[ 張碧波 ]——(2006-8-30) / 已閱62714次
正當(dāng)防衛(wèi)的理解與適用
張碧波
防衛(wèi)的本質(zhì)是以暴力手段來保護(hù)合法權(quán)益，而暴力手段的使用往往又會(huì)帶來對另一合法權(quán)益的侵害，如何在暴力防衛(wèi)的情況下，找到一個(gè)合法權(quán)益保護(hù)的平衡點(diǎn)，這就是防衛(wèi)權(quán)合法行使要解決的基礎(chǔ)問題。我國刑法規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度，同時(shí)也規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)葍?nèi)容，在合法與違法的一線距離之間，如何準(zhǔn)確把握防衛(wèi)的尺度，對于公民合法維權(quán)無疑具有積極的認(rèn)識(shí)意義。本文從以下幾個(gè)方面對我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行粗略探討。
一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念
所謂正當(dāng)防衛(wèi)是指“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這是我國刑法第20條對正當(dāng)防衛(wèi)所作的規(guī)定，也是我國公民正確行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的唯一合法依據(jù)。
我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度有其特定的含義：
首先，正當(dāng)防衛(wèi)是一種正當(dāng)、合法的行為。也就是說，我國法律確認(rèn)了正當(dāng)防衛(wèi)的合法地位，確認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)行為的合法性，這種行為不具有社會(huì)危害性，不僅不構(gòu)成犯罪，而且還受到法律的保護(hù)、支持和鼓勵(lì)。
其次，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利。當(dāng)國家利益、公共利益、公民本人或者他人的人身和其他權(quán)利遭到正在進(jìn)行的不法侵害時(shí)，公民有權(quán)對不法侵害予以必要的反擊。它既是一種權(quán)利，也是一種責(zé)任、義務(wù)，即使在公民有條件躲避這種侵害或者求助于司法機(jī)關(guān)的情況下，公民仍然有權(quán)行使正當(dāng)防衛(wèi)這一法定權(quán)利。也就是說，我國刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)并不僅僅是一種“不得已”的應(yīng)急措施，而且還是鼓勵(lì)公民與違法犯罪行為作斗爭的一種積極手段。
再次，正當(dāng)防衛(wèi)是對不法侵害者本人實(shí)施的不明顯超過必要限度的損害。一方面，正當(dāng)防衛(wèi)是對不法侵害者的人身或者財(cái)產(chǎn)的一種損害，在必要的情況下，正當(dāng)防衛(wèi)可能是一種合法的殺人行為、傷害行為或者毀壞財(cái)物的行為，法律不追究正當(dāng)防衛(wèi)者的刑事責(zé)任；同時(shí)由于正當(dāng)防衛(wèi)可能要造成某種傷害，因而它不是無條件、無限度的，公民在行使這種權(quán)利時(shí)，必須符合法定的條件，不允許超過必要限度，不允許濫用防衛(wèi)權(quán)利。
上述三方面是理解我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的關(guān)鍵所在。
二、正當(dāng)防衛(wèi)的起因
正當(dāng)防衛(wèi)的起因是緊迫的不法侵害。而不法侵害是個(gè)外延、內(nèi)涵十分廣泛的概念，并非一切不法侵害都可以引起正當(dāng)防衛(wèi)，因此，界定對哪些不法侵害可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)有著重要的理論和實(shí)踐意義。
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對不法侵害的界定，是我們判斷正當(dāng)防衛(wèi)行為的出發(fā)點(diǎn)，涉及對無責(zé)任能力人實(shí)施的危害行為、對意外事件、緊急避險(xiǎn)、過失犯罪等情形能否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的判定。
我國刑法學(xué)界對不法侵害的界定，普遍持“主觀不法說”和“客觀不法說”，其爭議點(diǎn)在于：作為防衛(wèi)起因的危害行為是否以行為人主觀上有罪過為必要。筆者認(rèn)為，法律設(shè)置正當(dāng)防衛(wèi)的目的，是為了彌補(bǔ)在緊迫情況下合法權(quán)益不能有效地受到法律保護(hù)的缺憾。如強(qiáng)調(diào)侵害人的主觀意思，勢必要求防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)行為前，必須弄清不法侵害人主觀意思及其責(zé)任能力如何，這在實(shí)踐中顯然是無法操作的。從法律的目的及我國的立法實(shí)踐來看，“客觀不法說”是科學(xué)的，并且司法實(shí)踐也證明了“主觀不法說”不能正確、有效地規(guī)范正當(dāng)防衛(wèi)行為。因此，所謂不法侵害，就是侵犯合法權(quán)益的行為。在正常的情況下，應(yīng)由國家行使公共權(quán)力來判定、懲罰不法侵害者。只有當(dāng)不法侵害具有緊迫性來不及訴諸法律，不防衛(wèi)，合法權(quán)益就會(huì)受到無可挽回的損害時(shí)，才能正當(dāng)防衛(wèi)。
