[ 王政 ]——(2006-9-11) / 已閱18005次
打擊刑事犯罪應強調“功利主義”的立法思想
王政
記得少年時我曾看過一部外國影片，片名好像是《賞金殺手》。現(xiàn)在回想起來，影片中演繹的事情好像就發(fā)生在十九世紀末或二十世紀初的美國西部。的確，那一時期，在美國歷史上應算是一個崇尚“個人英雄主義”的時代。影片的大概內容是：警察因沒有足夠能力找到或對付那些殺人成性的惡魔（影片中的壞人），于是就貼出重金招聘職業(yè)殺手的“賞金告示”。不用問，懸賞內容肯定是“誰能把懸賞中的壞人殺掉，誰將會從政府那里得到足夠受用一生的大筆賞錢”。恰巧是有人專門喜歡干這種既能得賞金又能“除暴安良”的事情，所以殺人的“賞金告示”一經(jīng)貼出，就肯定會有人（影片中的“俠客”或“英雄”）大敢地去“接榜”。影片中的故事情節(jié)主要就是圍繞那些“職業(yè)殺手”與“被懸賞對象”之間的較量而展開的，可以說險象叢生、扣人心弦。或許是愛好幻想的天性使然吧，在我后來學習法律的過程中，這部影片竟然一直讓我產(chǎn)生一些與法律相關的奇異想法，尤其是關于國家打擊刑事犯罪立法的一些想法，且有些想法已經(jīng)伴隨了我好多年。下面，就讓我把這些帶有“荒誕”意味的想法寫出來，也好讓大家多一份評判的“笑料”。
幾乎人人都存有“以惡報惡”的報復心理，對罪大惡極的犯罪分子，有良知的社會公民都希望他早日能受到法律的嚴懲。影片《賞金殺手》給我們導演了一種用“俠客”對付惡人的理想方法。我的一些“荒誕”想法也是產(chǎn)生于以下一些疑問：如國家在打擊刑事犯罪立法方面能否真得采用類似影片《賞金殺手》中的“功利主義”做法？國家能否采取一種更為有效的方式來預防犯罪行為的發(fā)生？對犯罪分子的懲罰可否采用功過相抵的方式進行解決？……等等。帶著這些疑問，就讓我信筆由韁地開始“闊論”吧。
一、首先，讓我們分析一下《賞金殺手》中所體現(xiàn)的“功利主義”做法。
其實，古今中外，不管是私人、團體，還是政府、國家，“雇傭殺手”或“鼓勵殺人”的做法一直是綿延不絕的。中國《孫子兵法》中就有講述獎勵士兵英勇殺敵的智謀篇章；二戰(zhàn)期間，德國法西斯也曾有鼓勵屠殺猶太人的政策；蔣介石政府也曾出重金懸賞購買過共產(chǎn)黨要人的項上人頭；民間為了私人恩怨雇傭殺手的事件更是屢見不鮮。盡管同樣是殺人的行為，但殺人的具體環(huán)境和目的、動機不同，有些還是不能相提并論的。但是人們一般的倫理觀念是：國家、政府、軍隊或警察以所謂的“國家、民族或公共利益的名義”為了特定的目的是可以殺人的，而且，殺人殺多了還可以成為英雄；但對一個普通個人而言，不管其殺死的是一個多么讓眾人痛恨的壞蛋，其殺人行為都是法律所不能容許的（當然，法律上規(guī)定的正當防衛(wèi)情況顯然是一種例外）。也正是因為如是之邏輯，由國家或政府去雇傭殺手殺人才具有特殊的意義。想必這其中蘊涵著深刻的“功利主義”思想或高明的“治國之道”吧。
大家都非常地明白：自從有國家以來，對犯罪分子實施刑罰的權力即專屬于國家或國家的最高統(tǒng)治者，而國家的一切權力最終也是由其權力代理人（國家官員）來組織實施的。令人遺憾的是，這些國家官員們（包括代表國家的最高統(tǒng)治者，如皇帝、總統(tǒng)等）的能力也是有限的，他們不可能讓所有的犯罪分子都受到法律的嚴懲，在讓一些罪大惡極的犯罪分子長期逍遙法外的情況下，甚至還會讓一些無辜群眾蒙受不白之冤；形勢嚴峻時，還可能引起社會動蕩，造成國基不穩(wěn)。聰明的統(tǒng)治者總是在面對現(xiàn)實的基礎上敢于大膽創(chuàng)新的，在他們認識到民眾和非政府力量的重要性后，通過懸賞方式放手發(fā)動群眾或利用民間力量來制止犯罪行為（主要指叛亂行為）之蔓延自然就被看成是明智之舉。這樣務實的方式很顯然是帶有“功利主義”色彩的，等于國家或政府充分利用人性“趨利避害”的特點以最低的代價實現(xiàn)了社會的穩(wěn)定。
