[ 管榮齊 ]——(2006-8-2) / 已閱69583次
企業(yè)法律風險防范體系的建立與完善
管榮齊
內(nèi)容提要：企業(yè)法律風險由不規(guī)范行為所引起，有純粹和投機性、外部環(huán)境和企業(yè)內(nèi)部之分，表現(xiàn)在設(shè)立、合同、并購、知識產(chǎn)權(quán)、人力資源、稅收等方面。有效防范企業(yè)法律風險，是企業(yè)參與市場競爭、自身發(fā)展壯大、構(gòu)建和諧社會的需要和保障，必須強化法律風險意識、建立和完善規(guī)章制度、根據(jù)實際抓重點、保證法務(wù)人員履行職責、加強內(nèi)部監(jiān)督與考核、重視和加強企業(yè)間交流與合作。機制與體系不同，基于防范法律風險構(gòu)筑企業(yè)經(jīng)營管理體系，較之建立法律風險防范機制，更加直觀、現(xiàn)實和有效。企業(yè)法律風險防范體系的建立以規(guī)范化、個性化、合同化為指導(dǎo)思想，以制度、流程、表單、文本為體例形式，重視律師作為法律和企業(yè)管理專家的作用。企業(yè)法律風險防范體系由企業(yè)設(shè)立、投資管理、行政管理、人力資源管理、財務(wù)管理、采購與外包管理、技術(shù)質(zhì)量管理、生產(chǎn)管理、營銷管理九大模塊構(gòu)成，必須不斷完善和持續(xù)改進。
關(guān)鍵詞：企業(yè)法律風險 企業(yè)法律風險防范 企業(yè)法律風險防范體系
一、 企業(yè)法律風險概述
1、 企業(yè)法律風險的概念
《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第一次正式提出了“企業(yè)法律風險”的概念。所謂“企業(yè)法律風險”，是指在法律實施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規(guī)范而導(dǎo)致的，與企業(yè)所期望達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。法律風險不等于違法風險，但所有導(dǎo)致法律風險的行為都具有不規(guī)范性。法律風險的成因包括違法行為、自甘冒險行為、法律的不確定性、法律環(huán)境的不完善性以及法律監(jiān)控活動的不規(guī)范性等。
2、 企業(yè)法律風險的分類
根據(jù)法律風險所產(chǎn)生的結(jié)果是否具有單一性，可以分為純粹法律風險和投機法律風險。所謂“純粹法律風險”，是指只能產(chǎn)生法律意義的不利后果的法律風險。所謂“投機法律風險”，是指從法律意義上可能產(chǎn)生有利結(jié)果和不利結(jié)果的法律風險。投機法律風險是一種機會性風險，它從一定意義上鼓勵人們的冒險行為。
根據(jù)引發(fā)法律風險的因素來源，可以分為外部環(huán)境法律風險和企業(yè)內(nèi)部法律風險。所謂“外部環(huán)境法律風險”，是指由于企業(yè)以外的社會環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風險。由于引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不能從根本上杜絕外部環(huán)境法律風險的發(fā)生。所謂“企業(yè)內(nèi)部法律風險”，是指企業(yè)內(nèi)部管理、經(jīng)營行為、經(jīng)營決策等因素引發(fā)的法律風險。由于引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，所以企業(yè)內(nèi)部法律風險是防范的重點。
3、 企業(yè)法律風險的表現(xiàn)
（1） 企業(yè)設(shè)立中的法律風險：在設(shè)立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否對擬設(shè)立的企業(yè)進行充分的法律設(shè)計，是否對企業(yè)設(shè)立過程有了充分的認識和計劃，是否完全履行了設(shè)立企業(yè)的義務(wù)，以及發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設(shè)立過程。
（2） 合同法律風險：指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同作為一種實現(xiàn)合同當事人利益的手段或者工具，具有動態(tài)性，雙方當事人通過合同確定的權(quán)利義務(wù)的旅行，最終需要確定某種財產(chǎn)關(guān)系或者與財產(chǎn)關(guān)系相關(guān)的狀態(tài)的變化，得到一種靜態(tài)財產(chǎn)歸屬或類似的歸屬關(guān)系。而在實現(xiàn)最終的靜態(tài)歸屬過程中，可能有各種因素影響最終歸屬關(guān)系的視線，當合同利益的取得或者實現(xiàn)出現(xiàn)障礙，一種根源于合同利益的損失風險就展現(xiàn)出來。
