[ 許建添 ]——(2006-8-13) / 已閱25534次
第四節(jié) 訴訟證明中原始證據(jù)與傳來證據(jù)運用原理與技術(shù)研究
許建添
一、概述
原始證據(jù)和傳來證據(jù)是學理上的分類，研究的出發(fā)點就在于能夠為司法實踐中的證據(jù)運用提供理論支持。盡管立法上很少對原始證據(jù)和傳來證據(jù)作單獨規(guī)定，還是有必要了解、研究訴訟證明中原始證據(jù)和傳來證據(jù)的運用情況及其原理或技術(shù)。由于原始證據(jù)和傳來證據(jù)的特殊情況，筆者認為在訴訟證明中需要討論的相關(guān)問題主要是原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證據(jù)能力(證據(jù)規(guī)則)和證明力問題。我們區(qū)分原始證據(jù)和傳來證據(jù)主要是考慮到這種證據(jù)分類在于揭示各種不同證據(jù)的可靠性問題。一般而言(不是絕對)，原始證據(jù)的可靠性要大于傳來證據(jù)。這是一個般性的經(jīng)驗性結(jié)論，而這個經(jīng)驗性的結(jié)論反映到訴訟證明理論當中來，就是證據(jù)的證明力問題――與證據(jù)來源密切相關(guān)。與證明力聯(lián)系比較密切的又得聯(lián)系到證據(jù)能力問題。這兩個問題不僅其概念容易使人混淆，而且兩者之間都是證據(jù)運用過程中必須涉及的問題，其本身就表明了證據(jù)所具有的客觀、關(guān)聯(lián)、合法等聯(lián)系在一起。而且傳來證據(jù)與英美國家所謂的傳聞證據(jù)只一字之差，而傳聞規(guī)則是把傳聞證據(jù)排除在外的，這是一個證據(jù)能力的問題，即把沒有證據(jù)能力的傳聞證據(jù)排除在外。但是我們國家不一樣，立法也好學理也好，都沒有把傳來證據(jù)排除在外。當然，為了更進一步明確原始證據(jù)和傳來證據(jù)在訴訟證明過程中運用原理與技術(shù)，首先有必要討論一下訴訟證明的概念問題。
二、 訴訟證明的概念
傳統(tǒng)證據(jù)法學理論認為，“訴訟證明是指司法機關(guān)或當事人依法運用證據(jù)確定或闡明案件事實的訴訟活動�！保郏保葸@一概念現(xiàn)在已經(jīng)被不少學者所批判［２］。傳統(tǒng)的訴訟證明概念直接影響了人們后來對訴訟證明這一概念的認識，使人們在很長一段時間內(nèi)對訴訟證明的概念理解基本保持一致，均認為是司法機關(guān)或當事人在訴訟過程中運用依法收集的證據(jù),去查明、證實案件事實的活動,只是表述上有差異。從上面的定義可以看出，傳統(tǒng)的訴訟證明概念的理解擴大了訴訟證明外延，把訴訟證明在時間過程上擴大到除審判過程以前的偵查、起訴等程序，在主體上擴大至包括公安司法機關(guān)及其辦案人員、當事人以及訴訟參與人(狹義而言僅指公安司法機關(guān)及其辦案人員)。這就造成兩個問題：一是把訴訟證明在時間過程擴大說明傳統(tǒng)訴訟證明概念采用了“大訴訟觀念”，認為審判以前的階段也是訴訟證明，但是筆者認為審判以前的偵查起訴階段盡管離不開“證明”，但那并不等于訴訟證明，或者說混淆了訴訟證明與證明的概念，將訴訟證明錯誤地簡單等同于對案件事實的認定。二是傳統(tǒng)的訴訟證明概念在主體上擴大到包括公安司法機關(guān)及其工作人員、當事人以及訴訟參與人然而,根據(jù)現(xiàn)代證明責任理論,證明主體證明不能時應當承擔證明責任,但法院與當事人承擔的證明責任是一樣的嗎?
