[ 吳星奎 ]——(2006-8-9) / 已閱14223次
單方仲裁選擇權(quán)條款效力分析
吳星奎
中文摘要::若合同中的仲裁條款規(guī)定某一方有權(quán)提起仲裁，而沒有相應(yīng)賦予另外一方提起仲裁的權(quán)利，法院在判斷這種仲裁條款的效力時，往往以顯失公平為理由認定其無效，學(xué)界也有學(xué)者持這種主張，然而，這種理由表面膚淺，顯失公平何以體現(xiàn)，司法實踐和理論都卻沒有深入充分的闡述。從民法的角度分析，這種條款應(yīng)該是有效的。
關(guān)鍵詞:單方仲裁選擇權(quán);顯失公平
賣方日本A公司與買方中國北京B公司于1998年1月28日簽訂了一份購銷合同，雙方約定，A公司依照其所提供的樣品向B公司發(fā)貨，B公司收到貨品并驗證合格后一個月內(nèi)付清貨款。合同中訂有仲裁條款，約定“由本合同產(chǎn)生的一切爭議，應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，賣方有權(quán)選擇其認為適當(dāng)?shù)闹俨脵C構(gòu)進行仲裁�！焙贤炗喓�，A公司于1998年3月28日發(fā)貨，B公司與1998年4月18日經(jīng)驗證后接收了這批貨品，但一直未向A公司付清貨款。經(jīng)多次催要未果，A公司于1998年6月29日向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提起仲裁申請，要求B公司付清貨款。B公司在接到仲裁通知后，提交答辯書，對仲裁庭的管轄權(quán)表示異議。經(jīng)仲裁庭對案件的審理，于1998年9月18日作出如下裁決：B公司向A公司付清貨款。本裁決為終局裁決。仲裁裁決作出后，B公司一直未履行，A公司于1998年10月17日向北京市第二中級人民法院提交執(zhí)行申請，請求法院強制執(zhí)行CIETAC的仲裁裁決。B公司則向法院提交了不予執(zhí)行抗辯：認為合同仲裁條款僅規(guī)定A公司的權(quán)利，而未規(guī)定B公司的權(quán)利，顯失公平，同時也不符合我國《仲裁法》的規(guī)定，因而該仲裁協(xié)議無效，請求法院不予執(zhí)行該仲裁裁決。
本案中，筆者擬將合同中的這種仲裁條款稱之為單方仲裁選擇權(quán)條款。關(guān)于其效力，1999年12月3日北京市高級人民法院《關(guān)于執(zhí)行“關(guān)于審理請求裁定仲裁協(xié)議效力、申請撤銷仲裁裁決案件的‘暫行規(guī)定’和‘若干問題的意見’”的說明》第五條規(guī)定：“下列仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定無效：……（三）仲裁協(xié)議顯失公平。如：“發(fā)生爭議，由賣方選擇其認為適當(dāng)?shù)闹俨脵C構(gòu)進行仲裁。該協(xié)議直接剝奪了一方當(dāng)事人尋求解決糾紛途徑的權(quán)利�！币灿袠I(yè)內(nèi)權(quán)威人士，貿(mào)促會前法律部部長王生長博士認為：“仲裁當(dāng)事人的平等仲裁權(quán)是法律程序的正當(dāng)要求。如果一方當(dāng)事人利用自己的優(yōu)勢地位簽訂剝奪對方平等地選擇仲裁和指定仲裁員的權(quán)利，則其行為違背法律規(guī)定的誠信和公平的基本原則，由此達成的仲裁協(xié)議如同普通合同一樣可被確認為無效。”[1]筆者認為，被申請人的理由并不成立，北京高院的這種規(guī)定也并不合理，王生長博士的看法并不科學(xué)，有充分的理由可認為單方仲裁選擇權(quán)條款是有效的。具體闡述如下：
一、格式條款對本案并不適用
表面上看，本案仲裁條款有格式條款之嫌疑。我國《合同法》第三十九條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。
