個案關(guān)于罰金的刑罰跨度。作為法官判處罰金的參考
三 有效率的罰金執(zhí)行方法
司法實踐中，罰金刑的執(zhí)行情況如下:一是在判決指定的期限內(nèi),被執(zhí)行人人一次或分次地繳納了判決的罰金數(shù)額；二是在指定的期限屆滿后,被執(zhí)行人由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍使得繳納確實有困難 ，法院可以酌情減少或者免除；三是在指定的期滿后，被執(zhí)行人有能力支付卻故意不繳納罰金,采取強制措施不足以奏效的；四是被執(zhí)行人繳納罰金彌補已造成的損失不經(jīng)濟,又不能或者不便采取強制措施的。
如果判處的罰金在被執(zhí)行人的實際支付能力范圍內(nèi)，其又愿意支付的，執(zhí)行機關(guān)發(fā)文規(guī)定時間地點要求其支付罰金即可。如果計算出的罰金高于犯罪人的實際支付能力（被執(zhí)行人無財產(chǎn)可以執(zhí)行）或者被執(zhí)行人有財產(chǎn)但不愿意交納，就容易出現(xiàn)繳納，執(zhí)行難從而使法院的判決成為一紙空文的尷尬局面。對此，我國司法實踐中大體采用二種對策是：一是在審判發(fā)生之前對其實施預防，如先收取部分罰金而后審理的規(guī)則，二是審判時和后通過查封、扣押等強制措施控制被執(zhí)行人的財產(chǎn)。但是在具體操作中第一種辦法涉及違背罪行法定原則和有罪推定，是個不能擺上臺面的潛規(guī)則，一直受到理論界的批判。第二種辦法又涉及到對財產(chǎn)的調(diào)查、保全、為被執(zhí)行人分家析產(chǎn)等問題，，實踐操作困難重重，大多有爭議的困難的最后也就不了了之。罰金的執(zhí)行難，有損法律的尊嚴。據(jù)不完全統(tǒng)計，2001 年度，宜昌市夷陵區(qū)人民法院判處罰金共計十萬余元，執(zhí)行一萬余元，執(zhí)行數(shù)額占判決數(shù)額的百分之十。 北京市朝陽區(qū)檢察院與中國政法大學法律系所組成的調(diào)查小組對北京市朝陽區(qū)檢察院1999年公訴案件的調(diào)查報告稱：“這種立法上的強制并罰的規(guī)定，是法院無暇考慮犯罪人的支付能力，加之中國刑法中沒有罰金刑的易科自由刑的制度，罰金刑執(zhí)行情況極為糟糕”。 《對上海市判刑問題的調(diào)查報告》中稱：“有相當多的罪名并未規(guī)定應(yīng)處罰金的數(shù)額限制，致使法官在判處罰金時具有相當大的隨意性。比如一克海洛因，其主刑一般在三年以上，但其罰金在上海南市區(qū)可能判為一千元；而在黃浦區(qū)則可能判處一萬元。在各法院之間適用罰金刑的不平衡，是不利于執(zhí)法的嚴肅性的。 窺一斑而知全豹，由此可見我國罰金刑的執(zhí)行情況。
從理性選擇和效益高低的角度考慮，筆者認為以下機制和制度能緩解罰金執(zhí)行難的困境。
1、在我國現(xiàn)行刑法中的罰金刑制度中建立激勵機制，把罰金繳納義務(wù)人和罰金實際繳納人相分離，充分調(diào)動起被執(zhí)行人及其家屬履行義務(wù)的主動性。
罰金繳納義務(wù)人可以界定為須以自己的財產(chǎn)繳納罰金的人；罰金實際繳納人可以界定為在罰金繳納義務(wù)人受到監(jiān)禁時，保管、控制受刑人財產(chǎn)，并有義務(wù)把受刑人的財產(chǎn)上繳給國家的人。如廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院在實踐中摸索出向犯罪人家屬送達繳納指引書的罰金繳納指引制度 據(jù)統(tǒng)計,自2004 年1 月至2005 年2 月,該院判處罰金刑的637 件案件中共有252 件為自覺繳納,繳納罰金2580362 元,占罰金總額的41. 7 % ,比2003 年上升29. 2 %。
２、增設(shè)罰金刑易科制度，可以將罰金易科為勞務(wù)和自由刑。
（1）、罰金刑易科勞務(wù)，主要針對人主觀上非主動逃避繳納，如上提及的第四種請況。
即不剝奪犯罪人人身自由,讓其從事一定的勞動義務(wù),來完成罰金的繳納。如通過社區(qū)服務(wù)、公益勞動或不限制人身自由的勞役,來折抵罰金。四川古藺法院的“種樹判決”就給了我們很好的啟示.
（2）、罰金刑易科自由刑，主要針對被執(zhí)行人有能力支付卻故意不繳納罰金。
實際上罰金刑易科自由刑有其法律依據(jù),按《刑法》第313 條規(guī)定:“對人民法院的判決、裁定,有能力而拒不執(zhí)行,情節(jié)嚴重的處三年以下有期徒刑、拘役或罰金。”對不執(zhí)行罰金刑的犯罪人,可處以徒刑或拘役。規(guī)定罰金刑易科自由刑的規(guī)定,可以使罰金刑判決具有較強威懾力,以保障罰金刑的執(zhí)行。
３、在訴訟進程中對可能判處罰金提供擔保制度
當犯罪嫌疑人或被告人有可能在判決生效后無法繳納罰金，可以在偵查、起訴、審判階段令其以動產(chǎn)或不動產(chǎn)提供擔保。根據(jù)罪責自負原理，原則上應(yīng)由犯罪嫌疑人或被告人自己的財產(chǎn)提供擔保。如果其近親屬或朋友自愿以其自己的財產(chǎn)為犯罪嫌疑人、被告人提供擔保，司法機關(guān)也可以考慮。
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