除了審判階段，審判以前的偵查、起訴等階段存在訴訟證明嗎？不存在。實際上，訴訟證明僅存在于審判階段。從“訴訟證明”四個字來看，可以看出可分為兩部分，即“訴訟”和“證明”兩部分。東漢許慎在《說文解字》中稱，“訴，告也”，“訟，爭也”。［３］訴訟就是人將爭議提交裁判者并向其舉證證明的活動，訴訟有“案件事實”、“當事人”、“司法機關(guān)”、“程序和規(guī)則”等四個要素。［４］而審判以前的偵查、起訴等階段雖然存在“證明”活動，比如立案要有證據(jù)證明發(fā)生了案件事實需要追究刑事責任、拘留和逮捕等需要一定的證據(jù)等，但都不存在典型的“訴訟狀態(tài)”�！白C明”，在拉丁文中，表述為為attestatio或deductio rationis，意為當庭宣誓證明；英文proof一詞也是當庭證明，由法官單獨審理證據(jù)的意思。［５］而“訴訟”和“證明”合在一起構(gòu)成的“訴訟證明”理應在審判階段。此外，審判在訴訟中的中心地位也決定了證明只存在于審判階段。［６］訴訟證明并不等于對案件事實的認定，在刑事訴訟的偵查階段及審查起訴階段，機關(guān)、檢察機關(guān)對案件事實的認識屬于主體對客體的能動性認識，而主體之間依憑證據(jù)展開的說服活動。
訴訟證明的主體包不包括法官？從刑事訴訟證明的主體來看，應當是國家公訴機關(guān)和訴訟當事人，或者為簡單起見，可統(tǒng)一理解為訴訟當事人。因為所謂證明主體即證明責任的承擔者，“從證明責任的本義來看，它是一個與訴訟主張和證明不力是所要承受的不利后果緊密相連的概念，只有在訴訟中提出了具體訴訟主張的訴訟當事人才承擔證明責任�！薄皬淖C明責任的本質(zhì) 來看，它是行為責任與結(jié)果責任的統(tǒng)一，承擔證明責任者必須是可能承受不利后果甚至敗訴風險的訴訟主體，因此是否有自己的訴訟主張以及是否可能因證明不力而承受于已不利的裁判是判斷證明主體的惟一標準�！保郏罚莅凑者@一標準，法官是不可能是訴訟證明的主體的。
筆者傾向于對訴訟證明作這樣的理解：訴訟證明是指國家公訴機關(guān)或訴訟當事人 在法庭審理中依照法律規(guī)定的程序和要求向?qū)徟袡C關(guān)提出證據(jù)，運用證據(jù)闡明系爭事實，論證訴訟主張的活動。有學者認為，在訴訟證明中有自向證明和他向證明，并認為自向證明和他向證明只是二者的主體有所不同，自向證明的主體一般是就事實問題做出某種認定或裁斷的人，他向證明的主體一般是提出某種事實主張的人［８］。也有學者對訴訟證明依據(jù)主體的不同分為權(quán)益性證明和職權(quán)性證明。［９］筆者認為，這種分類混淆了事實認定與證明的關(guān)系�！白韵蜃C明是主體自己也不明白，證明的目的主要是讓自己明白”［１０］，這是否等于訴訟中的證明呢？如果無法讓自己明白，能否承擔證明不能的后果？如果能夠承擔，與現(xiàn)代訴訟證明理念的證明責任一樣嘛？答案顯然都是否定的。與其說自向證明是訴訟證明的一種，還不如說自向證明是的訴訟證明過程中訴訟中的中立第三方被說服的過程。而偵查、起訴等階段的“證明”亦不能認為的訴訟證明，而是一定的認識事實的活動，因為作出一項決定，必須有一定的證據(jù)依據(jù)，但由于在我國缺乏中立的第三方，審判以前的“說服”行為不是典型意義上的“訴訟證明”。
訴訟證明只存在于審判過程當中，這對運用原始證據(jù)和傳來證據(jù)有什么影響？提出原始證據(jù)和傳來證據(jù)的分類方法，就是為了判斷其可靠性。在審判過程中，法官必須充分注意到原始證據(jù)和傳來證據(jù)的區(qū)別，判斷兩者之間可靠性上的差異，認真審查判斷各種證據(jù)的客觀、關(guān)聯(lián)、合法性。這并不意味著，原始證據(jù)和傳來證據(jù)對訴訟證明的理論指導作用僅體現(xiàn)在審判過程中。任何證據(jù)在法庭上提出，之前都必須有一個收集證據(jù)的過程。為了準確認定案件事實，在偵查、起訴等過程中同樣要正確對待原始證據(jù)和傳來證據(jù)。能夠收集到原始證據(jù)就盡量收集原始證據(jù)；無原始證據(jù)而有傳來證據(jù)時，也要盡量根據(jù)傳來證據(jù)，追根求源，收集原始證據(jù)。只有在收集原始證據(jù)確有困難時，才可以用傳來證據(jù)代替；凡是能夠?qū)⒃甲C據(jù)附卷的，都應當附卷備查。此外，在訴訟證明過程中，要遵循利用原始證據(jù)和傳來證據(jù)的各項規(guī)則，發(fā)揮法官的作用，準確判斷各種證據(jù)的證據(jù)能力和證明力。
三、 原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證據(jù)能力