那么，格式合同的使用者多是在經(jīng)濟或法律上處于較強的地位，因而可以預(yù)先擬訂反映其意志的合同條款強加他人。正如前述，本案并不存在談判力量孰優(yōu)孰劣之分，本案雙方當(dāng)事人所擬訂的合同也不可能重復(fù)使用，也不存在格式條款的“未經(jīng)協(xié)商”的情況，合同中的單方仲裁選擇權(quán)條款并非格式條款。總之，格式條款的解釋原則對于本案的仲裁協(xié)議條款沒有適用的余地，所謂的“顯失公平”也就不能適用格式條款的解釋原則。
二、法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，恪守合同自由原則
意思自治原則是現(xiàn)代民法的基本原則。它指當(dāng)事人依照自己的理性判斷，去設(shè)計自己的生活，管理自己的事務(wù)。[2]反映在合同領(lǐng)域就是合同自由原則，即當(dāng)事人有權(quán)按照自己的選擇而決定訂不訂立契約，以何人為締約當(dāng)事人以及以何為內(nèi)容而訂立合同�？梢院敛豢鋸埖恼f，合同自由是合同法的靈魂和生命。契約自由包含當(dāng)事人有決定契約內(nèi)容的自由，即使當(dāng)事人所訂立的合同有嚴重的不公正和不平等，如果確系當(dāng)事人自愿接受而不是出于脅迫的因素，他人不得改變。英美法系國家合同法理論上“約因不必充分”的原則即出自這一思想，其格言為“一把胡椒面也可以構(gòu)成有效的約因”。當(dāng)然現(xiàn)代社會，合同自由已經(jīng)受到各種限制，其效力可基于某些事由而喪失或待定，然而，如下文所述，本案中仲裁條款并不存在這些事由。因此，本案中，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的自主選擇，而不能強加干預(yù)、任意干涉，置有效的合同條款不顧，肆意破壞合同條款的效力。
三、被申請人的“顯失公平”的說法不成立
關(guān)于仲裁條款顯失公平問題，在《中華人民共和國仲裁法》中并無明確規(guī)定。但是《中華人民共和國民法通則》第四條、《中華人民共和國合同法》第五條均規(guī)定了合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。同時１９８８年１月２６日最高人民法院審判委員會討論通過的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第７２條規(guī)定：一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。
最高法院的司法解釋對于作為民法特別法的合同法當(dāng)然適用。本案中，合同中的仲裁條款屬于合同的一部分，在我國《仲裁法》沒有做出相反的規(guī)定前，最高法院的司法解釋對于仲裁條款的效力判斷也當(dāng)然適用。本案雙方當(dāng)事人是兩個法人主體，而不是一個法人與一個自然人（抑或消費者），本案雙方當(dāng)事人經(jīng)濟實力和談判力量相當(dāng)，并無懸殊。申請人締約時并不處于不利地位，其并不處于無經(jīng)驗、缺乏判斷力的情況，即使存在這種情況，在正常的商業(yè)交往中，法律也推定其有通常的、合理的注意義務(wù)和判斷知識。法律規(guī)定“顯失公平”的本意是保護弱者，而本案中，被申請人并不是弱者。對于本案中的仲裁條款，被申請人完全可以不同意或加以修改，在賣方堅決要保留其單方仲裁選擇權(quán)的情況下，買方完全可以不與賣方締結(jié)合同，畢竟，國際市場上不止僅有賣方一家有作為合同標(biāo)的的貨物出售。然而，被申請人沒有如此行為，而是自愿選擇了同意，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受其約束。
再者，在我國，法律沒有規(guī)定顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)，具體到本案中，如果合同條款規(guī)定賣方可任意選擇仲裁機構(gòu)，權(quán)且可當(dāng)作顯失公平。然而，事實不是這樣，仲裁條款將賣方的選擇權(quán)限制于“適當(dāng)?shù)闹俨脵C構(gòu)”，若買方認為賣方選擇的仲裁機構(gòu)“不適當(dāng)”，完全可以請求法院行使司法監(jiān)督權(quán)。
