[ 王政 ]——(2006-8-7) / 已閱27529次
從美國安然公司破產(chǎn)案看現(xiàn)代大型企業(yè)的法律風(fēng)險防范
王政
多元化、大集團(tuán)化、跨進(jìn)世界５００強(qiáng)一直是近年來我們企業(yè)界追求的目標(biāo)，而且在貪大求全、好大喜功的思想指導(dǎo)下很多企業(yè)逐漸喪失了原來的面目，迷失了發(fā)展方向，但其本身卻渾然不覺，或許幾年前的韓國現(xiàn)代破產(chǎn)事件已漸漸為人淡忘，但是最近，美國企業(yè)破產(chǎn)案不斷發(fā)生，安然、凱馬特、環(huán)球電訊等巨型企業(yè)相繼倒下，這再一次激起了我們對大型現(xiàn)代企業(yè)的新一輪深思。據(jù)權(quán)威機(jī)構(gòu)統(tǒng)計，2001年美國共有257家上市公司申請破產(chǎn)保護(hù)，比2000年的176家增長46％。從2001年3月到今年1月，申請破產(chǎn)保護(hù)的大公司在美國歷史上10大申請破產(chǎn)公司中已占5家。其中安然公司申請破產(chǎn)保護(hù)的資產(chǎn)高達(dá)634億美元，已創(chuàng)下美國破產(chǎn)歷史上的最高記錄；而環(huán)球電訊和凱馬特破產(chǎn)資產(chǎn)分別為255億美元和170億美元，分別是美國第四大和第七大破產(chǎn)公司；去年4月和3月申請破產(chǎn)的太平洋煤氣電力和費(fèi)諾瓦集團(tuán)分別占第五和第十。目前安然公司的破產(chǎn)及由其破產(chǎn)引發(fā)的“多米諾骨牌”效應(yīng)正襲向美國企業(yè)界，不僅令美國社會震驚，而且已經(jīng)引起全球的密切關(guān)注。因為無獨(dú)有偶，在目前經(jīng)濟(jì)全球化、國際市場一體化的今天，不僅在美國，在世界其他國家和地區(qū)，許多大企業(yè)（尤其是跨國大型企業(yè)）也同樣面臨著安然曾經(jīng)面對的類似問題，所以研究安然公司的輝煌歷史和破產(chǎn)真相，對現(xiàn)代大型企業(yè)的經(jīng)營進(jìn)行風(fēng)險防范無疑具有重要的現(xiàn)實意義。本文在追溯安然公司歷史、分析其經(jīng)營方略、挖掘其破產(chǎn)根源的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)談一下大型現(xiàn)代企業(yè)的內(nèi)部法律風(fēng)險防范問題，以期對大型現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營進(jìn)行內(nèi)部風(fēng)險防范有所裨益。
一、安然公司的經(jīng)營簡史及經(jīng)營方略
（一）安然公司的經(jīng)營簡史
１９８５年，剛剛成立的美國安然公司抓住政府對天然氣市場放松監(jiān)管的機(jī)會開始迅速起家。作為天然氣交易的中間人，它可以從生產(chǎn)商那兒購買天然氣，再向終端用戶賣出。1992年，安然成立資本公司，開始了市場國際化的道路。由于天然氣現(xiàn)貨市場的興起，安然開始為交易中的各方提供各種風(fēng)險管理合同（Riskmanage－mentcontracts），這些合同都是金融合同，具備套期保值作用。１９９７年安然的業(yè)務(wù)擴(kuò)大到天然氣衍生金融產(chǎn)品的交易，到２０００年，這些產(chǎn)品的銷售已占其銷售總量的近９０％。這些合約形式包括利率掉期，金融衍生物和其他復(fù)雜的金融商品。經(jīng)過多年發(fā)展，安然在天然氣交易方面的金融合同要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實物合同。天然氣市場起步后，安然又在留意已久的美國電力市場并如法炮制類似戰(zhàn)略，終于搶占了美國電力交易市場的30％。2000年1月安然宣布一項建立高速寬帶網(wǎng)的計劃，把帶寬與電力和天然氣一樣作為商品進(jìn)行交易。這樣，安然公司通過收購兼并等方式在短期內(nèi)使自己旗下的事業(yè)包括電力、天然氣銷售、能源和其他商品配銷運(yùn)送，以及提供全球財務(wù)和風(fēng)險管理服務(wù)、計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等子公司和合作項目達(dá)３０００之多。