[ 楊振能 ]——(2006-8-3) / 已閱30363次
奶媽服務(wù)的法律思考
楊振能
【內(nèi)容提要】奶媽這一職業(yè)在中國的封建社會中曾經(jīng)長期存在，但1949年新中國成立之后，奶媽便被視為舊社會的殘余被嚴(yán)令禁止，從此，奶媽便在中國大陸銷聲匿跡將近五十年。然而，2005年初，揚州一家家政服務(wù)公司卻推出了奶媽服務(wù)這一項目，奶媽這古老的職業(yè)又重新登上了歷史舞臺，成為中國市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善的過程中又一新事物。在中國封建制度已經(jīng)消失的無影無蹤的時代背景之下，此次奶媽的重新出現(xiàn)并非被人們一概否認(rèn)，卻像平靜海面上刮起的臺風(fēng)，激起軒然大波，支持和反對的聲音一浪高過一浪，成為2005年報紙、電視最熱門的社會話題之一。然而爭論尚未平息，問題卻擺在了眼前——現(xiàn)今的法律對能否從事奶媽服務(wù)以及如何對奶媽服務(wù)這一行業(yè)進(jìn)行規(guī)范尚未做出任何規(guī)定。那么對于法律學(xué)子而言，研究奶媽服務(wù)的出現(xiàn)是否正當(dāng)，奶媽服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)受到合理規(guī)制以及人體母乳能否成為商品等一系列法律空白問題，就成為現(xiàn)在的一個迫切任務(wù)。因而，筆者試圖通過這篇文章對這些問題進(jìn)行較為深入的探討。
【關(guān)鍵詞】奶媽服務(wù) 人體母乳
一、奶媽服務(wù)現(xiàn)象的定義及內(nèi)容
什么是奶媽服務(wù)，這個問題是必須解決的首要問題。其實，引起爭議的奶媽服務(wù)主要與江蘇的一家家政服務(wù)公司有關(guān)。2005年初，江西省勞動模范陳順強經(jīng)過長期調(diào)查發(fā)現(xiàn)，揚州市區(qū)竟有8％的年輕女性因為各種原因，自己不愿或不能哺乳孩子，急需奶媽代替，而且這樣的家庭愿意高價聘請“奶媽”，另一方面現(xiàn)行法律條文并沒有對“奶媽”進(jìn)行限制。因此其創(chuàng)立的揚州邦邦家政服務(wù)公司就推出了一項新的服務(wù)——“保姆代奶”，這也就是之后報紙期刊上經(jīng)常提到的“奶媽服務(wù)”。
該家政公司提供的服務(wù)雖然是奶媽服務(wù)，但是他們對奶媽卻有著嚴(yán)格的要求，并不是任何帶小孩的婦女都可以成為“奶媽”。要在該家政服務(wù)公司上崗的奶媽必須符合以下條件：奶媽的年齡必須在25歲到30歲之間；文化程度達(dá)到初中以上(包括初中)；奶媽工作時必須帶上自己的孩子，而且喂奶的孩子是定向的，不能同時給兩個孩子做“奶媽”；奶媽上崗前必須經(jīng)過嚴(yán)格的體檢，包括肝病、肺病等傳染性疾病檢查，還有性病、艾滋病等其他病癥的檢查，奶媽體檢必須合格，否則不能上崗；奶媽上崗前還要前往有關(guān)方面登記；奶媽統(tǒng)一食宿；奶媽的奶水必須得到保障，公司給奶媽們配備專門的營養(yǎng)師；奶媽給自己的孩子“斷奶”后，她將自動退出奶媽崗位；奶媽上崗后必須接受公司舉辦的哺乳期產(chǎn)婦乳房保健講座等等。①
同時這家公司提供奶媽服務(wù)主要有兩種方式：第一種為鐘點工，即上門喂奶與孩子送進(jìn)公司后喂奶，這種奶媽每天按60元報酬計算，公司管食宿；第二種為“包月的”，即奶媽被客戶接回家中，除了正常的喂奶外，還要幫助主顧家做一些力所能及的家務(wù)事，比如幫小孩洗澡等，這種奶媽的工資較高，月薪初定3000元，東家管食宿。②
從以上這些資料我們可以看出，在市場經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的奶媽服務(wù)并不像人們通常所想象的那樣和舊社會的奶媽一樣，它是一種新型的奶媽類型。雖然這些奶媽們的任務(wù)仍舊是替別人的嬰兒喂奶，但很明顯的是，他們并不是以個人的身份出現(xiàn)，而是以家政服務(wù)公司的職員的身份出現(xiàn)，而且奶媽服務(wù)已經(jīng)逐漸成為一個產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)在人們面前。然而即便如此，奶媽服務(wù)行業(yè)仍遭到各種非議，反對的聲音不時地在報紙新聞上響起，婦女權(quán)益保護(hù)組織也認(rèn)為其侵犯了婦女的合法權(quán)益而多次要求取消奶媽服務(wù)。③