（3） 企業(yè)并購法律風險：并購是兼并與收購的總稱。從法律風險的角度看，企業(yè)收購并沒有改變原企業(yè)的資產(chǎn)狀態(tài)，對收購方而言法律風險并沒有變化。因此，企業(yè)并購的法律風險主要表現(xiàn)在企業(yè)兼并中。企業(yè)兼并涉及公司法、競爭法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作復(fù)雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。
（4） 知識產(chǎn)權(quán)法律風險：知識產(chǎn)權(quán)是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果，其客體是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)，要求相關(guān)法律給予特別規(guī)定。多數(shù)企業(yè)沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟。
（5） 人力資源管理法律風險：在我國，與人力資源有關(guān)的主要是《勞動法》和國務(wù)院制定的相關(guān)行政法規(guī)及部門規(guī)章。在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛，都有可能給企業(yè)造成不良影響。
（6） 企業(yè)稅收法律風險：指企業(yè)的涉稅行為因為能正確有效遵守稅收法規(guī)而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為企業(yè)涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結(jié)果就是企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應(yīng)的法律責任。
二、 企業(yè)法律風險防范的必要性與可行性
1、 企業(yè)法律風險防范的必要性
（1） 有效防范企業(yè)法律風險，是企業(yè)參與市場競爭的客觀需要。在當今世界，國際國內(nèi)市場競爭空前激烈，企業(yè)面臨的法律風險越來越多。企業(yè)要在參與市場競爭中取得優(yōu)勢，必須有效防范企業(yè)法律風險，以最大限度地減少和控制損失的發(fā)生。
（2） 有效防范企業(yè)法律風險，是企業(yè)自身發(fā)展壯大的重要保障。企業(yè)發(fā)展壯大，必須不斷積累資產(chǎn)和財富，減少因法律風險造成的損失。
（3） 有效防范企業(yè)法律風險，是構(gòu)建和諧社會的重要組成部分。企業(yè)作為社會的一個重要組成部分，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況對社會穩(wěn)定起著重要作用。企業(yè)經(jīng)營狀況不佳，下崗失業(yè)人員增多，勢必影響社會穩(wěn)定，對構(gòu)建和諧社會起著一定的阻礙作用。反之，則可以有力地推進構(gòu)建和諧社會的進程。
2、 企業(yè)法律風險防范的可行性
我們知道，根據(jù)引發(fā)法律風險的因素來源，企業(yè)法律風險分為外部環(huán)境法律風險和企業(yè)內(nèi)部法律風險。對于外部環(huán)境法律風險，由于其引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不可能從根本上予以杜絕。但對于企業(yè)內(nèi)部法律風險，其引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，因而成為企業(yè)法律風險防范的重點。企業(yè)內(nèi)部法律風險的引發(fā)因素包括：企業(yè)的設(shè)立行為、決策行為、管理行為、生產(chǎn)行為、經(jīng)營行為，通過健全制度、理順流程、完善表單、規(guī)范文本，完全可以避免。
2005年3月18日，國務(wù)院國資委與全球企業(yè)法律顧問協(xié)會在京召開了國有重點企業(yè)法律風險防范國際論壇。國務(wù)院國資委黃淑和副主任在論壇上發(fā)表了題為《加強法律風險防范保障和促進中國國有企業(yè)改革與發(fā)展》的講話，對國有重點企業(yè)加強法律風險防范提出了建設(shè)性的意見。但是，對眾多中小企業(yè)來說，甚至對一些大型國有企業(yè)來說，防范法律風險還需從基礎(chǔ)工作做起。