據(jù)稱２０００年安然公司的經(jīng)營收入為１０００億美元，利潤總額達(dá)到１０億美元，名列《財富》雜志“美國５００強(qiáng)”的第七名，掌控著美國２０％的電能和天然氣交易，被譽(yù)為“華爾街寵兒”。 2000年8月安然的股價升至歷史最高點(diǎn)90.56美金。當(dāng)事情發(fā)展到頂峰極至?xí)r，令人意想不到的事情卻驟然而至，2001年10月16日安然首次公布四年來的季度虧損，經(jīng)營虧損為10億美元，并且公布先前未公布的關(guān)聯(lián)交易，股本減值12億美元。2001年11月28日主要信用評級機(jī)構(gòu)將安然的債券評級降為垃圾級后，安然每股市值迅速跌至68美分，使本想收購安然的迪尼（Dynegy）公司開始望而卻步。這樣，安然公司便不得不尋求破產(chǎn)保護(hù)。這家自稱為“規(guī)避風(fēng)險的專家”的安然，終究未能規(guī)避自己倒閉的風(fēng)險。
（二）安然公司的經(jīng)營方略
安然公司之所以在短期內(nèi)獲得如此迅速的發(fā)展和擴(kuò)張并出現(xiàn)如此戲劇性的變化與安然公司所采取的經(jīng)營方略或經(jīng)營方式分不開的。下面看一下安然公司在經(jīng)營方面到底采取了怎樣的戰(zhàn)略性措施。
首先，充分利用外部環(huán)境，利用政治方面的力量。美國10年來商業(yè)限制的取消，既促進(jìn)自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也造成令安然公司有機(jī)可乘的大量空間。安然利用與美國政界的良好關(guān)系，“重寫美國政府的能源政策條文”，使能源政策對自己傾斜，獲得大量利益。作為跨國公司，借助本國的政治外交，利用第三世界國家的腐敗，與美國政府及所在國的貪官污吏沆瀣一氣，對第三世界國家和人民進(jìn)行敲詐和勒索。典型的如安然在印度的發(fā)電站投資項目，安然和美國政府連手對印度進(jìn)行敲詐。2001年夏天，安然想從印度的一個巨大的發(fā)電站計劃中脫身，為此，安然總裁肯尼斯·萊要求印度政府支付20億美元，并威脅說如不照辦，美國將可能對印度進(jìn)行制裁。但事情的最終結(jié)果卻并非安然所想象的那樣簡單，借助政治力量并非總是有效的，投資失敗的風(fēng)險最終還是由安然自己來承擔(dān)。
其次，大規(guī)模舉債或融資，迅速實現(xiàn)企業(yè)及其資本的擴(kuò)充。安然公司通過將一系列不動產(chǎn)（如水廠、天然氣井與油礦）打包，以此為抵押，通過某種“信托基金”或資產(chǎn)管理公司，對外發(fā)行債券或股權(quán)。經(jīng)過多年的發(fā)展和實踐，安然已有一套成型的標(biāo)準(zhǔn)化經(jīng)濟(jì)模型。但由于每個項目不同的特點(diǎn)，模型亦需要調(diào)整、改善。模型主要由Excel寫成，從資產(chǎn)負(fù)債表、回報率、現(xiàn)金流，內(nèi)部收益率（IRR）還債等各個方面來衡量項目。其實安然內(nèi)部有一套嚴(yán)格而有序的投資決策風(fēng)險管理程序，安然亦有一套激勵商業(yè)開發(fā)人員的獎勵機(jī)制。但由于商業(yè)開發(fā)人員在融資后即能獲得獎金，項目融資之后的經(jīng)營狀況就不甚重視，這就使得后來安然的許多項目在運(yùn)營中出現(xiàn)問題。
再次，安然公司在融資和舉債過程中，建立了眾多的關(guān)聯(lián)企業(yè)與子公司，組建了“金字塔”式公司治理體系。安然通過不斷的使用和完善金融重組技巧，組建的各類子公司或合伙公司數(shù)量達(dá)3000之多，利用“金字塔”式的多層控股鏈，來實現(xiàn)以最少的資金控制最多的公司的目標(biāo)。在此過程中，安然公司的業(yè)務(wù)范圍也得到了迅速的拓寬，即由傳統(tǒng)的天然氣、石油傳輸公司變成了類似美林、高盛的華爾街公司，并且在“知識經(jīng)濟(jì)”的號角下，轉(zhuǎn)向了電子商務(wù)等新領(lǐng)域。另外，在安然公司與其關(guān)聯(lián)企業(yè)及子公司之間隱藏著多種復(fù)雜的合同關(guān)系，安然公司借此達(dá)到隱蔽債務(wù)、避稅以及人為操縱利潤的目的。