證據(jù)能力 關(guān)于證據(jù)能力，一般認為，是指事實材料成為訴訟中的證據(jù)所必須具備的條件，及法律對事實材料成為訴訟中的證據(jù)在資格上的限制。因此，證據(jù)能力也稱之為證據(jù)資格，或證據(jù)的適格性。這個定義表明證據(jù)能力解決的問題是證據(jù)能否進入庭審的問題。也有學者把這個問題當作任何社會都面臨的有關(guān)證據(jù)的兩個必須解答的基本問題之一，認為什么事實或什么材料應該被準許作為證據(jù)進入司法程序或?qū)徟谐绦蚴亲C據(jù)能力的問題。［１１］筆者認為，證據(jù)能力一詞是受外國法域的影響而在我國的證據(jù)理論中頻繁使用的，而學者們在使用這一詞語時沒有對其作用進入深入分析，誤會了證據(jù)能力所要解決的問題。實際上證據(jù)能力所要解決的問題是證據(jù)能否作為定案根據(jù)的問題。審判程序的事實認定包含兩個部分，一是需要證明的事實是什么，二是通過什么來證明。前者在大多數(shù)國家都采取完全由當事人確定或公訴人確定的原則。而后者也屬于當事人確定的范疇。但是，由于訴訟是在對立雙方之間進行，一方為了獲取勝訴利益或出于自身認識能力的原因，往往提供不真實或?qū)嵸|(zhì)與所認定事項無關(guān)聯(lián)的材料，甚至會通過非法手段獲取證據(jù)材料。如此，在權(quán)衡國家通過訴訟活動所要實現(xiàn)的價值與當事人利益的基礎上，要對法官究竟應“根據(jù)什么來認定該事實或事項”進行篩選。筆者認為，在這一基礎上界定證據(jù)能力的概念就具有了合理性。因此證據(jù)能力應解決證據(jù)能否作為定案根據(jù)的問題。
反之，如果我們以能否提交法庭辯論作為證據(jù)能力有無的標志，則會使得證據(jù)能力概念流于不確定性，這必然導致隨著各國庭審結(jié)構(gòu)的變遷，證據(jù)能力的內(nèi)涵也會發(fā)生變化。例如，在英美法系國家，由于陪審團傳統(tǒng)的存在，為了避免某些證據(jù)材料對陪審團造成不當影響，庭審之前的證據(jù)篩選程序就非常重要。而這就使得證據(jù)排除規(guī)則在英美證據(jù)法中極為發(fā)達，因此人們就自然將證據(jù)能力確定為能夠進入庭審的資格。然而在大陸法系國家，由于沒有陪審團制度，而是由職業(yè)法官認定事實，因此，只要是當事人申請的證據(jù)，原則上都可以進入庭審，由法官進行證據(jù)調(diào)查并對其是否具有證據(jù)力作出判斷。試想一下，如果一國訴訟程序發(fā)生變化，如出于對訴訟效率的考慮，設置了庭審前排除某些證據(jù)材料的程序，那么，該國對證據(jù)能力概念的界定就必然會發(fā)生變化。如此，證據(jù)能力的研究還有什么獨立存在的必要呢？因此，以“能否進入庭審”作為判斷是否具有證據(jù)能力標準的觀點，過分依賴于其他制度，從而致使該問題作為獨立制度的意義喪失，也使得證據(jù)能力的內(nèi)涵體現(xiàn)出很大的不確定性。
因此，所謂證據(jù)能力是指事實材料有作為認定案件事實根據(jù)的能力或資格，其要解決的問題是能否作為定案根據(jù)的問題。
原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證據(jù)能力判斷 原始證據(jù)是指直接來源于案件事實或直接來源于原始出處的證據(jù)。人們一般都相信原始證據(jù)由于其經(jīng)歷的傳播途徑比較少，與案件事實來源比較近，比較能夠反映案件真實情況。但是，能夠反映案件事實不是證據(jù)能夠被采納的充分條件，而是必要條件，如果一項證據(jù)沒有證據(jù)能力，該證據(jù)同樣不能被采納作為定案的根據(jù)。比如，從被告人口中得到的完全反映作案過程的口供，是原始證據(jù)，但是由于該證據(jù)是在刑訊逼供的下取得的，就不具有證據(jù)能力。傳來證據(jù)是指在原始證據(jù)的基礎上產(chǎn)生的，經(jīng)過復制、復印、傳轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)述等方式生成的證據(jù)。傳來證據(jù)不是直接來源于案件事實的，也不是直接來源于信息原始出處的，而是經(jīng)過某種中介從原始證據(jù)中產(chǎn)生出來的。但是如果經(jīng)過其他證據(jù)印證，傳來證據(jù)能夠客觀的反映案件事實，又是合法取得的，卻具有證據(jù)能力。
根據(jù)我國的證據(jù)法學理論，一項證據(jù)作為定案的根據(jù)必須具備“三性”：客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。
(一) 客觀性標準 證據(jù)的客觀性是指證據(jù)所反映的內(nèi)容必須是客觀存在的事實。證據(jù)必須具備客觀性，這是證據(jù)最重要的屬性，缺乏這個屬性，證據(jù)便不能作為定案的根據(jù)。證據(jù)的客觀性具有這樣幾層含義：第一，證據(jù)所反映的內(nèi)容必須是真正發(fā)生過的事實。證據(jù)的這個特性是外在于人們的主觀意志的，是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的。它表明證據(jù)事實處在客觀自然的領(lǐng)域，而非處在主觀精神的領(lǐng)域。第二，證據(jù)的客觀性指的是證據(jù)的內(nèi)容必須是客觀的。第三，證據(jù)的客觀性表明案件事實的認定具有可靠性。無論是原始證據(jù)和傳來證據(jù)，都必須具有客觀性這一特征，否則便不能作為定案的依據(jù)。