另外，在民法中，顯失公平通常和重大誤解聯(lián)系，本案中，仲裁條款只有一個條文，明白易懂，意思淺顯，并非紛繁復(fù)雜，亦非晦澀難懂，不存在重大誤解。
退一萬步講，即使本案仲裁條款存在不公平現(xiàn)象，也沒有達到“顯失公平”的地步，離“顯失公平”還很遠。由于合同法所規(guī)范的社會關(guān)系處于世俗之中而非處于世外桃源，所以，契約理論所謂的“當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對等”也不過是理論上的假設(shè)，當(dāng)將這種理論上的假定運用到紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系中時，就會發(fā)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)對等的情況是幾乎不可能存在的。[3]按照被申請人的意思，可以推定其認為若合同如下規(guī)定，對于被申請人就是公平的，即：被申請人也有權(quán)選擇仲裁機構(gòu)。但是無論如何，仲裁程序上來說對雙方都是公平的，即使被告選擇一個其認為更佳的仲裁機構(gòu)，這種其擅自臆想的“公平”與中國貿(mào)仲的裁決的公平也不會有很大差距。
四、被申請人應(yīng)當(dāng)依照誠實信用原則履行仲裁裁決
所謂誠實信用原則，其本意是自覺按照市場制度中對待的互惠原則辦事，在訂約時誠實行事、不欺不霸，在訂約后，重信用，守契約，不以鉆契約空子為能事。它是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預(yù)生活，調(diào)整當(dāng)事人利益沖突的依據(jù)和指導(dǎo)原則。[4]另一方面，它也是指導(dǎo)當(dāng)事人進行民事活動的基本原則，在現(xiàn)代民法中，被奉為“帝王條款”，具有至高無上的地位。合同及其條款是當(dāng)事人雙方意思表示一致的產(chǎn)物，但這種“一致”一旦形成后，便成為獨立于雙方當(dāng)事人意思的異化物，任何一方均無權(quán)改變這個曾經(jīng)是自己意志的產(chǎn)物，而應(yīng)當(dāng)遵守它，誠實信用地履行合同。我國《合同法》第三條規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方�！北景钢俨脳l款是合同雙方當(dāng)事人平等協(xié)商的基礎(chǔ)上締結(jié)，顯然不存在一方當(dāng)事人強加意志與另一方當(dāng)事人。我國《合同法》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則�！蔽覈逗贤ā返诎藯l規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護�！闭\實信用原則不僅被立法承認，更是市場經(jīng)濟的基本法律原則，對于被申請人真實意思表示基礎(chǔ)上的仲裁條款，被申請人應(yīng)當(dāng)尊重和履行，決不應(yīng)該反反復(fù)復(fù)，變化無常，出爾反爾，視有效的合同條款如兒戲。
五、申請人提起仲裁，乃是嚴格遵照仲裁條款行事
申請人提起仲裁并沒有違反仲裁條款，而是遵守了仲裁條款的約定。理由如下：首先，從行業(yè)影響、專業(yè)水準(zhǔn)來說，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會以其獨立、公正、高效的仲裁工作在國內(nèi)外享有廣泛的聲譽，現(xiàn)已成為世界上重要的國際商事仲裁機構(gòu)之一，其仲裁員選任嚴格，專業(yè)水平高，當(dāng)然本案由于被申請人位于北京，因而考慮北京的仲裁委員會有北京市仲裁委員會，但是無論從其影響和仲裁員實力來說，都和中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會有較大差距，這是不爭的事實，另外還有中國海事仲裁委員會，但本案并不屬于其受案范圍。其次，對于被申請人而言，作為一家中國公司，在中國仲裁方便快捷，不存在遠赴重洋之艱難，且被申請人也熟悉中國仲裁法及相關(guān)法律及仲裁規(guī)則，事實上，本案申請人本著友好解決爭議的態(tài)度，充分考慮了被申請人的利益和難處后，選擇了在中國仲裁，而沒有一味單顧自己利益，選擇去國外仲裁。