總之，安然公司通過充分利用外部環(huán)境、創(chuàng)造性利用金融工具融資和舉債、建立復(fù)雜的企業(yè)組織形式拓寬自己的業(yè)務(wù)領(lǐng)域等發(fā)展戰(zhàn)略方式在十幾年內(nèi)便將自己打造成了“巨無霸”企業(yè)。
二、安然公司破產(chǎn)原因分析
“冰凍三尺非一日之寒”“滴水穿石非一日之功”，安然公司從發(fā)展壯大到破產(chǎn)也絕非朝夕之功，其中的原因自然不是那么簡單。有宏觀經(jīng)濟(jì)管理不嚴(yán)方面的、有微觀經(jīng)濟(jì)管理失控方面的，有企業(yè)無法控制的外在的原因、也有企業(yè)能夠控制而不想控制結(jié)果最終導(dǎo)致無法控制的內(nèi)在原因。在此，我們無法就安然破產(chǎn)的所有原因作出評斷，而僅就其內(nèi)部原因作一些挖掘剖析。
（一）戰(zhàn)略決策錯誤。盡管安然破產(chǎn)的原因很多，但多數(shù)業(yè)內(nèi)分析人士仍認(rèn)為，企業(yè)的戰(zhàn)略決策失誤仍是最重要的原因。長期追蹤安然營運(yùn)狀況的瑞士信貸第一波士頓（ＣＳＦＢ）分析師勞納則指出，安然在錯誤投資上浪費(fèi)了巨額資金，卻又無法創(chuàng)造利潤。一個明顯的例子就是安然曾投資２０億美元試圖改善企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)路，但完全是血本無歸。另一方面，安然又試圖擴(kuò)大線上交易規(guī)模，以便涵蓋電力與天然氣之外的產(chǎn)品，然而最終失敗。安然過去的成功讓管理者們沉浸在過度自信之中，從而膽敢無視決策的風(fēng)險。這些戰(zhàn)略決策風(fēng)險主要表現(xiàn)在：其一，急功近利挺進(jìn)到知識經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)科技的最前沿。公司盲目放棄了自己的主營業(yè)務(wù)，而轉(zhuǎn)向了電子交易等新領(lǐng)域，導(dǎo)致公司失控，猶如蕎麥農(nóng)場種蘋果，蘋果雖然熟了，蕎麥農(nóng)場已經(jīng)垮了。
（二）輕視舉債風(fēng)險。安然失敗的結(jié)果當(dāng)然不是它沒有考慮到?jīng)Q策風(fēng)險，美國企業(yè)戰(zhàn)略投資者的風(fēng)險研究是世界一流的。安然更是以“規(guī)避金融風(fēng)險”著稱——這是它的主要創(chuàng)新業(yè)務(wù)。也許正是這種規(guī)避風(fēng)險的“專家企業(yè)”才可能犯這樣的錯誤，驕傲自大，輕視舉債風(fēng)險，特別是企業(yè)外部宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境變遷帶來的風(fēng)險，它對美國社會經(jīng)濟(jì)大氣候變劣顯然沒有做充分估計。戰(zhàn)略決策方面的錯誤，套用一句老話，叫犯了盲目冒進(jìn)的機(jī)會主義錯誤。而戰(zhàn)略決策上的失誤正是安然破產(chǎn)的致命原因。
（三）企業(yè)文化發(fā)展方向迷失。塑造怎樣的企業(yè)文化和價值觀，這直接影響著決策者的戰(zhàn)略管理。如果說企業(yè)文化管理是企業(yè)戰(zhàn)略管理的最終決定形式，安然的決策層顯然是鄙視了企業(yè)文化管理的合理性。正如通用公司的前任總裁韋爾奇所言：“通用過去與安然有很多合作，安然是第一流的石油天然氣供應(yīng)商，但是安然后來轉(zhuǎn)向了貿(mào)易，對這一領(lǐng)域他們完全不熟悉，而且雇用新的人員，改變了自己的企業(yè)文化”。安然的高層把做實業(yè)時的理念及“專注戰(zhàn)略”完全轉(zhuǎn)移，狂妄而草率地過渡到了金融投資的所謂創(chuàng)新事業(yè)。當(dāng)杰夫·斯基林進(jìn)入安然時已經(jīng)把安然的企業(yè)價值觀扭轉(zhuǎn)了，特別是１９９７年，年僅３６歲的安迪·法斯托被任命為安然ＣＥＯ后，開始了市場需求有限的情況下新一輪的“超常規(guī)”擴(kuò)張，這時的安然已經(jīng)從一家大型的能源公司，淪為一家從事能源衍生交易的“對沖基金”。 