在判斷證據(jù)是否具有客觀性時，原始證據(jù)和傳來證據(jù)又有所區(qū)別。原始證據(jù)由于其來源的直接性，人們自然會感覺其比較可靠。比如經(jīng)歷案件發(fā)生經(jīng)過的被害人所作陳述，由于所作陳述是對案件事實的直接再現(xiàn)，其內(nèi)容具有較大的客觀性。而被害人死亡后，在其生前聽其陳述案件事實的親屬所作證言，由于經(jīng)歷了一個傳播的過程，信息在傳播過程中難免失真，其證言的客觀性就相對較弱。但是原始證據(jù)的客觀性也不是一定的。有些原始證據(jù)的提供者與案件有利害關(guān)系，其提供的證據(jù)往往對自己有利，就不能準確反映案件事實。比如，被害人盡管親身經(jīng)歷了案件事實的發(fā)生過程，但是其本身是受害者，要求懲罰犯罪分子的欲望比較強烈，在供述時不排除其會虛構(gòu)事實的可能，甚至誣告。相似的情形是被告人由于其被追究刑事責任，在作供述和辯解時也有可能隱瞞事實或推卸責任，其客觀性就必須謹慎的審查。無論是原始證據(jù)還是傳來證據(jù)，都必須具備客觀性，才能作為定案的依據(jù)。
(二) 關(guān)聯(lián)性標準 證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)與案件的待證事實之間有客觀的聯(lián)系。這種關(guān)聯(lián)性要求證據(jù)應該是能夠全部或部分地證明案件的有關(guān)事實是存在還是不存在。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是證據(jù)賴以構(gòu)成的又一個屬性，缺乏關(guān)聯(lián)性，證據(jù)就不具有證據(jù)能力，就不能作為定案的依據(jù)。但是對于司法和執(zhí)法實踐來說，這種“關(guān)聯(lián)性”的解釋顯然比較抽象也不具備可操作性，因此有學者表示關(guān)聯(lián)性難以作為判斷一項證據(jù)是否有證據(jù)能力或證據(jù)資格的標準。但是筆者認為，盡管判斷證據(jù)是否具備相關(guān)性比較困難，但不能就因為此而放棄把它作為判斷一項證據(jù)是否具有證據(jù)能力的標準之一。一項沒有相關(guān)性的證據(jù)，如何作為定案依據(jù)？依據(jù)沒有相關(guān)性的證據(jù)認定什么事實？無法回答。因此，與待證事實是否具有關(guān)聯(lián)性或相關(guān)性是判斷一項證據(jù)是否具備證據(jù)能力的標準之一。無論是原始證據(jù)還是傳來證據(jù)，其最初來源都是案件事實，與案件事實一般都具有一定的相關(guān)性。在庭審過程中目擊作證的證人所作證言，如果其內(nèi)容與案件事實沒有任何關(guān)系，是不能作為案件依據(jù)的。一項證據(jù)是否具有相關(guān)性，看有這項證據(jù)比沒有這項證據(jù)是否更能夠證據(jù)案件事實存在或不存在。如果原始證據(jù)與案件的待證事實之間具有相關(guān)性，那么傳來證據(jù)也應當與案件的待證事實具有相關(guān)性，因為傳來證據(jù)是在原始證據(jù)的基礎上產(chǎn)生的。如果沒有原始證據(jù)而要判斷一個傳來證據(jù)是否與待證事實具有相關(guān)性，則可通過傳來證據(jù)內(nèi)容所反映出來的信息，該信息對案件事實的認定起到的是肯定的還是否定的作用，還是無法作出肯定或否定的回答。因為一項證據(jù)如果與案件事實有相關(guān)性，就必須會對案件事實作出“是”或“否”的回答，不可能存在一個中間地帶。
(三) 合法性標準 證據(jù)的合法性是指證據(jù)必須是按照法律的要求和法定程序而取得的事實材料。合法性不是證據(jù)的內(nèi)存屬性，但卻是某一項證據(jù)能否被采納作為定案依據(jù)的一項重要的資格標準之一。無論在民事訴訟、刑事訴訟還是行政訴訟中，無論是在仲裁、公證、行政處罰還是行政監(jiān)察中，合法性都是證據(jù)能力或證據(jù)資格的重要內(nèi)容之一。判斷原始證據(jù)和傳來證據(jù)是否合法的，可通過以下標準來判斷：第一，證據(jù)的主體是否符合有關(guān)法律的規(guī)定。這主要是指證人證言。例如，我國刑事訴訟法對證人能力作出了一些限制性規(guī)定，因此那些不具備證人能力的人提供的證言即使具備了客觀性和關(guān)聯(lián)性，也不能被采用。比如一個在案發(fā)現(xiàn)場的人，如果其具備充分的感知、記憶和表達能力，主體符合合法性標準，且其所作的證言是原始證據(jù)，應當具備證據(jù)能力；但是如果這個人是個精神病人，盡管在事后其病已經(jīng)治愈，由于其感知能力不正常，其提供證言雖然也是原始證據(jù)但是由于其不具備作證的主體資格，其證言不具備合法性，就不具備證據(jù)能力。第二，證據(jù)的形式是否符合有關(guān)法律的規(guī)定。例如，法律明文規(guī)定的證據(jù)的七種形式，如；又如，我國刑事訴訟法規(guī)定鑒定結(jié)論和勘驗檢查筆錄上必須有鑒定人員或勘驗檢查人員的簽名蓋章，因此那些沒有上述人員簽名蓋章的鑒定結(jié)論和勘驗檢查筆錄屬于形式不合法的證據(jù)，不能采用，當然就不具備證據(jù)能力。