（1）有效防范企業(yè)法律風險，必須強化企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人和員工的法律風險意識。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的法律風險意識，是有效防范企業(yè)法律風險的關(guān)鍵。相當部分企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的法律風險意識仍然滯后，在決策時往往忽視或者輕視了法律風險的存在，更注重于速度和效率，結(jié)果是不但達不到?jīng)Q策的預(yù)期目標，而且造成不必要的損失，甚至給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營帶來嚴重危害，導(dǎo)致企業(yè)走向衰落、倒閉。企業(yè)員工由于工作崗位的不同，發(fā)生的法律風險原因和結(jié)果也不盡相同。所以，對不同工作崗位的員工，必須有針對性地培養(yǎng)不同的法律風險意識。只有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人和全體職工都建立起了法律風險意識，企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，才可能減少和避免發(fā)生潛在的法律風險。
（2）有效防范企業(yè)法律風險，必須建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。建立和完善企業(yè)規(guī)章制度，是有效防范企業(yè)法律風險的重要內(nèi)容。企業(yè)必須根據(jù)自身參與市場競爭的內(nèi)外部環(huán)境，對涉及法律風險的重要事項，以企業(yè)規(guī)章制度的形式對事前預(yù)防、事中控制和事后補救作出明確規(guī)定。同時，對于企業(yè)規(guī)章制度，應(yīng)根據(jù)企業(yè)的發(fā)展和市場競爭環(huán)境的變化，適時作出相應(yīng)的修改，保證企業(yè)規(guī)章制度合理合法并適應(yīng)市場競爭的需要。
（3）有效防范企業(yè)法律風險，必須根據(jù)企業(yè)實際抓住工作重點。不同類型的企業(yè)，在防范企業(yè)法律風險中，有不同的工作重點。比如生產(chǎn)型企業(yè)與銷售型企業(yè)，在有效防范企業(yè)法律風險中，前者更加注重知識產(chǎn)權(quán)管理以及技術(shù)創(chuàng)新與保護等工作重點，后者更加注重合同管理、客戶資料的保密和銷售網(wǎng)絡(luò)的完善等工作重點。在防范企業(yè)法律風險過程中，企業(yè)必須結(jié)合實際抓住工作重點，才不會避重就輕，造成顧此失彼。
（4）有效防范企業(yè)法律風險，必須保證企業(yè)法律事務(wù)工作人員履行相應(yīng)的工作職責。雖然每個企業(yè)都不可能按照或者參照《企業(yè)法律顧問管理辦法》、《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》建立起健全的法律事務(wù)工作機構(gòu)，但是必須要擁有高素質(zhì)的從事企業(yè)法律事務(wù)的工作人員，并保證其履行相應(yīng)的工作職責。保證企業(yè)法律事務(wù)工作人員履行相應(yīng)的工作職責是有效防范企業(yè)法律風險的重要保證。
（5）有效防范企業(yè)法律風險，必須加強企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核。企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核，同企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營密切機關(guān)，也是建立企業(yè)法律風險防范機制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。只有加強企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核，切實做到事前預(yù)防、事中控制和事后監(jiān)督，才能有效防范企業(yè)法律風險。
（6）有效防范企業(yè)法律風險，還需要重視和加強企業(yè)間交流與合作。企業(yè)在參與市場競爭中，與其他企業(yè)不但是競爭對手，也是合作伙伴，相互間應(yīng)建立起穩(wěn)定的交流與合作關(guān)系，彼此取長補短，有效防范企業(yè)法律風險。
三、 企業(yè)法律風險防范體系的建立與完善
1、 機制與體系
機制與體系不同。所謂“機制”，就是制度加方法或者制度化了的方法。所謂“體系”，是指若干事物或某些意識互相關(guān)聯(lián)而構(gòu)成的整體。機制沒有獨立的表現(xiàn)形式，常常蘊含在某一體系之中。體系則有自己獨立的表現(xiàn)形式，是具有一定結(jié)構(gòu)、層次和形式的文件化系統(tǒng)。企業(yè)經(jīng)營管理的目標主要有兩個：一是增加收入、節(jié)約開支，提高工作效率和經(jīng)濟效益；二是防范和化解法律風險，維護企業(yè)財產(chǎn)和交易安全。這兩個目標對于不同規(guī)模的企業(yè)，對于處于不同發(fā)展階段的企業(yè)，有不同的側(cè)重點。但無論如何，維護財產(chǎn)和交易安全，是企業(yè)的基本目標要求，因此從防范法律風險的角度構(gòu)筑企業(yè)經(jīng)營管理體系，較之建立法律風險防范機制而言，更加直觀、現(xiàn)實和有效。