新的企業(yè)文化和傳統(tǒng)行業(yè)的企業(yè)文化格格不入，在不同企業(yè)文化的沖突下，安然只能是二者取其一，于是就出現(xiàn)了“未能披露其寬頻服務(wù)業(yè)務(wù)的需求下降，而且由于許多參與者缺乏信譽(yù)，其創(chuàng)建寬頻交易市場的努力沒有成功的事實”；“未能及時沖銷由其首席財務(wù)長管理的某有限合伙公司進(jìn)行投資的價值，從而事實上虛報了其營運(yùn)收益報告”和“未能根據(jù)美國會計法則沖銷受損資產(chǎn)”的結(jié)果。狂妄的企業(yè)決策者鄙視企業(yè)文化的繼承與延續(xù)規(guī)律，正是安然戰(zhàn)略管理中最不可能“安然”的因素。
（四）企業(yè)本身沒有守法經(jīng)營，發(fā)生了大量違規(guī)操作的行為。企業(yè)可以在不違反法律的前提下利用法律空間實現(xiàn)其利益的最大化，但若其放棄了守法經(jīng)營的基本理念，那么其受到法律的懲罰和制裁便成為遲早的事情了。安然公司在經(jīng)營過程中主要存在如下違法違規(guī)行為：其一，暗箱作業(yè)，將債務(wù)、壞賬轉(zhuǎn)移到分支公司。有傳媒指出，安然手法是一種“會計的涅造”。最新一期美國《商業(yè)周刊》認(rèn)為，“安然將財務(wù)的責(zé)任從賬面載體上消除，創(chuàng)造性地做賬，防范任何方面的人士(中下層職員、政府部門、股民等等)發(fā)現(xiàn)他們的外強(qiáng)中干、外榮內(nèi)枯的真實情況，已經(jīng)達(dá)到了登峰造極的地步�！逼涠�，利用財經(jīng)審計的巨大漏洞，進(jìn)行秘密交易以及“圈內(nèi)人交易”。其三，隱瞞真實信息并制造虛假的報道，誤導(dǎo)股民及公眾視聽。在安然宣布破產(chǎn)前幾個月，安然已將內(nèi)里掏空，但對外文宣仍然是鶯歌燕舞，一片繁榮。結(jié)果最終導(dǎo)致憤怒的安然公司職員和股民們向公司執(zhí)行長官、董事會及高層管理人員提出47項指控，其中主要的五項是：涉嫌違反《公司法》；隱瞞債務(wù)，私下股票交易；公開用謊言誤導(dǎo)公司職員；在401(K)計劃戶頭上，安然違反公司職員退休金進(jìn)入股市不得超過20%的規(guī)定，超過了60%；安然所雇審計公司大量銷毀文件，在休斯敦進(jìn)行的碎紙活動，很可能導(dǎo)致毀壞證據(jù)的法律指控。
（五）企業(yè)內(nèi)部存在著大量的管理失控行為。安然公司董事會特別委員會于美國東部時間２月２日在紐約聯(lián)邦破產(chǎn)法院公布一份長達(dá)２１８頁的報告，據(jù)該報告，安然公司之所以倒閉，是因為管理層經(jīng)營不善，以及部分員工利用職權(quán)之便為自己聚斂財富。多年來，安然公司一直虛報巨額利潤，一些高級經(jīng)理不但隱瞞上一個財政年度（２０００年９月到２００１年９月）安然公司高達(dá)１０億美元的虧損，并且出售價值數(shù)百萬美元的安然股票。并且安然還存在內(nèi)部高級管理人員與外部人員私下勾結(jié)損害公司利益的情況。據(jù)以上報告揭露，安然公司內(nèi)部的高層經(jīng)理們成立了許多復(fù)雜的機(jī)構(gòu)，并和公司外部人員勾結(jié)，操縱安然的財務(wù)報表，從中賺取了數(shù)千萬美元的本不該屬于他們的黑心錢。《商業(yè)周刊》指控律師、投資銀行、會計師們可能撈取了3億美元，而《紐約時報》指控則為11億美元之多。
三、安然公司破產(chǎn)對我國上市公司治理及運(yùn)營環(huán)境的影響
經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出，美國大公司，特別是安然公司的破產(chǎn)將給美國金融業(yè)以巨大打擊，迫使銀行緊縮貸款，從而會使更多根基已不穩(wěn)的大型企業(yè)可能陷入更嚴(yán)重的困境�；赝袊�，可以發(fā)現(xiàn)，安然在企業(yè)結(jié)構(gòu)及運(yùn)作方式上與中國許多“金字塔”式企業(yè)控制結(jié)構(gòu)有類似之處。通過制造概念，使投資者相信公司已經(jīng)進(jìn)入高增長、高利潤的領(lǐng)域，然后在業(yè)績上作“配合”，通過關(guān)聯(lián)企業(yè)間的“對倒”交易不斷創(chuàng)造出超常的利潤。