第三，證據(jù)的收集程序或提取方法是否符合法律的有關(guān)規(guī)定。例如，我國刑事訴訟法禁止刑訊逼供，因此使用刑訊手段提取的被告人口供就不具有這種證據(jù)的合法性，盡管被告人的口供屬于原始證據(jù)；同樣通過暴力所取得的證據(jù)，無論是原始證據(jù)還是傳來證據(jù)，都不具備合法性，無證據(jù)能力。再如，律師不經(jīng)法庭許可，自行向被害人收集證據(jù)等，其取得證據(jù)應當屬于原始證據(jù)，但由于其違反了我國刑事訴訟法關(guān)于律師調(diào)查取證的程序性規(guī)定，因此不具有合法性，無證據(jù)能力。
在合法性標準問題上，我國刑事訴訟法有不少規(guī)定，排除了一些不具備合法性的證據(jù)作為認定案件事實依據(jù)的資格。我國刑事訴訟法在第43條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)�！弊罡叻ㄔ�1994年發(fā)布的《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第45條、1998年發(fā)布的《<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條進一步規(guī)定：“凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”司法實踐中，所取得的被告人供述與辯解、被害人陳述，大多屬于原始證據(jù)，在可靠性上一般比傳來證據(jù)要強。但是，如果證人證言、被害人陳述、被告人供述是通過非法的手段取得的，盡管其反映的內(nèi)容真實，也不能作為定案的依據(jù)，不具備證據(jù)能力。這個反映了立法的價值取向越來越重視程序公正與人權(quán)保障。但正如大多學者所說的，我國的這一規(guī)定還不是完整意義上的“非法證據(jù)排除法則”，只對非法取得的言詞證據(jù)作排除，而沒有排除通過非法搜查等非法手段取得的實物證據(jù)作排除。非法取得的實物證據(jù)中，大多數(shù)又是原始證據(jù)，其來源于案件事實，其可靠性比較強，較能夠證明案件事實，因而我國的立法沒有排除。此外，受中國幾千年來的傳統(tǒng)訴訟證據(jù)制度中刑訊合法化的影響，以及傳統(tǒng)的宗族、家國之法律本位思想之熏陶，完整的非法證據(jù)排除法則至今在我國尚未得以確立，盡管已經(jīng)有很多學者和司法同仁意識到對非法證據(jù)的采信是從一定程度上加劇了對個人權(quán)利的侵害。而西方國家的非法證據(jù)排除法則有其深厚的歷史背景與理論淵源。［１２］盡管我們不具備這些歷史條件，排除非法證據(jù)原則的程序價值已越來越受到大家的重視。
在英美國家，卻有傳聞規(guī)則(在前幾節(jié)已述及)。如果一個證據(jù)屬于傳聞，除非是例外情況，將被排除在外，不具備證據(jù)能力。但是，我國沒有確立傳聞法則，實踐中證人不出庭現(xiàn)象的確是常見的，證人出庭作證反面變成了非常態(tài)。我們國家的立法與學理都認同傳來證據(jù)的證據(jù)能力，認為只要核對屬實，就可以作為定案的依據(jù)。最高人民法院1998年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第53條規(guī)定：“收集、調(diào)取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。收集、調(diào)取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像。書證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實無誤或者經(jīng)鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力�！边@里的“書證的副本、復制件，物證的照片、錄像”都是傳來證據(jù)。但是這里的規(guī)定比較模糊，比如什么情況下是“取得原件確有困難”規(guī)定不是很明確。同時，這里的規(guī)定似乎并沒有排除傳來證據(jù)的證據(jù)能力，即使是核對不屬實的情況。“只有經(jīng)與原件、原物核實無誤或者經(jīng)鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力”的表述容易使人誤認為如果這些“書證的副本、復制件，物證的照片、錄像”沒有與原件、原物核實或經(jīng)核對是不真實的，就不“具有與原件、原物同等的證明力”，但是還是可以作為定案的依據(jù)，也就是說仍然具有證據(jù)能力。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第188條也具有相似的規(guī)定。這應當是表述上的不完善，在以后的規(guī)定當中應該進一步規(guī)定明確。