六、合同中單方權(quán)利條款大量存在，不可任意否認其效力
事實上，經(jīng)雙方當(dāng)事人平等協(xié)商，合同中一方當(dāng)事人享有某種權(quán)利，而另一方當(dāng)事人不享有相應(yīng)的權(quán)利，這種情況是大量存在的。比如合同解除權(quán)，《合同法》第九十三條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”顯然不能說這種約定的單方解除權(quán)是無效的。另外民事權(quán)利中的形成權(quán)如撤消權(quán)、抵消權(quán)等也是往往只有一方當(dāng)事人享有。實踐中，合同條款各式各樣、千變?nèi)f化，不可能一方享有的權(quán)利另外一方也享有。若法律強制干涉，則合同當(dāng)事人的期望何以實現(xiàn)？民法意思自治原則何以生存？
七、與支持仲裁的國際趨勢相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)承認單方仲裁選擇權(quán)條款的效力
盡管早期的仲裁立法表明，各國立法機關(guān)和法院對仲裁抱有很大偏見，認為仲裁是對國家司法管轄權(quán)的剝奪，因而過分強調(diào)法院對仲裁的司法監(jiān)督。但20世紀70年代以來，為了適應(yīng)市場經(jīng)濟的全球化趨勢，各國先后制定了新的仲裁立法，轉(zhuǎn)而對仲裁持一種信任的態(tài)度，減少司法干預(yù)。隨著我國市場經(jīng)濟體制的不斷完善和日益成熟，我國有關(guān)涉外仲裁的司法監(jiān)督的范圍和程度在不違反我國社會公共秩序的情況下，也在不斷縮小。這在最高人民法院對各省高級人民法院提交的關(guān)于仲裁協(xié)議效力請示的答復(fù)中明顯可以看出。若法院對于明確清楚的仲裁條款的效力也予以否定，這明顯與世界各國日益重視和支持仲裁的大趨勢背道而馳，也挫傷了當(dāng)事人選擇中國作為仲裁地的積極性，在一定程度上無疑會對中國仲裁的國際聲譽造成不良影響。
遺憾的是，在最高人民法院民四庭編寫的《涉外商事海事審判實務(wù)問題解答（一）》的第80問中，對單方仲裁選擇權(quán)的效力，其規(guī)定：“當(dāng)事人在涉外合同中約定提請仲裁的權(quán)利不平等，違背了公平、合理的法律原則，應(yīng)認定該仲裁協(xié)議無效�！惫P者認為，民四庭的這種規(guī)定，干涉了真實意思表示基礎(chǔ)上合同條款的法律效力，又越俎代庖之嫌疑，實非必要。
其實，本案例涉及的深層次問題，在與單方仲裁選擇權(quán)條款的效力受到我國《仲裁法》第16條和第18條的限制。我國《仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容:（一）請求仲裁的意思表示;（二）仲裁事項;（三）選定的仲裁委員會。”第18條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的,當(dāng)事人可以補充協(xié)議;達不成補充協(xié)議的,仲裁協(xié)議無效。”單方仲裁選擇權(quán)條款最大的問題是沒有明確的仲裁機構(gòu)。實際上，縱觀各國的仲裁立法，把仲裁機構(gòu)的約定作為仲裁協(xié)議的一項必不可少的內(nèi)容是罕見的。一般來說，各國法律除對仲裁協(xié)議采用書面形式外，對仲裁協(xié)議的內(nèi)容只強調(diào)其應(yīng)表明當(dāng)事人提交仲裁解決爭議的意愿。[5]因此，未來我國《仲裁法》修改時，對單方仲裁選擇權(quán)條款的效力應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定和承認。
參考文獻
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