安然為了躲避監(jiān)管，盡量利用會計體系內(nèi)在的缺陷，并多次作誤導(dǎo)性陳述。使安然付出很大代價的也包括它與關(guān)聯(lián)企業(yè)簽訂的許多復(fù)雜擔(dān)保合同，這些合同常有關(guān)于公司信用評級、資產(chǎn)價值、安然股價的條款。這些條款實際上相關(guān)性極高，一旦某項條款觸發(fā)，其他條款和合同會像多米諾骨牌一樣倒下，在被要求以資金清償巨額債務(wù)時，安然便陷入了清償危機(jī)。此外，安然用自己的股票或增發(fā)股票的許諾來提供財務(wù)擔(dān)保，也與中國許多企業(yè)的做法類似，這不僅會扭曲對公司管理層的激勵，而且會帶來嚴(yán)重的惡性循環(huán)。整個安然事件可以說是一群黑手在玩弄金融游戲，他們用極其高明甚至帶有創(chuàng)造性的方式，使運(yùn)作過程難以讓各方人士察覺、揭發(fā)和查清，而這群黑手們則撈足了好處。但美國法律對處理證券犯罪及賠償方面有著完善的規(guī)定，所以這些黑手最終受到法律的嚴(yán)懲并賠償給投資者造成的損失也是理所當(dāng)然的事情，長期為安然提供審計工作的安達(dá)信會計師事務(wù)所受到巨額罰款便可說明一二。因為再嚴(yán)密的法律也無法約束住人性方面的某些弱點(diǎn)，所以對于此等已經(jīng)造成損害行為只能通過法律制裁的方式來進(jìn)行事后類似風(fēng)險的防范。美國法律對處理證券賠償方面的完善規(guī)定在安然事件后可能會對我國上市公司治理及運(yùn)營環(huán)境產(chǎn)生重大影響。
目前，我國法律在上市公司治理方面傾向于保護(hù)上市公司和其他機(jī)構(gòu)單位的利益，而不注重對投資者個人利益、尤其是中小股民利益的保護(hù)。所以我國證券市場上就屢屢出現(xiàn)上市公司和機(jī)構(gòu)合謀，在機(jī)構(gòu)吸收籌碼達(dá)到一定數(shù)量后，上市公司發(fā)布一些利好消息，機(jī)構(gòu)借機(jī)拉抬股價，吸引中小投資者介入，等中小投資者紛紛殺入時，機(jī)構(gòu)則溜之大吉，套牢散戶。在這種情況如果在美國，無疑會受到最嚴(yán)厲的處罰的。美國有關(guān)法律又是如何處理索賠中上述問題的呢？對我國證券民事賠償又有何法律啟示呢？
（一）美國法律規(guī)定誠信是公司對股東應(yīng)盡的義務(wù)，一旦公司沒有履行此義務(wù)，就被認(rèn)為是違法。
持股人遭受損失和公司披露信息不真實之間是否有因果關(guān)系是這類賠償案的關(guān)鍵。美國法律認(rèn)為，投資作為一項經(jīng)濟(jì)活動，其存在的依據(jù)就是公司的基本財務(wù)狀況，上市公司必須按照誠信的原則如實披露有關(guān)信息。如果上市公司沒有按照法律的規(guī)定披露信息，就違反了有關(guān)法律，就構(gòu)成了投資者遭受損失的原因。而無論投資者是否看到了有關(guān)信息。這一化繁為簡的作法從經(jīng)濟(jì)理論上是可行的：購買股票是一種投資行為，其產(chǎn)生的依據(jù)就應(yīng)該是投資者對上市公司的基本財務(wù)情況有了充分的了解，如果在有虛假信息的情況下，投資者購買了股票，就可以認(rèn)定欺詐是存在的，投資者產(chǎn)生損失的原因也就是欺詐。美國法律確立了誠信第一的原則，并用此原則取代了其他證明和爭議，這是非常明智的，這種規(guī)定將上市公司置于一個必須誠信，否則沒有退路的境地里，對規(guī)范上市公司的行為有很強(qiáng)的約束力。另外，安然等幾家大公司破產(chǎn)后，投資者的憤怒已經(jīng)使美國政府和華爾街感到震驚，并采取種種緊急措施以贏回投資者的信任。華爾街采取的行動包括：1、對涉嫌不正當(dāng)審計行為的企業(yè)加緊清理賬目，以盡快打消投資者的疑慮。2、五大審計公司決定，嚴(yán)格分離審計業(yè)務(wù)和盈利性賬目管理業(yè)務(wù)，以免再次引起審計的不公正行為。3、強(qiáng)制要求華爾街各投資銀行在今后的投資報告中，向投資者公布相關(guān)企業(yè)和該投資銀行間的關(guān)系。4、限制股市分析師擁有管轄公司股票的數(shù)額。而我國目前還要為投資者是受其他人信息誤導(dǎo)還是受上市公司信息誤導(dǎo)，還是自己操作不當(dāng)?shù)葐栴}爭議，使得股票索賠往往成了久拖不絕的馬拉松，難以對上市公司的行為形成約束。隨著我國證券市場逐步走向規(guī)范及安然公司破產(chǎn)案很可能會使我國公司或證券立法增加對股東誠信義務(wù)的具體規(guī)定。