一般而論，傳統(tǒng)的西方功利主義思想應包括行為和規(guī)范兩方面內容：1、人是有理性的，“避苦索樂”或“趨利避害”是人之本性。2、人除了具備理性，還具有自由意志，人能夠憑借理性和經(jīng)驗選擇自己的行為并對自己的行為負責。3、個人或團體在選擇自己的行為時，總會進行必要的利弊權衡或取舍的，即“兩利相存權其重，兩弊相交取其輕”。4、對國家和社會而言，在制定法律或政策時應考慮最大多數(shù)人的利益或謀求最大多數(shù)人的幸福。
二、國家立法應如何體現(xiàn)或遵循功利主義的思想原則
具有近代“刑法之父”美譽的貝卡利亞說過：“人的幸福是歡樂和痛苦，要是我們能運用數(shù)學公式來計算人生善惡的話，好的立法是把人引向最多幸福和最少痛苦的一種藝術”。至于在立法方面如何體現(xiàn)功利主義思想，應當說西方思想家杰米利•邊沁（以下稱“邊沁”）說的最透徹。邊沁認為：法律的本質內容，即衡量法律好壞的標準及其價值的改變。關于法律本質，應當引入“趨利避害”的功利原則作為立法時必須遵循的準則。衡量和估計所訂立的法律是符合還是違反功利原則，要通過對苦樂的詳細計算來加以判斷。具體而言，應當從三個方面去考慮：1、看法律的假定行為，對任何人究竟苦勝于樂還是樂多于苦。如果是苦勝于樂，那么對人們就不利，就是違反避苦求樂的功利原則；如果是樂勝于苦，那么對人們就是有利的，當然也就符合避苦求樂的功利原則了。2、看法律假定的內容是否依次遍及所有關系人，也就是說要以社會的整體利益來加以衡量。3、看法律規(guī)定內容所反映受利人與受害人的人數(shù)比例而定。如果受利的人多于受害的人，就是符合功利原則的；反之則違反功利原則，這樣的法律就應當舍棄。邊沁認為：既然法律是由國家所制定的，而法律的目的又在謀求“最大多數(shù)人的最大幸�！�，所以在立法的時候，在決定和分配人們權利與義務的時候，必須以全體國民的快樂為基準。當然，對于制定的法典，還要從形上考慮法典的完整性、普遍性、簡潔性、準確性、結構嚴謹性等諸多要素。因為只有這樣，才可便于法律的遵守和執(zhí)行。
在打擊刑事犯罪方面，貝卡利亞和邊沁都認為：1、犯罪必須被看成是對于社會的危害，評判犯罪的唯一正確標準是其危害程度。2、預防犯罪比懲罰犯罪更重要。懲罰只有在有助于預防犯罪的前提下才是正當?shù)�。為了預防犯罪，必須頒布和改善法律，以獲得國民的理解和支持。3、刑罰與犯罪必須相適應。當某人已下定決心要實施某一特定犯罪時，通過苦樂計算，使他不要造成比達到其犯罪目的更多的危害，這樣可盡可能地把犯罪遏制在最低發(fā)案率水平上。
三、我國刑事立法在遵循功利主義原則方面存在的不足
考慮到我們人類的一些共性東西，任何一國在制定打擊刑事犯罪的立法（包括實體法和程序法）時是不可能不考慮功利主義原則的，只是考慮方面不同或程度深淺不一的問題，我國刑事立法自然也不例外。對我國刑事立法已經(jīng)考慮到的方面在此就不贅言了，下面只就考慮不足之處做些必要簡析：
（一）片面強調國家機關在打擊刑事犯罪方面的作用，對社會力量不夠重視。主要表現(xiàn)在幾個方面：1、我們相信警察是萬能的，不準許私人偵探機構合法存在，不注意充分發(fā)揮民間智慧在偵破刑事案件中的作用。2、對刑事案件的偵破，沒有采用廣泛的“懸賞政策”，沒有制定關于刑事案件檢舉、偵破及抓捕方面的普遍推行的懸賞制度，不利于通過提高刑事案件破案率的方式減少犯罪分子逃脫制裁的可能性。3、不夠重視媒體在預防和揭露犯罪方面所發(fā)揮的重要作用，甚至對許多大案要案禁止媒體進行報導。4、片面強調刑事案件證人的作證義務，不注視對刑事案件證人的保護制度建設，不能有效鼓勵證人出庭作證。