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1、無責(zé)任能力人的不法侵害。目前，我國刑法學(xué)界對無責(zé)任能力人的不法侵害可實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)已達(dá)成了共識(shí)。
2、意外事件中的不法侵害。對意外事件可否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，我國刑法學(xué)界也作了肯定的認(rèn)可。
3、緊急避險(xiǎn)中的不法侵害。關(guān)于對緊急避險(xiǎn)行為能否正當(dāng)防衛(wèi)，至今仍是否定說處于通說地位。筆者認(rèn)為，考慮到國家設(shè)置正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的旨意，應(yīng)當(dāng)允許在公力救濟(jì)來不及的情況下進(jìn)行自力救濟(jì)，對某些給受害人生命健康造成損害的緊急避險(xiǎn)行為實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。
緊急避險(xiǎn)是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為。從緊急避險(xiǎn)人的角度看，是在迫不得已、別無選擇的情況下，為保護(hù)更大的合法權(quán)益而采取的措施。但從權(quán)益受損人的角度看，其合法權(quán)益受到突來的不法侵害，完全剝奪其防衛(wèi)權(quán)，讓其忍受權(quán)益損失作出犧牲，是不公平的。例如：甲騎單車在非機(jī)動(dòng)車道靠右行駛，突然一匹馬朝他疾奔而來，甲在躲閃時(shí)騎車沖向人行道上的乙，乙見甲向自己撞來忙用腳將甲連車踢倒致其跌成輕傷。在這種情況下，甲為保全生命進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，若規(guī)定對緊急避險(xiǎn)不得正當(dāng)防衛(wèi) ，則乙只能聽任自己的人身權(quán)為保護(hù)他人人身權(quán)而受損害。那么，法律對平等公民之平等權(quán)利的保護(hù)未免失之公正。并且緊急避險(xiǎn)人在緊急狀態(tài)下所采取避險(xiǎn)措施難免不妥，而權(quán)益受損人相對冷靜，因此規(guī)定其有權(quán)適當(dāng)防衛(wèi)，有助于減少對合法權(quán)益的損害。
4、過失犯罪中的不法侵害。對過失犯罪能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，刑法通說認(rèn)為不能，主要理由是過失犯罪人一般主觀上沒有惡性，一經(jīng)指出即可改正，且過失犯罪一般要出現(xiàn)結(jié)果才有危害。因此，不宜于對過失犯罪實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。筆者認(rèn)為，主觀上沒有惡性，并不意味著給社會(huì)造成的危害就小。對過失犯罪也不能僅以結(jié)果危害而論，否則等結(jié)果出現(xiàn)時(shí)就失去意義了。筆者認(rèn)為，對必然將帶來危害結(jié)果的緊迫性過失犯罪可以正當(dāng)防衛(wèi)。
綜上所述，對無責(zé)任能力人、意外事件、緊急避險(xiǎn)、過失犯罪造成的不法損害，應(yīng)準(zhǔn)予合法權(quán)益受損人擁有防衛(wèi)權(quán)。
三、正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度
刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任�！闭�(dāng)防衛(wèi)的必要限度既是劃分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦�，又是確定追究刑事責(zé)任的法律依據(jù)。但是，法律只是規(guī)定不得超過“必要限度”，至于這個(gè)“必要限度”有多大，它的含義與標(biāo)準(zhǔn)，法律上并沒有明文規(guī)定。如何認(rèn)識(shí)和界定“必要限度”，在司法實(shí)踐中具有重要的意義。
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針對必要限度，在法學(xué)界和司法實(shí)踐中有過“客觀需要說”、“基本適應(yīng)說”、“必要說”三種不同的學(xué)說：
“客觀需要說”認(rèn)為：防衛(wèi)是否過當(dāng)，要以是否有利于鼓勵(lì)和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則，只要防衛(wèi)者認(rèn)為需要，無論實(shí)施什么行為，造成什么后果，都是正當(dāng)?shù)摹?br>
“基本適應(yīng)說”認(rèn)為：防衛(wèi)行為同不法侵害行為，在性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果之間，要基本適應(yīng)，才能成立正當(dāng)防衛(wèi)，若防衛(wèi)行為明顯超過侵害行為，造成不應(yīng)有的危害，則成立防衛(wèi)過當(dāng)。