（二）美國法律規(guī)定投資者買入價與賣出價之間的差額就是損失額。損失額是索賠案的核心，是控辯雙方必爭之地。美國法律計算的基本原則是買賣之間的差價，考慮到有些投資者長期持有該股票，購買時可能股價較低，在審理時，還會將該股票的相對高價作為買入價進(jìn)行計算，借此來保護(hù)投資者的利益。從這一規(guī)定可以看出，美國法律首先保護(hù)的是投資者，而不是上市公司。美國法律關(guān)于投資者損失額的計算將有助于我國司法實踐在證券賠償案中對投資者具體損失數(shù)額作出界定。
（三）所有的關(guān)聯(lián)人都要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
美國1933年證券法規(guī)定下列人員都可以成為被告，一起向持股受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任：1、任何簽署了報告的人；2、公司全體董事；3、已經(jīng)同意成為公司的人；4、會計師、評估人員、工程師、其他編制和確認(rèn)報告的專業(yè)人士；5、證券承銷商。也就是說對持股人的索賠要求，上述人員都有責(zé)任給予賠償，尤其是連帶責(zé)任的規(guī)定加大利益相關(guān)者的風(fēng)險，持股人可以不起訴上市公司，直接起訴有關(guān)機(jī)構(gòu)要求賠償，而不必非要等上市公司破產(chǎn)倒閉無力賠付時相關(guān)者才盡賠償之義務(wù)。同時，由于上市公司在進(jìn)行破產(chǎn)清算時，有擔(dān)保的銀行債權(quán)通常作為第一順序被列入賠償順序，所以在破產(chǎn)賠償案中，持股人往往從上市公司得不到補(bǔ)償。將利益相關(guān)者列入被告，就使得持股人有了利益保障，可以和銀行等債權(quán)人一樣有平等的機(jī)會來保護(hù)自己的利益。
從上述規(guī)定可以看出美國有關(guān)保持投資者利益的民事賠償機(jī)制在建設(shè)中有以下幾個基本特點(diǎn)：其一，殺傷力極大。上市公司一旦作假，基本上是要遭受滅頂之災(zāi)。而且參與或其造假相關(guān)的中介也要受到嚴(yán)懲。其二，化繁為簡，避免無謂的爭論。美國法律突出購買股票的投資屬性，而不在投資與投機(jī)有問題上進(jìn)行研究，這不僅具有特殊的理論價值，而且在實踐中大大簡化程序，提高了效率。其三，各方利益一律平等。從上述規(guī)定可以看出，美國證券法的核心是保護(hù)投資者，而不是保護(hù)企業(yè)，而且無論是投資者還是債權(quán)人一律平等，而且投資者與上市公司平等。不少業(yè)內(nèi)人士或?qū)W者專家認(rèn)為，如果中國法律不采取有效措施，加大對中小投資者利益的保護(hù)，中國股市將面臨著全面崩盤的風(fēng)險。所以，今后中國關(guān)于上市公司治理及運(yùn)營規(guī)定的立法和司法將主要圍繞強(qiáng)化對中小投資者利益的角度來進(jìn)行，尤其是完善我國證券市場的民事賠償機(jī)制有著特別重要的意義。這一切，必將突出上市公司信息披露規(guī)則的價值，也將為上市公司和現(xiàn)代企業(yè)的運(yùn)營提供更為良好的經(jīng)營軌道和外部風(fēng)險控制能力。
四、大型現(xiàn)代企業(yè)運(yùn)營內(nèi)部的法律風(fēng)險防范問題
規(guī)避和防范大型現(xiàn)代企業(yè)的運(yùn)營風(fēng)險是一個系統(tǒng)的工程，其中法律風(fēng)險的防范只是這一大系統(tǒng)的一個重要的子系統(tǒng)。法律不是萬能的，它不可能預(yù)防或規(guī)避企業(yè)運(yùn)營自身所存在的所有風(fēng)險問題，但是毋庸質(zhì)疑，我們可以通過強(qiáng)化法律的功能來最大限度地降低企業(yè)運(yùn)營的風(fēng)險系數(shù)。關(guān)于大型現(xiàn)代企業(yè)運(yùn)營的內(nèi)部法律風(fēng)險防范問題，本文將從下述幾個方面展開闡述：