此外除了家政公司提供的奶媽服務(wù)之外，社會上也存在大量的個人“奶媽”，而有人也因為自身奶水不足而通過各種方式來聘請奶媽。這些“奶媽”不曾與公司發(fā)生任何關(guān)系，也不是公司的職員，完全是以個人身份提供奶媽服務(wù)。她們也因為家政公司提供奶媽服務(wù)的事件而被卷入到爭議當(dāng)中。這兩種奶媽服務(wù)在社會上已經(jīng)實際存在并且產(chǎn)生了重大影響，法律應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行規(guī)范的問題已經(jīng)是迫在眉睫了。
二、奶媽服務(wù)產(chǎn)生的爭議
揚州家政服務(wù)公司推出的奶媽服務(wù)為何會在廣大父母的要求之下仍然無法正常營業(yè)呢，這歸根到底在于，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，社會對于家政公司推出奶媽服務(wù)項目存在很大分歧，有人支持奶媽服務(wù)的存在，而有人卻認(rèn)為其存在是一種歷史的倒退，法律應(yīng)當(dāng)明文禁止，而這兩者中自然不乏一些有名的專家學(xué)者，甚至政府部門以及一些社會組織如婦聯(lián)等。既然存在著如此之大的爭議，他們的各自主張又是什么呢？
（一）支持奶媽服務(wù)存在的各種理由
奶媽服務(wù)出現(xiàn)之后就有很多人支持它的存在，他們的理由主要有以下幾個方面：1、奶媽服務(wù)乃是市場需求的產(chǎn)物，不應(yīng)該禁止。因為有的婦女由于沒有足夠的奶水來喂養(yǎng)自己的嬰兒，而有的婦女卻是奶水過剩，只好擠掉，這造成了大量的浪費。而奶媽服務(wù)正式由于這種原因而出現(xiàn)的，在此情況下，本著有利于嬰兒成長的原則，調(diào)劑余缺，讓奶水多余的產(chǎn)婦供給母乳不足的嬰兒，不啻為一件兩全齊美的事情。④2、法律并沒有明文規(guī)定禁止奶媽服務(wù)，因而其可以合法存在。在中國現(xiàn)在所有的法律當(dāng)中，沒有任何法律禁止奶媽服務(wù)的存在，因此奶媽服務(wù)并不違反法律，根據(jù)當(dāng)今的法治理念，私法最重要的一項原則就是“法無明文禁止即可為”。因而，既然法律不禁止，那么奶媽服務(wù)可以合法存。⑤3、提供奶媽服務(wù)是“奶媽”的自愿，符合意思自治原則。
（二）反對奶媽服務(wù)的理由
雖然有很多人贊同奶媽服務(wù)的存在，廣大家長也希望通過聘請奶媽來解決孩子的吃奶問題，但是也有些學(xué)者反對其存在，他們的理由是：1、奶媽服務(wù)是腐朽的封建殘余，應(yīng)該禁止。家政公司的奶媽服務(wù)雖然與古代中國奶媽有區(qū)別，可這一形式中存在的人格歧視并未消失，因為大部分“奶媽”是為生活所迫才為之的。一方是自己有奶水不喂孩子，卻讓別人來哺乳，而另一方是自己的孩子無人管，卻將奶水給別人的孩子吃，其中的不平等是不言而喻的，雖然“奶媽服務(wù)”被包裝成了家政服務(wù)項目，但它與現(xiàn)代服務(wù)理念格格不入，它仍舊是腐朽的封建殘余，現(xiàn)在民主文明的法制不應(yīng)當(dāng)允許這樣腐朽落后制度的存在。⑥2、奶媽服務(wù)實質(zhì)上是出賣人體母乳，而人體母乳不能成為商品。因為奶媽服務(wù)雖然冠與服務(wù)的名稱，但是在本質(zhì)上，奶媽服務(wù)提供的是人體母乳而非服務(wù)，她們僅僅是替客戶用自己的奶水喂養(yǎng)嬰兒，那么奶媽服務(wù)的性質(zhì)是買賣，而人體母乳不能作為商品，不能別隨意交換⑦。3、奶媽服務(wù)違反中國傳統(tǒng)道德。“奶媽”以出賣人體母乳來賺取錢財，這本身就是不道德的事情。因為用自己的奶水來養(yǎng)育自己心愛的小孩是婦女作為母親應(yīng)盡的職責(zé)，也是中華傳統(tǒng)美德的要求。然而，“奶媽”們不僅放著自己的孩子不管，還靠出賣奶水獲得錢財，這種行為是道德是不容許的。4、奶媽服務(wù)貶低婦女人格，侵犯婦女權(quán)益，法律應(yīng)該明令禁止。
三、奶媽服務(wù)的法律思考