“必要說”主張以制止正在進(jìn)行的不法侵害所必須的行為作為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)行為是為了制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都是適當(dāng)?shù)模駝t就應(yīng)認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)。
目前為大多數(shù)人認(rèn)同的是 “必要說”，其實(shí)際上是“客觀需要說”與“基本適應(yīng)說”的結(jié)合，認(rèn)為防衛(wèi)行為在正當(dāng)?shù)哪康南伦阋灾浦共环ㄇ趾η覜]有對侵害人造成不應(yīng)有的損害即是正當(dāng)?shù)�。防衛(wèi)行為只要是制止不法侵害所必需的，客觀上從防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及后果都沒有明顯超過不法侵害或者雖然明顯超過但并沒有造成重大損害的，都是正當(dāng)防衛(wèi)。這一觀點(diǎn)較為合理可行，通過對防衛(wèi)人的必要約束，既有利于保障正當(dāng)防衛(wèi)的正確合法性，又有利于鼓勵(lì)公民實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。
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刑法對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缍?biāo)準(zhǔn)是：只要沒有“明顯超過”必要限度和“造成重大損害”，都是正當(dāng)防衛(wèi)。但并沒有對“明顯超過”、“重大損害”作進(jìn)一步的解釋。在我國刑法中，無論是財(cái)產(chǎn)損失還是身體傷害，都未對“重大損害”作出一個(gè)數(shù)量或者標(biāo)準(zhǔn)的界限。我們知道，正當(dāng)防衛(wèi)所保護(hù)的是人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或者其他權(quán)利，這些權(quán)利存在的形態(tài)不同，對其所造成的損害也會(huì)有所不同。是否超過必要限度，要結(jié)合主客觀情況，從當(dāng)時(shí)的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境和雙方的體力、能力以及手段、強(qiáng)度、后果等因素，以社會(huì)公眾的一般認(rèn)識(shí)水平來綜合衡量、分析。
1、從客觀方面來考察受侵害的權(quán)益。受侵害的權(quán)益可以分為人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大部分。
首先，對人身權(quán)的侵害。這種侵害可分為致命性和非致命性兩種。對致命性暴力侵害即能致人死亡或者重傷的暴力可以加以無限度的防衛(wèi)（即無限防衛(wèi)，下文再作詳述），體現(xiàn)對嚴(yán)重犯罪實(shí)行嚴(yán)厲懲罰的精神。對非致命性暴力侵害，則應(yīng)依據(jù)“必要說”，從實(shí)際出發(fā)，全面考察不法侵害人的個(gè)人情況、所保護(hù)的權(quán)益大小和案發(fā)當(dāng)時(shí)的各種因素，才能作出正確的判斷，特別應(yīng)注意時(shí)間（如深夜）、地點(diǎn)（如荒郊野嶺）等對防衛(wèi)限度的影響。
其次，對財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。財(cái)產(chǎn)與人的生存質(zhì)量息息相關(guān)，對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)就意味著對人的保護(hù)，對財(cái)產(chǎn)的損害往往也轉(zhuǎn)化為對人的損害，但如果為了保護(hù)微不足道的財(cái)產(chǎn)利益而傷害人命，即使是對緊急的不正當(dāng)行為進(jìn)行防衛(wèi)，那也是超出了正當(dāng)?shù)某潭�。因此，對�?cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不宜使用重傷、殺死等致命性暴力防衛(wèi)。
2、從主觀方面充分考慮防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)的心理。正確把握必要限度，還應(yīng)當(dāng)考慮防衛(wèi)人在緊迫侵害情況下的心理狀態(tài)，如防衛(wèi)人是出于恐懼、驚慌等心理因素而造成的損害，即使造成較大損害也不應(yīng)認(rèn)為“明顯”超出正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。要注意的是，應(yīng)把判斷建立在設(shè)身處地的實(shí)際之上，而非事后冷靜、客觀的苛責(zé)之上。
綜上分析，所謂“明顯超過必要限度”，是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為與不法侵害在性質(zhì)、手段、強(qiáng)度上過于懸殊。所謂“造成重大損害”，是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財(cái)產(chǎn)重大損失等重大的損失等。
四、關(guān)于無限防衛(wèi)