（一）大型現(xiàn)代企業(yè)順利實現(xiàn)運(yùn)營必須了解和熟悉法律。這是因為在現(xiàn)代社會中企業(yè)存在最終依賴的是市場，市場本身離不開規(guī)則，而法律又是市場規(guī)則最重要的部分，所以人們稱“市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”也就不足為怪了。大型現(xiàn)代企業(yè)要實現(xiàn)順利運(yùn)營就必須熟悉或了解關(guān)于市場主體、市場運(yùn)營、行業(yè)管制、勞動和人事制度保障等各方面的法律和法規(guī)。這是因為：只有熟悉和了解法律，才能守法經(jīng)營，才能自覺運(yùn)用法律維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，才能為企業(yè)發(fā)展和戰(zhàn)略決策提供前瞻性的法律上的保障。但是僅僅熟悉和了解法律還是不夠的，安然公司破產(chǎn)并非安然公司不熟悉和了解法律所致，而它的迅速發(fā)展又說明它是非常熟悉和了解法律并且巧妙運(yùn)用法律的。據(jù)安然內(nèi)部人士透露：安然在全世界范圍內(nèi)所有能源項目都會被做成經(jīng)濟(jì)模型。一般都由負(fù)責(zé)項目的律師起草，并做出項目的“風(fēng)險矩陣”，律師需要逐條寫出如何規(guī)避風(fēng)險。所以大型現(xiàn)代企業(yè)能夠?qū)崿F(xiàn)快速發(fā)展和擴(kuò)張首先必須熟悉和了解市場各方面的法律。
（二）大型現(xiàn)代企業(yè)需要借助法律實現(xiàn)企業(yè)自身組織和運(yùn)營的制度化建設(shè)。企業(yè)由簡單的小生產(chǎn)行為演變?yōu)閺?fù)雜的社會化大生產(chǎn)行為的過程離不開企業(yè)的現(xiàn)代化管理。企業(yè)的現(xiàn)代化管理是人類智慧的顯現(xiàn)，并且已成為一門必不可少的科學(xué)�，F(xiàn)代企業(yè)管理的關(guān)鍵性問題是圍繞如何實現(xiàn)制度與人的互動結(jié)合來進(jìn)行的，其中制度的完善是第一位的、前提性和保障性的。企業(yè)內(nèi)部的制度建設(shè)和制度化過程實際上就是企業(yè)內(nèi)部的“法律”制定和“法制化”過程。大型現(xiàn)代化企業(yè)要實現(xiàn)順利運(yùn)營就必須建立起完善的企業(yè)組織結(jié)構(gòu)、人事、財務(wù)、審計、法務(wù)、投資決策等內(nèi)部規(guī)章制度，通過這些制度建立起實現(xiàn)對企業(yè)各級領(lǐng)導(dǎo)和工作人員的行為進(jìn)行指引和約束的運(yùn)行機(jī)制，從而實現(xiàn)對企業(yè)運(yùn)營風(fēng)險的控制。像類似安然這樣擁有3000多個下屬企業(yè)的超大型跨國公司，如果其自身組織和運(yùn)營不能建立在“法制化”的軌道上，那么其運(yùn)營中難免出現(xiàn)導(dǎo)致危機(jī)產(chǎn)生的內(nèi)部管理失控現(xiàn)象。關(guān)于安然公司破產(chǎn)，正如我們在其破產(chǎn)原因中分析的那樣，不能不說是與其內(nèi)部的管理失控有相當(dāng)?shù)年P(guān)系。
（三）大型現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)通過發(fā)揮其法務(wù)職能部門的作用對企業(yè)違法違規(guī)行為進(jìn)行審查、處理和整治。鑒于大型現(xiàn)代企業(yè)運(yùn)營中所需面對的眾多法律問題，大型現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部一般都設(shè)立相對獨(dú)立的法務(wù)部門，負(fù)責(zé)企業(yè)內(nèi)部的法律文件的起草或?qū)徍�、對外解決或處理有關(guān)的法律糾紛、提供專項法律意見、參與商業(yè)談判、進(jìn)行法律法規(guī)的信息收集或整理等各項工作。但是一般企業(yè)內(nèi)部的法務(wù)部門多處于從屬和被動的地位，很難發(fā)揮對其他部門的監(jiān)督和制衡作用，幾乎不能主動對企業(yè)內(nèi)部存在的違法和違規(guī)行為進(jìn)行及早發(fā)現(xiàn)、處理和整治，所以往往造成企業(yè)內(nèi)部不該發(fā)生的違法違規(guī)事件發(fā)生了，本來是小的違法違規(guī)事件演變成大的惡性事件，企業(yè)最終蒙受了本該可以避免掉的損失，有些甚至是致命的損失。