2、 企業(yè)法律風險防范體系的建立
法律風險防范體系的建立是指企業(yè)根據(jù)法律風險的特性，建立起行之有效的避免承擔經(jīng)濟損失或者其他風險的制度、流程、表格和文本。法律風險防范體系是管理學與法學有機結(jié)合的跨學科的研究成果，旨在提高中小企業(yè)管理的規(guī)范化水平，以人為本，明確責權(quán)利，注重效率和創(chuàng)新。
（1） 企業(yè)法律風險防范體系建立的主要思想：①規(guī)范化：建立制度，理順流程。制度是企業(yè)的基本行為規(guī)范，企業(yè)的一切人和事都要在制度下進行活動；流程是企業(yè)實現(xiàn)目標必須遵循的過程方法，要講時間效率，還要講投入產(chǎn)出。②個性化：與企業(yè)實際緊密結(jié)合，具有本行業(yè)、本企業(yè)的鮮明特點。不同的行業(yè)，不同的企業(yè)，除基本制度、基本流程、基本體例以外，可以具有不同的文件組合，不同的文件內(nèi)容。③合同化：將合同引入企業(yè)內(nèi)部管理，上下級之間、上下位部門之間以合同的形式協(xié)商、確定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。相對于制度化而言，合同化更明確，更人性化，更易接受和執(zhí)行。
（2） 企業(yè)法律風險防范體系的體例和模塊：企業(yè)法律風險防范體系的體例由制度、流程、表單、文本組成，這四種體例形式有機結(jié)合，形成一個相互聯(lián)系的統(tǒng)一整體。企業(yè)法律風險防范體系包含九大模塊：一是企業(yè)設(shè)立模塊，內(nèi)容包括企業(yè)設(shè)立、企業(yè)變更和法人治理；二是投資管理模塊，內(nèi)容包括股權(quán)管理、投資收益管理、股份轉(zhuǎn)讓和股票上市；三是行政管理模塊，內(nèi)容包括文件檔案管理、對外關(guān)系協(xié)調(diào)、辦公設(shè)備設(shè)施和后勤管理；四是人力資源管理模塊，內(nèi)容包括人員、薪資、考核和培訓管理；五是財務(wù)管理模塊，內(nèi)容包括資產(chǎn)負債、資金往來、賬目和報表管理；六是采購與外包管理模塊，內(nèi)容包括合格供方的選擇與評價、采購合同的簽訂與履行、所購貨物的驗收與入庫；七是技術(shù)質(zhì)量管理模塊，內(nèi)容包括技術(shù)開發(fā)與改造項目的立項、實事、評審，新產(chǎn)品試制與工裝改造，原材料、半成品、成品的質(zhì)量檢驗，質(zhì)量管理體系的運行與維護；八是生產(chǎn)管理模塊，內(nèi)容包括生產(chǎn)組織、現(xiàn)場管理、設(shè)備維護與保養(yǎng)；九是營銷管理模塊，內(nèi)容包括市場、銷售和售后服務(wù)管理。
（3） 企業(yè)法律風險防范體系的建立方法：企業(yè)法律風險防范體系是基于防范法律風險的經(jīng)營管理系統(tǒng)，既是跨學科的理論研究成果，又是實踐經(jīng)驗的科學總結(jié)，具有較強的專業(yè)性和復(fù)合型，單單擁有管理學或法學一個學科的理論與實踐是不夠的，必須將二者有機結(jié)合起來。因此，建立企業(yè)法律風險防范體系，離不開專家的作用，而這個專家既要精通法律，又要精通企業(yè)管理。這樣的專家，只能到律師中去尋找，因為只有以企業(yè)為主要服務(wù)對象的律師，才能滿足這樣的要求。由此可見，建立企業(yè)法律風險防范體系的基本方法，不外兩種：一是專家指導(dǎo)，企業(yè)自行建立和運行；二是專家建立，并指導(dǎo)企業(yè)運行。
3、 企業(yè)法律風險防范體系的完善
企業(yè)法律風險防范體系是以防范企業(yè)法律風險為基本目標的經(jīng)營管理系統(tǒng)，無論是起因于違法行為、自甘冒險行為的法律風險，還是起因于法律的不確定性、法律環(huán)境的不完善性以及法律監(jiān)控活動的不規(guī)范性的法律風險；無論是屬于外部環(huán)境的法律風險，還是屬于企業(yè)內(nèi)部的法律風險，都會因企業(yè)內(nèi)外資源狀況的變化而變化，因此必須不斷調(diào)整企業(yè)的制度、流程、表單和文本，即企業(yè)法律風險防范體系，以適應(yīng)和滿足企業(yè)所面臨的新的形勢。企業(yè)法律風險防范體系的完善也必須制度化，并實行目標管理，唯有如此，這一體系才能永葆青春、永久存續(xù)和發(fā)揮作用，企業(yè)才能健康、有序、可持續(xù)地發(fā)展，才能做大、做強、做久！
作者
管榮齊，高級經(jīng)濟師、律師，專業(yè)方向：民商法、經(jīng)濟法，工作單位：山東康橋律師事務(wù)所，聯(lián)系電話：13075368312，Email：guanrq@beelink.com。
主要參考文獻：
1、 吳長軍著：《國有企業(yè)經(jīng)營風險防范法律對策研究》，中國民商法律網(wǎng)，2005年1月。
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