（二）對人類本能或天性的東西認識不夠，從一定意義上講，制定的法律可能保護或縱容犯罪。主要表現(xiàn)如：1、將行賄和受賄同時作為犯罪處理，讓行賄人因懼怕法律制裁而不敢舉報受賄人犯罪，受賄人因其行為得不到行賄人舉報的有效制約而強化了其逃避法律制裁的心理。2、沒有建立自首和主動認罪與量刑的交換制度，對自首和認罪者往往處于重刑，強化了犯罪人死不認罪和逃避法律制裁的僥幸心理。3、對共同犯罪和集團犯罪的同案犯（嚴重刑事犯罪除外，如共同故意殺人等）有自首及重大立功表現(xiàn)者沒有采用“既往不咎”或“功過相抵”的刑事政策，不利于瓦解犯罪團伙或其成員結盟的意愿，等等。這一系列的法律規(guī)定，都沒有充分利用人性“相互戒備”和“趨利避害”的心理來減少和避免犯罪行為的發(fā)生。
（三）對犯罪產(chǎn)生的原因分析或認識不夠科學，立法重點打擊的對象欠缺客觀公正性和必要性。主要表現(xiàn)在：1、我們沒有強調把犯罪產(chǎn)生的原因歸結為人性自身的不完美和社會自身存在的缺陷，而是片面強調犯罪者本身的過錯。2、我們沒有充分認識到“任何人都有可能成為犯罪者的客觀現(xiàn)實”，對犯罪行為發(fā)生，國家和社會管理者應承擔首要責任的道理（許多嚴重犯罪事件，往往是由國家工作人員不履行職責、受害人找不到合法救濟、宣泄或伸冤途徑釀成的）。3、我們不愿承認“竊鉤者誅，竊國者為諸侯”的現(xiàn)實，打擊刑事犯罪的結果往往是對普通民眾因生活所迫進行的盜搶行為處以重刑，而對巧取豪奪的奸商和貪婪地聚斂錢財?shù)恼賳T卻無可奈何。4、我們不愿承認預防和打擊刑事犯罪的國家機關和官員們本身也可能是犯罪行為的制造者和實施者的事實，實際情況應當是國家機關及其官員們更需要法律的監(jiān)督和控制。
（四）在罪犯改造方面所采取的措施欠缺有效性，罪犯的改造成功率正變得越來越低。在罪犯改造方面我們改造理論和改造實踐同樣存在不符合功利主義原則之處。具體表現(xiàn)：1、我們不從人性、人道、秩序和規(guī)則方面對違法犯罪者進行說教，而是從國家和政府“施恩”的角度來對被改造者進行說教，這種說教方式難以讓被改造者信服。2、我們忽略“人的道德水準具有無法精確評估和測量”的道理，忽略“個人道德水平高低與其社會地位無關”的道理，而是將被改造者看成是一群道德水準低下的人。這種認識也是不符合實際的。某些人被判刑入獄，是因為他們觸犯了現(xiàn)存的社會秩序或法律規(guī)則，并不表明他們的道德水準低下，相反，某些犯罪者可能具有比社會一般人更高的道德水準。這種道德高低的歧視也往往難以讓人信服。3、將不同類別的犯罪分子進行集體關押和共同勞動改造，讓那些初犯者和非惡劣品行罪犯接觸社會更多的丑陋現(xiàn)象，同時沾染上其他罪犯更多不良的惡習，結果其品行通過犯罪改造行為反而變得越來越差；加上我們一般社會成員對犯罪者的歧視，往往把那些曾經(jīng)善良的人繼續(xù)推向違法犯罪的深淵。4、我們不注重通過正當信仰（包括宗教）、隔離反省、文化教育等方式對犯罪者進行心靈上的凈化或救助，而更多的是通過鐵窗鐐銬和勞役之苦來進行思想改造，這實際上不符合“攻心為上”的改造人的“效率”法則。
四、充分發(fā)揮功利主義刑事立法思想的前提和基礎
對統(tǒng)治者而言，治理國家、管理社會是需要大智慧的，必須依靠全社會力量的，而且現(xiàn)實中采用怎樣的手段也是非常重要的。在我國，要充分發(fā)揮功利主義刑事立法思想的作用，創(chuàng)造一個更加文明和諧的社會，必須要求具備以下前提和基礎條件：
首先，國家的管理者必須認識到單純依靠國家機關和司法官員打擊刑事犯罪方面的局限性，必須樹立充分“相信群眾”、“依靠群眾”、“主要發(fā)揮社會力量”的主導思想。具體的方式如：鼓勵社會不同的群眾主體形成不同的利益集團，通過利益集團之間的相互博弈和監(jiān)控制衡來確立法律規(guī)則的權威；注意加強和發(fā)揮社會中介機構的作用，比如要強調和發(fā)揮私人偵探機構、財務審計機構、社會調查和咨詢公司在偵破刑事案件中的作用，使這些中介機構能夠有效地參與到刑事案件的偵破工作中去，并且建立一整套社會中介結構與國家機關相互配合和制約的機制；凡此等等。