大型現(xiàn)代企業(yè)如果重視其內(nèi)部的法務(wù)工作，通過發(fā)揮其法務(wù)職能部門的作用對企業(yè)違法違規(guī)行為進(jìn)行審查、處理和整治，可以有效實現(xiàn)對損害企業(yè)利益的危機(jī)行為做到“事前防范”、“事中處理”、“事后救濟(jì)”的目的，從而更好地實現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部的制衡和監(jiān)督作用。在安然公司破產(chǎn)案中，安然的首席財務(wù)官安德魯·法斯特暗地里建立私人合作機(jī)構(gòu)非法轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)的行為沒有及時得到處理，也正說明安然內(nèi)部法務(wù)部門不能充分發(fā)揮其監(jiān)督制衡的功能。
（四）大型現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)充分利用外部的定期或不定期的專業(yè)性服務(wù)來實現(xiàn)對企業(yè)內(nèi)部的法律風(fēng)險防范。在國際統(tǒng)一化的大市場環(huán)境中，大型現(xiàn)代企業(yè)運(yùn)營的復(fù)雜程度及其內(nèi)部人力資源的有限性決定了其不可能不借助外在的社會人力資源所提供的法律、審計等專業(yè)性服務(wù)來幫助企業(yè)減少運(yùn)營各方面所產(chǎn)生的潛在性風(fēng)險；另外，企業(yè)內(nèi)部法務(wù)、審計等專業(yè)職能部門存在的局限性和偏私性決定了它們有時可能不會發(fā)現(xiàn)企業(yè)自身存在的問題和風(fēng)險或隱瞞這種問題和風(fēng)險。當(dāng)然，這里涉及到企業(yè)法律風(fēng)險控制的成本問題和企業(yè)利用外部專業(yè)服務(wù)的目的性問題。在安然公司破產(chǎn)案前，曾利用外部的會計師、律師、銀行家以及金融分析師來為它隱瞞事實真相，從而逃脫破產(chǎn)的厄運(yùn)，而安然的會計師們、律師們、銀行家以及金融分析師卻利用他們專業(yè)知識，各自撈取了六七位數(shù)美元的現(xiàn)金。再比如，在安然破產(chǎn)前，大量的審計報表已經(jīng)顯示出財務(wù)官安德魯·法斯特存在嚴(yán)重問題，而安然公司的董事會和公司高層卻對此所反映出來的問題置若罔聞。這里涉及到兩方面的重要問題：其一，利用外部專業(yè)性服務(wù)的真正目的性問題；其二，外部專業(yè)性服務(wù)自身的局限性問題。所以能否利用好外部的專業(yè)性服務(wù)最終還取決于企業(yè)自身，尤其是企業(yè)核心層的觀念和意識起著關(guān)鍵性的作用。
綜上所述，透過對安然公司破產(chǎn)案的分析，我們認(rèn)為：在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，大型現(xiàn)代企業(yè)的運(yùn)營風(fēng)險是客觀存在的。規(guī)避和防范其運(yùn)營風(fēng)險是一個系統(tǒng)的工程，其中法律風(fēng)險的防范只是這一大系統(tǒng)的一個重要的子系統(tǒng)。法律風(fēng)險防范措施能否發(fā)揮功能或功能發(fā)揮大小取決于企業(yè)整個自身的環(huán)境，并且與企業(yè)環(huán)境和其他風(fēng)險防范措施存在著互動關(guān)系。大型現(xiàn)代企業(yè)只有重視并科學(xué)地運(yùn)用各項法律風(fēng)險防范措施才能在競爭的環(huán)境中最大可能的立于不敗之地。
2001年12月
（作者簡介：王政，系中企國盛律師事務(wù)所合伙律師，現(xiàn)為北京市律師協(xié)會公司專業(yè)委員會委員，主要從事公司證券、房地產(chǎn)和民刑訴訟等方面的法律業(yè)務(wù)，具有多年律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗）。