但是，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第78條規(guī)定：“證據(jù)材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據(jù)�！睂@一規(guī)定可以理解為：對復制品是否忠于原件產(chǎn)生疑問的，該復制品將不得采納，即不具有證據(jù)能力。這與刑事訴訟的司法解釋的規(guī)定有所不同，反映了兩者的不統(tǒng)一。
四、 原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證明力
證明力 證據(jù)的證明力，指證據(jù)事實對案件事實是否有證明作用和作用的程度，又稱之為證據(jù)價值。證據(jù)的證明力反映的是證據(jù)的自然屬性，是證據(jù)本身具有的內(nèi)容。不同的證據(jù)，證明力大小不同，如果通過法律預先規(guī)定，不利于案件事實的認定。因此，當今各國基于司法理念的考慮，一般不通過立法對各種證據(jù)的證明力預先做出規(guī)定，而原則上留待法官根據(jù)內(nèi)心信念予以自由判斷。證據(jù)能力與證明力的區(qū)別在于：證據(jù)能力是從形式上解決證據(jù)資格問題，證明力則是從實質(zhì)上解決證據(jù)有無價值以及有多大價值的問題。有證據(jù)能力的證據(jù)不一定有證明力，如被告人的口供雖然出于本人的自愿，但卻是虛假的；而沒有證據(jù)能力的證據(jù)可能具有證明力，如運用刑訊的方法獲得的真實口供。作為定案根據(jù)的證據(jù)必須既有證據(jù)能力，又有證明力。審判人員在審查判斷證據(jù)時，應當先審查證據(jù)有無證據(jù)能力，然后再對確認有證據(jù)能力的證據(jù)的證明力進行判斷，對于沒有證據(jù)能力的證據(jù)，不必考慮其有無證明力。在英美法系陪審團參加的審判程序中，關(guān)于證據(jù)能力的問題，由職業(yè)法官裁定；證明力則由陪審團本著理性和經(jīng)驗自由判斷。在大陸法系及我國的參審制下，證據(jù)能力與證明力都由法官與陪審員共同審查判斷。
審查判斷證據(jù)的證明力，主要包括兩方面的內(nèi)容，一是審查證據(jù)的真實性，二是審查證據(jù)的證明價值。
原始證據(jù)和傳來證據(jù)證明力的審查判斷 按照三大訴訟法的有關(guān)條款，法院作出肯定性判斷的條件之一是“證據(jù)確實、充分”，也就是說只有案件中的證據(jù)具有確實性、充分性才能作出肯定判決。據(jù)此可以推出，審查判斷原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證明力，是審查證據(jù)的真實性和評斷證據(jù)的證明價值的結(jié)合。
(一) 原始證據(jù)和傳來證據(jù)的真實性審查 這里所說的真實性，就是指證據(jù)的可靠性，這是一種實質(zhì)意義上的真實性，不同于前面所說的證據(jù)能力要件之一的客觀性。原始證據(jù)和傳來證據(jù)的區(qū)別點除了來源不同外，其意義就在于兩者可靠性的不同。一般說來原始證據(jù)比傳來證據(jù)可靠，但這一判斷有兩個前提，一個是兩者是同源證據(jù)，另一個是必須經(jīng)過審查判斷真實的。如果原始證據(jù)不屬實，那么其可靠性就沒有保證，也就沒有多大的證明力。審查它們的真實性，可以從兩處著手：其一是其來源的可靠性；其二是內(nèi)容的可信度。
1、 證據(jù)來源的可靠性
原始證據(jù)和傳來證據(jù)的來源不同，決定了兩者的證明價值的不同：一般原始證據(jù)可靠于傳來證據(jù)，所以實踐中人們更青睞原始證據(jù)，只有在確實沒有原始證據(jù)的情況下才會使用傳來證據(jù)。所謂證據(jù)來源，即證據(jù)是如何形成的，或者是由誰提供的。分析證據(jù)來源的可靠性，就是要分析證據(jù)在形成過程中是否受到外界因素的影響及影響的程度，就是要分析提供證據(jù)者有無影響證據(jù)內(nèi)容可信度的因素。如果同源的原始證據(jù)和傳來證據(jù)同時存在，依據(jù)一般原理，則一般直接可以判斷原始證據(jù)的可靠性大于傳來證據(jù)。但是不是任何情況兩者都會同時出現(xiàn)，有時候只有原始證據(jù)，有時候只有傳來證據(jù)。因此，司法人員在判斷原始證據(jù)和傳來證據(jù)的可靠性時主要考察以下兩個情況：
(1) 證據(jù)提供者的能力與知識
證據(jù)提供者的能力和知識在一定程度上會影響證據(jù)的可靠性，因此，司法人員應當認真考察。原始證據(jù)和傳來證據(jù)同樣受到證據(jù)提供者能力和知識的影響。證據(jù)提供者的能力和知識，主要是指證據(jù)提供者在感知或形成該證據(jù)的過程中以及在提供該證據(jù)的過程中所必須使用或具備的包括日常生活常識與能力，也包括人們在特殊領(lǐng)域內(nèi)使用的專門能力和知識。