其次，我們必須對人的基本天性或本能具有相對客觀或科學的認識，尤其是對掌握權力的人，至少不應強調其普遍具有高于一般群眾的道德情操，相信其真正能夠做到“全心全意地為人民群眾服務”。對掌握權力的人，我們必須充分認識到其具有符合人性“自私”本能的一面，認識到其最有可能濫用公共權力謀取私利，認識到其對社會違法或犯罪率的上升有著不可推卸的管理責任。國家和社會監(jiān)督及管理的對象應主要是國家和社會的管理者，尤其是那些掌握重大權力的人。要知道，普通民眾是不具備腐敗的資格和條件的。
再次，必須充分認識到官員腐敗是產(chǎn)生一切社會痼疾或動亂因素的主要根源之一，國家或社會制度設計必須充分考慮或利用人性“趨利避害”的本能。比如：對檢舉揭發(fā)犯罪行為屬實者給予重獎（獎金應來源于罰沒的犯罪者的私人財產(chǎn)）；打破行賄與受賄的對合關系。行賄者完成行賄行為后如果檢舉受賄者或在司法審查中提供重要受賄證據(jù)的，應追究受賄者的責任，行賄者不以犯罪論處；受賄者完成受賄行為后如果檢舉行賄者或在司法審查中提供重要行賄證據(jù)的，應追究行賄者的責任，受賄者不以犯罪論處；只有在第三者進行檢舉且行賄者和受賄者都不配合刑事偵查時，才可同時追究二者的責任�？傊�，必須利用人性“趨利避害”的算計心理（免除最先檢舉人或證據(jù)提供人責任的方式）減少或拆解行賄者與受賄者結盟的可能。在打擊官員腐敗的犯罪問題上，推行法定的“功過相抵”制度，對有重大立功表現(xiàn)者，原則上不進行刑事制裁。
此外，在打擊刑事犯罪的具體措施上，適當引入市場機制。比如：當控告或檢舉人在掌握一定犯罪證據(jù)的前提下，在司法機關不及時作為時（不免除司法機關不作為的責任），可以通過向司法監(jiān)督機關申請令狀（并提供一定金錢擔保）的方式以自有資金聘用社會中介機構進行違法犯罪證據(jù)方面的進一步落實或搜集工作（中介機構在取得令狀后，可以申請調動警察出面協(xié)助），在犯罪行為得到確認后，檢舉或控告者可從罰沒犯罪人的財產(chǎn)處得到加倍補償（當然在犯罪得不到證實時，中介機構或申請人對被控告者所造成的損害應當給予賠償）；加大對誣告、報復或陷害等違法行為的懲罰力度，打擊任何形式的報復或陷害行為；對犯罪后逃跑的，國家應采用普遍的懸賞制度抓捕逃犯，充分調動和發(fā)揮群眾力量來參與打擊刑事犯罪等。
最后，必須強調社會人文道德和宗教的作用，強化信息傳媒的作用，建立相對獨立于政府控制的、互動式的大眾傳媒網(wǎng)絡體系，充分發(fā)揮人文道德、宗教、媒體在犯罪預防和刑事案件偵破中的作用。同時，在打擊刑事犯罪方面，必須注意國際間的官方合作和民間合作，減少重大犯罪分子或犯罪集團頭目外逃的可能性。
總之，現(xiàn)代社會正處在高速發(fā)展的時期，而且社會組織結構正在變得日趨復雜；同時大量的優(yōu)秀人才不斷流向社會進行就業(yè)，而不是擔任國家或政府官員。這些流向社會的優(yōu)秀人才可能會為社會創(chuàng)造巨額財富，也可能會制造社會政治或經(jīng)濟不穩(wěn)定的因素。而那些代行國家公共權力的官員們在道德素質和能力方面也并非無可指責，作為一個職業(yè)群體，他們同樣存在著人民群眾可以說詞的劣根性和局限性，官員個人或群體的利益與國家利益、全民利益和社會最大多數(shù)人的利益并非完全一致（如不是這樣，現(xiàn)實中，大量存在的侵害群眾利益的案件是無法找到合理解釋理由的）。所以，社會的和諧與國家的穩(wěn)定有賴于各種社會利益集團和政治力量公平的博弈。對打擊刑事犯罪而言，借鑒影片《賞金殺手》中的思路，按照能夠維護“最大多數(shù)人利益”、實現(xiàn)“最大多數(shù)人幸�！钡纳鐣髁x思想去創(chuàng)設各項法律制度無疑是一個合理的、有效的、務實的選擇。
2006-9-7
（作者簡介：王政，系北京市中企國盛律師事務所合伙律師，現(xiàn)為北京市律師協(xié)會公司專業(yè)委員會委員，主要從事公司證券、房地產(chǎn)和訴訟等方面的法律業(yè)務，具有多年律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。）