無限防衛(wèi)，是指公民在特定情況下所實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)，沒有必要限度的要求，對其防衛(wèi)行為的任何后果不負(fù)刑事責(zé)任。我國刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任�！备鶕�(jù)該條款，公民在受到正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪時(shí)采取的任何防衛(wèi)行為，都是正當(dāng)?shù)�，不能以防衛(wèi)過當(dāng)追究其刑事責(zé)任，這是我國刑法上確立的無限防衛(wèi)。刑法規(guī)定的無限防衛(wèi)并不是不受任何限制的防衛(wèi)，相反，行使無限防衛(wèi)權(quán)有極其嚴(yán)格的條件。無限防衛(wèi)的成立除具有正當(dāng)防衛(wèi)所要求的特征外，還必須具備以下幾個(gè)條件：
1、侵害行為具有特定性、暴力性
這些特定的行為包括：行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為。這里的“行兇”，應(yīng)理解為故意重傷害以上的傷害行為，不包括輕傷害。對殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架應(yīng)作廣義的理解，不僅僅指這四種犯罪行為，也包括以此種暴力性行為為手段，而觸犯其他罪名的犯罪行為，如以搶劫為手段的搶劫槍支、彈藥、爆炸物的行為。
另外，對于非暴力性犯罪行為，如采用投毒手段殺人、采用麻醉手段搶劫、采用脅迫手段強(qiáng)奸等，由于缺乏“暴力”這一要件，對其不能實(shí)行無限防衛(wèi)。“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為”是指那些與行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架在性質(zhì)上相類似的行為，如嚴(yán)重危及人身安全的放火、爆炸、暴力劫持飛機(jī)等行為。但要給該類行為的范圍作出一個(gè)具體界定，卻又顯得比較困難：界定過寬，就必然會(huì)對正當(dāng)防衛(wèi)制度造成沖擊，不可避免地出現(xiàn)無限防衛(wèi)權(quán)被濫用的現(xiàn)象；界定過窄，又不利于對被侵害人合法權(quán)益的保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為，對那些無限防衛(wèi)里沒有作出明確規(guī)定的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為的防衛(wèi)，在認(rèn)定是否超過必要限度時(shí)，可采取比“明顯超過必要限度”更為寬松的要求，直至不受強(qiáng)度的限制。
2、侵害行為的犯罪性
實(shí)施無限防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)不同，正當(dāng)防衛(wèi)的侵害行為既可能是一般違法行為，也可能是犯罪行為，但無限防衛(wèi)只能是針對犯罪行為。如何判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪？筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格依照《刑法》所規(guī)定的某種罪的犯罪構(gòu)成來分析。殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等行為只要一經(jīng)實(shí)施，就構(gòu)成犯罪。但是，對于行兇，實(shí)踐中有時(shí)很難判斷，如甲揮拳向乙的頭部打去，可能會(huì)造成輕微傷，也可能造成輕傷、重傷甚至死亡。在甲揮拳之際，很難判斷它是不是犯罪行為。在這種情況下，筆者認(rèn)為，只能實(shí)行有限度的防衛(wèi)，而不能徑直實(shí)行無限防衛(wèi)。
3、侵害行為的緊急性和非財(cái)產(chǎn)性
緊急性是指被侵害人若不及時(shí)采取防衛(wèi)措施，就會(huì)造成被侵害人重傷或者死亡的嚴(yán)重后果。判斷是否嚴(yán)重危及人身安全，要綜合侵害的時(shí)間、地點(diǎn)、使用的兇器、兇器的殺傷力、雙方的體力等多方面的因素，全面比較分析認(rèn)定。非財(cái)產(chǎn)性是指侵害行為針對人身安全，危害公民的生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和性權(quán)利，而不是人身之外的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利等其他合法權(quán)利。當(dāng)暴力犯罪侵犯的是財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利，而不是嚴(yán)重危及人身安全時(shí)，就不能實(shí)行無限防衛(wèi)。在以暴力相脅迫的搶劫犯罪中，不法侵害人的目的是劫財(cái)，如果這種威脅不可能嚴(yán)重危及人身安全，就不能實(shí)施無限防衛(wèi)。犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相脅迫的，由于其性質(zhì)已轉(zhuǎn)化為搶劫罪，如具備使用暴力、嚴(yán)重危及人身安全的，可對其實(shí)行無限防衛(wèi)。
五、不屬于正當(dāng)防衛(wèi)的幾種特殊情形
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