前者又主要涉及人的感知能力、記憶能力、表達能力和生活常識。這些能力往往是證據(jù)形成的基礎或影響證據(jù)的可靠性的重要因素。一位目擊證人作證時涉及到犯罪嫌疑人所穿衣服的顏色，但是該證人是“色盲”，盡管其提供的證言屬于原始證據(jù)，該證言的可靠性還是比較低。相反，某人在目擊犯罪過程后將其所見告訴其親友后死去，其親友后來作證指出犯罪嫌疑人的衣服顏色，哪怕其經(jīng)過了一個轉(zhuǎn)述的過程，是傳來證據(jù)，也比前面一位色盲的目擊證人更具有可靠性。
后者“專門能力和知識”指人們在從事某種工作或進行某種活動時使用的特有能力和知識。在英美國家擁有這些特有能力和知識的證據(jù)提供者被稱為專家證人。專門能力和知識在判斷證據(jù)的可靠性時也有非常重要的意義。例如，在某交通肇事案中舉證說明肇事車的速度，目擊證人的是沒有開車經(jīng)驗的人還是老司機，顯然會對該證人證言的可靠性判斷產(chǎn)生較大影響，而通過電子警察所記錄下的肇事車的車速卻具有更大的可靠性。
(2) 證據(jù)提供者的身份與動機
證據(jù)提供者的身份是指其在案件中的地位或者其與案件有無利害關(guān)系。在刑事訴訟中有被害人、被告人、某一方當事人的親友、與案件無利害關(guān)系的證人、鑒定人等。他們在案件中的地位不同或者與案件的關(guān)系不同，提供證據(jù)的可靠性也有所不同。證據(jù)提供者的動機是指其提供證據(jù)的內(nèi)在起因或動力，如為了獲得某些利益、為了報復被告人或者是被收買了，也有可能是被脅迫的。
司法實踐中的原始證據(jù)和傳來證據(jù)，其提供者的身份和動機對它們的可靠性影響更為重要。犯罪嫌疑人所作的供述和辯解是原始證據(jù)，案件事實有沒有發(fā)生犯罪嫌疑人是最清楚不過的，因此其在偵查過程中具有非常重要的作用，如果犯罪嫌疑人坦白一切，則會使偵查變得更為容易。但是由于其處于受追訴的地位，人的本能會驅(qū)使犯罪嫌疑人推卸自己的責任或隱瞞事實真相，其可靠性就沒有保障。加上一些犯罪嫌疑人本身具備一定的反偵查能力，其所作的供述還有可能誤導偵查人員，其可靠性就更值得分析。同樣，被害人所作陳述，由于其也是案件事實的經(jīng)歷者，其陳述所說明的犯罪嫌疑人特征等對偵查活動具有較大的價值，甚至很多案件中被害人供述成為立案的理由。但其也與犯罪嫌疑人供述辯解一樣，本身與案件有利害關(guān)系，其可靠性亦是值得仔細分析。當然，不能因為證據(jù)提供者與案件的關(guān)系就一味不相信他們提供的證據(jù)，而使案件走入迷途。
2、 證據(jù)內(nèi)容的可信度
證據(jù)的內(nèi)容，指證據(jù)所反映的人、事、物等的情況。要分析原始證據(jù)和傳來證據(jù)內(nèi)容的可信度，就不僅要分析這些事或物本身的情況，而且要分析這些情況與待證事實之間的聯(lián)系。
(1) 證據(jù)內(nèi)容是否可能、合理
原始證據(jù)直接來源于案件事實，其內(nèi)容大都是可能、合理的，但是也不排除出現(xiàn)不合理的情況。比如犯罪嫌疑人說：“我念了一下咒語，那個人就死了�！边@顯然是不可能的事情，就不可信。傳來證據(jù)由于經(jīng)過了復制、復印、傳轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)述等傳播途徑，某一內(nèi)容合理、可能的證據(jù)在經(jīng)過多次傳播后，反而有可能不合理。特別是人們在轉(zhuǎn)述的過程中有時會不自學地攙入一些吹噓的成份，而會使內(nèi)容越傳播越不合理。因此，在審查判斷的過程中應當特別小心。
(2) 證據(jù)內(nèi)容是否一致
原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證據(jù)內(nèi)容是否一致，是審查判斷其可信度的重要標準之一。一般說來，內(nèi)容一致的證據(jù)比內(nèi)容不一致的證據(jù)具有更高的可信度。這里所說的“內(nèi)容一致”，有三種表現(xiàn)形式：第一種是證據(jù)內(nèi)容內(nèi)部自相矛盾，即證據(jù)內(nèi)容的不同組成部分之間有不一致的地方。無論是原始證據(jù)還是傳來證據(jù)，都有可能發(fā)生這種情況。第二種是傳來證據(jù)的內(nèi)容與原始證據(jù)的內(nèi)容一致，這樣，傳來證據(jù)便有較大的可信度。從這一角度看，最高人民法院1998年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第53條規(guī)定“書證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實無誤或者經(jīng)鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力”是正確的。第三種形式是證據(jù)內(nèi)容與已知的案件事實不一致。在任何案件中，司法人員等總會掌握一些無可爭議的事實。這主要有兩種情況：一種是訴訟雙方都無異議的事實，這在民事訴訟和行政訴訟中較為多見；另一種是來源無可置疑的證據(jù)所表明的事實，如被害人的血型。如果在犯罪嫌疑人家里的血衣上的血型與被害人的血型不一致，顯然以此作為定罪的依據(jù)。