上述的這些諸多觀點和理由都是關(guān)于奶媽是否能合理存在這一問題的爭議焦點，他們的主張可謂是仁者見仁、智者見智，各有各的道理。爭議的焦點既然已經(jīng)非常明確，那么到底哪一種觀點和理由更加合理呢？奶媽服務(wù)到底能不能被法律所允許呢？筆者認(rèn)為以上兩種意見雖有其合理之處，但都卻有失偏頗。正處在社會轉(zhuǎn)型時期的中國，法律對待奶媽服務(wù)的正確態(tài)度應(yīng)該是既要承認(rèn)其合法存在又要對其進(jìn)行合理的引導(dǎo)和規(guī)制。
�。ㄒ唬┓煽梢栽试S奶媽服務(wù)的合理存在
1、奶媽服務(wù)的法律性質(zhì)是買賣合同，但這并不影響奶媽服務(wù)的合理存在
奶媽服務(wù)的法律性質(zhì)問題是研究奶媽服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)為法律所允許和是否應(yīng)當(dāng)為法律所取締的最重要的問題。而所謂的“性質(zhì)”依據(jù)中國科學(xué)院所編著的《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋是“一個事物區(qū)別于其他事物的根本屬性”，那么奶媽的法律性質(zhì)也就是奶媽服務(wù)在法律上區(qū)別于其他法律現(xiàn)象的本質(zhì)屬性。根據(jù)哲學(xué)原理，本質(zhì)屬性是事物的內(nèi)在、必然的聯(lián)系，它必然要通過其外在的現(xiàn)象表現(xiàn)出來，人們亦可以通過研究事物的外在表現(xiàn)獲得對該事物的大量認(rèn)識，從而達(dá)到透過現(xiàn)象看本質(zhì)的認(rèn)識目的。奶媽服務(wù)雖然冠以服務(wù)的名稱，其也是通過家政服務(wù)公司來開展業(yè)務(wù)的，但是其是否真的就像其本身所表現(xiàn)的那樣就是一項服務(wù)呢？還是像有的學(xué)者所說的其本質(zhì)上就是買賣合同呢？如果它是買賣合同，那么他是不是就應(yīng)該被禁止呢？為回答這些問題，筆者將從以下幾個方面進(jìn)行論述：
�。�1）服務(wù)合同與買賣合同的本質(zhì)區(qū)別
奶媽服務(wù)到底是服務(wù)還是商品買賣，首先就得明白服務(wù)合同和買賣合同有什么區(qū)別。服務(wù)合同是指服務(wù)人提供技術(shù)、文化、住宿、餐飲等服務(wù)行為，受服務(wù)人接受服務(wù)人的服務(wù)行為并給付服務(wù)報酬或費用的合同。現(xiàn)今的合同法雖然沒有規(guī)定服務(wù)合同，但它作為一種無名合同與人們的生活息息相關(guān)，在現(xiàn)在的社會中起到了重要的作用。而根據(jù)《合同法》的規(guī)定，買賣合同是指出讓人交付標(biāo)的物并將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人按約定接受標(biāo)的物并交付價款給出讓人的合同。買賣合同時人們?nèi)粘Ｉ罱?jīng)常涉及到的合同，但它明顯的與服務(wù)合同不一樣，他們的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下方面：
�、贅�(biāo)的不同：服務(wù)合同提供和消費的是服務(wù)行為，它一般是一種活勞動，具有無形性；但是買賣合同的標(biāo)的主要是特定的物品而不是一項行為。
�、谑欠褶D(zhuǎn)移標(biāo)的的所有權(quán)不同：既然服務(wù)合同提供的是一種服務(wù)行為，那么就不可能轉(zhuǎn)移這種行為的所有權(quán)，而買賣合同的主要目的就在于轉(zhuǎn)移標(biāo)的的所有權(quán)，只有標(biāo)的的所有權(quán)轉(zhuǎn)移了，買賣行為才算結(jié)束。這是買賣和同與服務(wù)合同的主要區(qū)別之處。
③是否具有同時性的不同：服務(wù)合同中服務(wù)人在提供服務(wù)的同時，受服務(wù)人同時也在享受服務(wù)，即服務(wù)的提供和消費同時進(jìn)行，這是由服務(wù)本身的特點決定的。而買賣合同履行的時間可以有先后順序也可以同時履行，而且特定物品的提供和消費也不是必須同時進(jìn)行，通常是先買后消費，消費可能在買該物品之后的一段時間之后才進(jìn)行。
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