(二) 原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證明價值判斷
證明價值是審查判斷證明力的關(guān)鍵點，不同的證據(jù)有不同的證明價值，證明價值不同，證明力自然就不同。就原始證據(jù)和傳來證據(jù)來說，我國只有民事訴訟和行政訴訟的相關(guān)最高院的規(guī)定里有規(guī)定它們的證明價值大小。最高人民法院1998年《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第27條對原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證明力進行了規(guī)定：“判斷數(shù)個證據(jù)的效力應當注意以下幾種情況：……３、原始證據(jù)的證明力大于傳來證據(jù)。……”這條規(guī)定在證明力上后退到法定證據(jù)制度的歷史。因為證明力問題是證據(jù)的自然屬性，一般不應該通過法律硬性規(guī)定證據(jù)證明力的大小。還好，最高人民法院2001年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條對這一問題作了修正。該條規(guī)定：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：……（三）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)……”(著重號為筆者所加)。這一規(guī)定加上了“一般”二字，盡管仍對原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證明力作了規(guī)定，但是表明在特殊情況下原始證據(jù)的證明力還是有可能小于傳來證據(jù)的。
原始證據(jù)的證明價值一般要大于傳來證據(jù)。社會生活的普通常識和大量的司法實踐經(jīng)驗都告訴我們，證據(jù)的可靠性一般與該證據(jù)同證據(jù)來源的距離遠近有關(guān)，一般而言，距離證據(jù)來源越近，證據(jù)可靠性就越強，反之，則越弱。近代的信息論從信息傳播的角度也進一步科學的證明了，信息在傳播過程中，隨著傳播環(huán)節(jié)的增多，受外界因素的影響越大，信息失真的程度越高。(相關(guān)內(nèi)容參見本章第一節(jié))。原始證據(jù)與傳來證據(jù)的本質(zhì)區(qū)別在于其與證據(jù)來源的距離不同，前者是直接來源于案件事實的，與證據(jù)來源最近，因而原始證據(jù)的證明價值一般要大于傳來證據(jù)。
但是，特別需要提出的是：(1)原始證據(jù)的證明價值大于傳來證據(jù)只適用于同源證據(jù)，如果原始證據(jù)與傳來證據(jù)分別來自于兩個不同的證據(jù)來源，那么，二者之間不具有可比性，不能簡單地套用此一般性的原則。例如，在一合同詐騙案中，原合同與由此傳抄、復制而是形成的傳來證據(jù)，屬于同源證據(jù)，可以適用此一般原則。但是，在一起誹謗案中，由兩個分別聽過被告人誹謗內(nèi)容的證人分別形成的傳來證據(jù)之間，則屬于非同源證據(jù)，無法簡單進行對比。(2)原始證據(jù)的證明價值大于傳來證據(jù)的一般原則對于言詞證據(jù)與實物證據(jù)具有不同的真實性。實物證據(jù)不具有人的主觀能動性和可變性，因而，原始的實物證據(jù)的證明力一般較為穩(wěn)定，具有較強的可靠性。而言詞證據(jù)則受到陳述人主觀意念的支配，具有較大的可變性，因而，原始言詞證據(jù)的陳述人在不同的情況下，所作的陳述并不完全相同，在某些情況下，原始言詞證據(jù)的陳述之人反而不比轉(zhuǎn)述之人所提供的證言更能真實地反映案件情況。例如，強奸案件的受害人可能基于種種顧慮而否認自己的受害事實，此時，曾聽其哭訴的第三人的陳述，反而比受害人陳述的證明價值大。(3)原始證據(jù)的證明價值大于傳來證據(jù)只是一個一般性的原則，不是在任何情況都適用。這一原則是由經(jīng)驗推出來的結(jié)論，從邏輯上講，更大的程度上是通過歸納推理得出的結(jié)論。而歸納推理從個別到一般的推理方式的缺限就在于其不能概括全部，總會有例外情況發(fā)生。一個老婆婆目擊搶劫過程，回家后立即把這一情況告訴她兒子，在幾個月后案件告破，此時要求老婆婆作證與要求其兒子作證，是不是前者證言的證明價值要大于后者？常人都可以明白，這種情況下由于前者年歲已大，其記憶能力不如后者，那么其證言能否正確反映案件發(fā)生當時的經(jīng)過就是一個問號；而后者在聽了其母親的陳述后反而記得更牢；那么此時原始證據(jù)的證明價值就未必大于傳來證據(jù)。因此，司法人員在判斷原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證明價值過程中，就必須結(jié)合實際情況，而不能一律適用這一原則。
五、 原始證據(jù)和傳來證據(jù)的運用規(guī)則
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